解永照，梁翔宇

（1.山東警察學(xué)院 社會治安與應(yīng)急管理研究中心，山東 濟(jì)南 250200；2.威海市文登區(qū)人民檢察院，山東 威海 264200）

無論是歷史的經(jīng)驗還是域外的現(xiàn)實都告訴我們，嚴(yán)密的暴力器械管控是構(gòu)建良好社會治安的重要前提，沒有有效的暴力器械管控措施，平和的社會秩序只會是天方夜譚。而正是基于此，嚴(yán)密的槍支管控一直以來都是我國治安管理工作中一項基本的政策與要求。近年來，我國公安機(jī)關(guān)更是在進(jìn)一步強化槍支管理方面作了大量基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性的工作，取得了巨大成就。然而，在嚴(yán)密的槍支管控環(huán)境下，非法涉槍事件雖然實際少發(fā)，但并不是可以忽略或輕視的問題。實踐中發(fā)生的案例表明，這類案件一旦發(fā)生，其危害后果和社會影響相較于一般案件而言都更為重大。因而，明確、可行的非法涉槍法律責(zé)任追究機(jī)制，顯然是有效并合法實現(xiàn)槍支管控的基本前提與必然要求。然而，就我國學(xué)界目前對非法涉槍法律責(zé)任追究的關(guān)注與討論而言，相應(yīng)的研究成果可以說基本還處于空白狀態(tài)，亟需深入的理論研究。我國對槍支的管控在現(xiàn)實上所達(dá)到的程度幾乎已為“零容忍”，無論是槍支的生產(chǎn)、買賣、使用還是持有，都為法律普遍明令禁止。而且，槍支作為一種有體物，非法涉槍之法律事實的認(rèn)定往往也僅在十分有限的情形（基本都是涉及如何界定槍支的概念的情形）中才存在困難。因而，與此相關(guān)的一個需要尤為值得關(guān)注的問題是，在對涉槍法律責(zé)任進(jìn)行合理的分配的基礎(chǔ)上，如何具體構(gòu)建相應(yīng)法律責(zé)任的追究機(jī)制。

一、非法涉槍法律責(zé)任的體系結(jié)構(gòu)

法律程序與證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建固然有其獨立的程序正義價值，但顯然保障實現(xiàn)相應(yīng)實體規(guī)則的治理目的也是其不能背棄的重要前提。因此，非法涉槍法律責(zé)任之追究機(jī)制的構(gòu)建或厘清，無疑有賴于對其法律責(zé)任之體系結(jié)構(gòu)的明晰。首先需要明確的是，非法涉槍在我國現(xiàn)行的法律制度下，究竟有著何種類型的法律責(zé)任以及這不同法律責(zé)任間的關(guān)系究竟如何。

就我國現(xiàn)行的實在法規(guī)定而言，非法涉槍顯然主要涉及兩種法律責(zé)任：一是行政責(zé)任，二是刑事責(zé)任。例如，我國現(xiàn)行《刑法》第125 條第1 款規(guī)定了“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”；第126 條規(guī)定了“違規(guī)制造、銷售槍支罪”；第127 條規(guī)定了“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪”與“搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪”；第128 條規(guī)定了“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”與“非法出租、出借槍支罪”；第129 條規(guī)定了“丟失槍支不報罪”；第130 條規(guī)定了“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”。而根據(jù)我國現(xiàn)行《槍支管理法》第42 至45 條的規(guī)定，相應(yīng)的非法涉槍行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。就單純的非法涉槍行為而言，由于其所危害的主要是公共秩序與安全，對其他個人所造成的主要是人身方面的危險而非實害，即并不存在侵權(quán)法意義上的實際損害，因而民事責(zé)任可以說一般并非其所涉及的主要法律責(zé)任類型。

我國現(xiàn)行實在法語境下非法涉槍在刑法上無疑是一種典型的行政犯，在入罪的判斷上應(yīng)當(dāng)遵循前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的認(rèn)定邏輯。[1]即一方面，未為既有相關(guān)前置法調(diào)整規(guī)制或科予責(zé)任的涉槍行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為；另一方面，也并非只要納入了相關(guān)前置法調(diào)整規(guī)制與科予責(zé)任范圍的涉槍行為，就都可以認(rèn)定為犯罪行為，應(yīng)當(dāng)只有其中具有相當(dāng)嚴(yán)重性的部分行為才有構(gòu)成犯罪的可能。

而由此觀之，我國現(xiàn)行實在法對部分非法涉槍行為直接入刑的做法，無疑在一定程度上需要改進(jìn)。因為雖然根據(jù)我國現(xiàn)行《槍支管理法》第42 至45 條以及《治安管理處罰法》第32 條的規(guī)定，相應(yīng)的非法涉槍行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任，只有在構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重時，才承擔(dān)刑事責(zé)任。但《槍支管理法》第39 條針對“未經(jīng)許可制造、買賣或者運輸槍支”的行為，第40 條針對“超過限額或者不按照規(guī)定的品種制造、配售槍支”的行為、“制造無號、重號、假號的槍支”的行為以及“私自銷售槍支或者在境內(nèi)銷售為出口制造的槍支”的行為，第41 條針對“非法持有、私藏槍支”的行為、“非法運輸、攜帶槍支入境、出境”的行為，第43 條針對“出租、出借公務(wù)用槍”的行為，顯然采取了直接入刑的做法。同時，相關(guān)刑事司法解釋無疑也從另一個方面肯定了這種做法。例如，根據(jù)2009 年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第1 條第1 款的規(guī)定：“個人或者單位非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條第一款的規(guī)定，以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰：（一）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用槍支一支以上的；（二）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上或者……的；……（四）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存手榴彈一枚以上的；（五）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸裝置的……”以數(shù)量“1”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)顯然擠壓了相應(yīng)行政責(zé)任的存在空間。而這種做法在降低入刑標(biāo)準(zhǔn)、推行處罰從重的同時，更為不妥的無疑是弱化甚至是虛化了相應(yīng)的行政責(zé)任。正如有學(xué)者所指出：“當(dāng)前涉槍行為法律責(zé)任追究存在著行政法律責(zé)任弱化，入刑標(biāo)準(zhǔn)低，部分非法涉槍行為責(zé)任追究過嚴(yán)、執(zhí)法量刑‘一刀切’、立法不細(xì)等問題?！盵2]

應(yīng)當(dāng)看到，任何違法行為事實上都有一個由輕變重的過程。即便是嚴(yán)重的侵害他人生命的違法行為，看似并無嚴(yán)重程度之別，但事實上無疑也可理解為是一種極端的侵害他人身體、健康的違法行為。因此，在對違法行為進(jìn)行懲處時，僅僅基于類型化的考量而將某一行為方式下的所有行為均予以入刑處理，無疑并不符合刑法的謙抑性原則，也不符合憲法上比例原則對公共制裁權(quán)力的要求。恰當(dāng)?shù)淖龇@然是構(gòu)建“行政責(zé)任→刑事責(zé)任”的階梯式法律追究機(jī)制，而非“負(fù)刑事責(zé)任或不負(fù)任何法律責(zé)任”的斷崖式法律責(zé)任追究機(jī)制。而且，這種直接入刑的做法，在司法實踐層面，無疑也極易導(dǎo)致法官被視為在機(jī)械司法，從而引起社會公眾對司法公信力的質(zhì)疑。而2018 年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》（以下簡稱為“《批復(fù)》”），要求在對非法涉槍行為定罪量刑時，要區(qū)分犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)識與動機(jī)以及客觀行為與其危害后果，對于犯罪情節(jié)輕微的行為，可以免于追究刑事責(zé)任，無疑也是意在對這種直接入刑的做法進(jìn)行必要的謙抑化處置。

當(dāng)然，在未來通過修法對這種直接入刑的做法予以改變的過程中，有以下兩點應(yīng)尤為注意：

其一，非法涉槍作為一種具有高度危險性的行為，在防止“違法必有刑”的同時，也要做到“違法必究”，即要避免相應(yīng)的以刑代罰現(xiàn)象的出現(xiàn)。在我國當(dāng)前行政犯罪治理的過程中，以刑代罰現(xiàn)象可以說是一個普遍存在的問題。就其中的根源來說，固然有現(xiàn)有行刑銜接機(jī)制不暢、行政犯專業(yè)性與隱蔽性過強，以及行政犯多與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)因而易引發(fā)地方行政保護(hù)主義等原因，但相關(guān)行政監(jiān)督管理部門擁有相應(yīng)的行政處罰權(quán)，無疑亦是一個重要的原因。因為如果對所有行政犯均采取直接入刑的做法，那么地方行政保護(hù)主義自然也就沒有了生存的空間。而因此，在未來為非法涉槍行為設(shè)置相應(yīng)行政責(zé)任的同時，司法上無疑也應(yīng)當(dāng)注意防止相應(yīng)以刑代罰現(xiàn)象的出現(xiàn)。而就具體的司法防止措施而言，加強檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，甚至是設(shè)置專門的檢察部門，或許是一種最為便捷的方案。

其二，相應(yīng)的違法程度的梯度界分無論具體的數(shù)值界限如何，都應(yīng)當(dāng)緊扣禁止非法涉槍的立法目的，或者是涉槍犯罪所侵害的法益。因為法益作為刑法基礎(chǔ)理論中的核心概念，既有立法批判功能，又有解釋指導(dǎo)機(jī)能。犯罪構(gòu)成要件要素的司法解讀，應(yīng)當(dāng)緊扣犯罪所侵害的法益，如果一種刑法解釋脫離了相應(yīng)的法益，那么可直接判斷其為一種錯誤的刑法解釋。正如張明楷教授所指出的：“由于刑法的目的是保護(hù)法益，所以，刑事司法必須貫徹這一目的。對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，使符合該構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)?！盵3]

而具體來說，槍支管控的主要目的乃是“維護(hù)社會治安秩序，保障公共安全”，無論是非法涉槍之行政責(zé)任還是刑事責(zé)任的科予都應(yīng)當(dāng)緊扣這一目的。因而，筆者以為，其相應(yīng)的違法程度區(qū)分主要或許應(yīng)從以下兩個維度來予以展開：一是槍支的數(shù)量和種類。因為不同的槍支數(shù)量與種類顯然對公共安全的威脅程度不同，涉及數(shù)量多或者在種類上殺傷力大的槍支的行為，顯然對公共安全的威脅程度要大。二是行為人非法涉槍的主觀認(rèn)識。即如果行為人的非法涉槍僅僅是出于個人收藏喜好或炫耀把玩等，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相應(yīng)的行為違法程度較低。而如果行為人非法涉槍乃是出于其他犯罪目的或經(jīng)營目的，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相應(yīng)的行為違法程度較高。而從這個意義上講，現(xiàn)行有效的《解釋》正如有學(xué)者所指出的：“在法律責(zé)任追究上都未關(guān)注涉槍行為人的主觀惡性”。因為，如果仔細(xì)觀察《解釋》的具體規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，其中的大部分內(nèi)容顯然都僅僅是從數(shù)量的角度來對行為的違法程度作評價的。

二、非法涉槍法律責(zé)任的追究原則

在一國的法律體系中，基于刑罰乃是最嚴(yán)厲的公共制裁措施，以及公共制裁力量的分配應(yīng)當(dāng)遵循合比例的憲制要求，刑法無疑應(yīng)當(dāng)具有謙抑的品性。即只有在民事、行政手段無法實現(xiàn)有效的社會治理時，刑法才有啟動的必要。刑法應(yīng)當(dāng)是作為二次法、保障法而存在的。而這事實上顯然也正是前置法定性與刑事法定量思維的根本來源。而就此來看，對于非法涉槍之法律責(zé)任的追究，實踐中無疑應(yīng)當(dāng)堅守以下幾個原則：

其一，行政優(yōu)先。所謂行政優(yōu)先，在前置法定性與刑事法定量的思維之下，即指對于沒有配置相應(yīng)行政責(zé)任的非法涉槍行為，不應(yīng)以犯罪論處，行政責(zé)任的存在是相應(yīng)刑事責(zé)任存在的前提。但從程序與實體一體化的思維來看，其更是指要盡可能地首先考慮對行政責(zé)任的適用。換言之，面對非法涉槍行為時，實踐中不能一提及此類行為就首先想到相應(yīng)刑事責(zé)任的科予，在實在無法合理地科予刑事責(zé)任時，再考慮相應(yīng)行政責(zé)任的科予。而應(yīng)當(dāng)首先思考是否只需要科予相應(yīng)的行政責(zé)任即可。應(yīng)當(dāng)看到，法律責(zé)任的科予理應(yīng)是一個由輕向重的過程，而非相反。無論是在限制公權(quán)濫用還是節(jié)約治理成本的邏輯之下，首先需要予以關(guān)注的顯然都是制裁力量的實施是否過限、多余，而非是否不足。而由于刑事優(yōu)先的思維無論是在我國刑法學(xué)界還是其他部門法學(xué)界都較為根深蒂固，對這一原則的堅守也是追究非法涉槍之法律責(zé)任時首先需要遵守的原則。

其二，效果考量。對于懲處犯罪的目的，在理論上素來有著預(yù)防主義與報應(yīng)主義的爭鳴。簡而言之，預(yù)防主義也即看中犯罪治理的有效性，而報應(yīng)主義也即看中刑罰科予的道德合理性。這一爭鳴在理論上看似較為激烈，難以厘清，但具體到行政犯的語境下，顯然更應(yīng)該注重的是預(yù)防主義。因為行政法的誕生，其主要的目的之一便是推進(jìn)行政的有效與高效。對行政措施之推行好壞的評價，并不在于其是否有助于道德目的的實現(xiàn)。而行政刑法作為行政法的保障法，其目的顯然也受制于行政法的目的。因而，如果我國現(xiàn)行槍支管控的相關(guān)行政法律法規(guī)之目的，乃是在于“維護(hù)社會治安秩序，保障公共安全”，那么相應(yīng)法律責(zé)任的科予無疑應(yīng)尤為注重治理的有效。具體而言，在遵循行政優(yōu)先的前提下，應(yīng)當(dāng)從實際的科予是否有助于個案語境下槍支管控目標(biāo)的實現(xiàn)，以及是否具有必要性，來判斷是否應(yīng)當(dāng)科予刑事責(zé)任。如果在個案語境下，行為人的行為在道德感上似乎具有較嚴(yán)重的違法性，行為人的主觀惡性似乎也較強，但就實際的槍支管控目的的實現(xiàn)而言，相應(yīng)行政責(zé)任的科予實際即為已足，那么就不應(yīng)對行為人施加刑事責(zé)任。而事實上，應(yīng)當(dāng)看到，在行政犯時代，為何不少的行政犯的法定刑較低，但入罪的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)又較高，同時相應(yīng)的刑罰配置也多采取罰金刑與資格刑，而不是生命刑與自由刑，其原因正是行政刑法首先注重的是治理的有效性，而不是對行政犯的道德回應(yīng)。

其三，司法限縮。所謂司法限縮，即在追究非法涉槍行為的刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎、限縮的態(tài)度，能不追究就不追究，能輕緩處理就輕緩處理。對這一原則的遵循，首先需要注意的一點是，其與前述行政優(yōu)先原則相關(guān)，但又有著顯著的不同。行政優(yōu)先所指的主要是一種思維方式或者說適用順序，要求首先考慮行政責(zé)任的科予能否實現(xiàn)治理的目標(biāo)。而司法限縮則要求即便可以適用刑法追究行為人的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)盡可能地克制與慎用。而之所以要提出司法限縮的原則，一方面是源于刑法的謙抑本性，即此時適用刑法在本質(zhì)上乃是為了保障相應(yīng)槍支管控之行政法律法規(guī)的有效性，對相關(guān)槍支管控之行政法律法規(guī)的力量不足予以補救。另一方面則是源于槍支管控的本性。應(yīng)當(dāng)看到，無論是運用行政法還是其他部門法來對槍支予以管控，在本質(zhì)上都是一種預(yù)防性的法律措施。因為單純的生產(chǎn)、銷售、持有、使用槍支等，顯然并不必然會給社會帶來損害。這些行為的不妥之處在于，它們的存在為其他犯罪人實施犯罪提供了便利。即槍支作為一種暴力器械，如果不納入嚴(yán)格的行政管控，那么一旦流入潛在犯罪分子之手，就極易造成嚴(yán)重的后果。而作為一種預(yù)防性的法律措施，其無疑更適合被納入行政措施的范圍，而非刑事措施的范圍。一方面，就傳統(tǒng)的刑法基本立場而言，結(jié)果無價值當(dāng)然還是一種主要的立場，在沒有造成實害結(jié)果的情況下，刑法的適用一般僅是例外情況。而另一方面，就預(yù)防的效果而言，行政措施靈活多樣的特性無疑也更有利于此一效果的實現(xiàn)，因而，對非法涉槍行為的司法處理采取限縮、克制的態(tài)度，無疑是理性選擇的必然結(jié)果。

就具體的司法限縮路徑而言，筆者以為，主要有兩條：一是限制槍支的范圍。近年來，對于我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定中槍支認(rèn)定范圍過寬的弊病，學(xué)界及社會各界已詬病許久。然而，這種范圍過寬的現(xiàn)象，從一定程度上講，可以通過司法限縮的路徑來予以解決。應(yīng)當(dāng)看到，罪刑法定原則本身即包括了法律主義與明確性原則。因此，在行政法層面用不同效力層級的規(guī)范對槍支認(rèn)定權(quán)力進(jìn)行層層委任，使得部門規(guī)章對刑法上槍支范圍的劃定即可產(chǎn)生直接約束效力的現(xiàn)象，實踐中完全可以以罪刑法定為由予以遏制。換言之，對于刑法上槍支范圍的劃定，應(yīng)當(dāng)僅以法律層級的規(guī)范劃定的范圍為限，對于法律層級的規(guī)范沒有明確規(guī)定為槍支的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不屬于槍支。二是盡量適用輕緩化的處理措施，尤其是在能夠承擔(dān)較高額行政罰款，即能夠同樣實現(xiàn)相應(yīng)罰金刑的效果時，采取免罪免刑的處理。應(yīng)當(dāng)看到，如果不是出于實施其他犯罪的目的，那么高額的罰金事實上是完全可以抑制非法涉槍犯罪人再次犯罪的，同時亦能夠起到較好的一般預(yù)防作用。而行政罰款與罰金刑在本質(zhì)無疑具有共通性，若僅從效果的角度而言，二者顯然完全可以替換。而行政罰款對罰金刑的替代無疑還有助于防止刑罰溢出效應(yīng)的發(fā)生。而這種溢出效益顯然一方面屬于給犯罪人帶來的并不公正的利益減損，另一方面亦會阻礙犯罪人向社會的回歸，增加其后續(xù)再犯罪的風(fēng)險。

三、非法涉槍法律責(zé)任的實現(xiàn)路徑

在刑法謙抑性的視角之下，非法涉槍之行政責(zé)任的啟動是其刑事責(zé)任啟動的前提。如果相應(yīng)的非法涉槍行為不應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，那么從邏輯上其刑事責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)受阻。而由此，在非法涉槍行為需要同時承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的情況下，二者相應(yīng)程序的先后關(guān)系究竟如何，以及二者聚合成立時應(yīng)如何協(xié)調(diào)處斷，無疑成為值得關(guān)注的問題。

（一）先后關(guān)系問題

首先，由于行政犯的刑事責(zé)任以相應(yīng)行政責(zé)任的存在為前提，不少學(xué)者或許會認(rèn)為，由此未經(jīng)行政處理的行政犯罪行為不能被科予一定的刑事責(zé)任。否則，在司法上無疑也就將造成對沒有行政責(zé)任的行政犯罪追究刑事責(zé)任的局面。然而，筆者以為，這其實是對程序規(guī)則之實體意義的誤讀。

應(yīng)當(dāng)看到，行政犯的刑事責(zé)任的確應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的行政責(zé)任的存在為前提，即行政責(zé)任的存在構(gòu)成了刑事責(zé)任存在的先決條件，但是，這一先決條件顯然是指應(yīng)然層面的關(guān)系，而非實然層面的關(guān)系。換言之，實踐中在追究行政犯之刑事責(zé)任的過程中，關(guān)鍵的問題是相應(yīng)的行為是否應(yīng)當(dāng)負(fù)行政責(zé)任，而不是是否已經(jīng)被科予了行政責(zé)任。如果在追究刑事責(zé)任的過程中還并未開啟相應(yīng)的行政責(zé)任追究程序，那么妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是督促這一行政責(zé)任追究程序的啟動，而不是終止刑事責(zé)任的追究。而如果在追究刑事責(zé)任的過程中相應(yīng)的行政責(zé)任被認(rèn)定為根本不應(yīng)追究，此時才應(yīng)終止刑事責(zé)任的追究。

而且，程序規(guī)則的存在雖然在很大程度上正是為了落實實體規(guī)則，為實體上法律責(zé)任的科予提供合理、合法的路徑。但程序的未開啟無疑并不能代表對實體責(zé)任的否定。因為從理論上講，對實體責(zé)任的否定無非兩種情況，一是程序運行的結(jié)果正是對實體責(zé)任的否定，如無罪判決的作出，二是程序運行的條件已為法律所否定，追究實體責(zé)任的可能性已不存在，如訴訟時效的經(jīng)過。而同時，程序未開啟所表達(dá)的無疑只是一種待定的狀態(tài)，其并不能昭示出究竟是肯定還是否定相應(yīng)實體責(zé)任的存在。

當(dāng)然，不可否認(rèn)的一點是，行政犯由于同時應(yīng)負(fù)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，而刑事責(zé)任乃是對行政責(zé)任的強化與保障，因而最為理想與順暢的行政責(zé)任與刑事責(zé)任追究順序，自然應(yīng)是先行后刑。換言之，筆者以為，追究非法涉槍行為的責(zé)任，在程序方面應(yīng)當(dāng)盡量（不絕對）優(yōu)先進(jìn)行行政違法的認(rèn)定再進(jìn)入刑事程序。原因如下：

第一，作為行政犯的非法持槍犯罪，其刑事責(zé)任追究的目的是彌補行政責(zé)任在恢復(fù)行政管理秩序上的不足，具有預(yù)防行政犯發(fā)生和保障行政法實施的功能，即刑事責(zé)任具有第二性。[4]換言之，如果通過行政處罰能夠解決非法涉槍的問題，就不能動用刑罰。國際上的行政犯罪理論與實踐，大多數(shù)將刑罰作為維護(hù)法秩序的最后手段。[5]第二，行政犯以行政違法為前置條件，對行政違法的判斷，涉及龐大的行政法規(guī)體系和專業(yè)的證據(jù)認(rèn)定、事實認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)的專職部門負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)行政程序優(yōu)先。非法涉槍犯罪的特殊性在于，隸屬于行政權(quán)的槍械管理工作和隸屬于司法權(quán)的刑事偵查工作均由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。但在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部一般由特定的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)槍械管理，與負(fù)責(zé)刑事偵查的部門相區(qū)分，因此，應(yīng)當(dāng)首先由行使行政權(quán)的部門對非法涉槍行為認(rèn)定行政違法，再交由刑事偵查部門處理。第三，行政優(yōu)先能夠提升對非法涉槍行為的處置效率。在非法涉槍案件的行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)可能涉嫌犯罪，如果中止行政程序進(jìn)入刑事程序，會使行政程序長期處于懸而未決的狀態(tài)。實定法中，刑事訴訟程序的期限可以長達(dá)兩年甚至更久，遠(yuǎn)超于行政處罰程序的90 天期限，這導(dǎo)致很難盡快修復(fù)被非法涉槍行為破壞的社會秩序。當(dāng)然，對于性質(zhì)惡劣的非法涉槍行為，在受案之初即可判定必須追究刑事責(zé)任，可以適用刑事程序和行政程序并行的方法，該方法屬于行政優(yōu)先的例外情況。性質(zhì)惡劣的非法涉槍行為，僅用行政處罰予以規(guī)制不足以恢復(fù)行政管理秩序，其行政違法性也比較明確，因此滿足此條件的非法涉槍行為，在立案之初能夠做出判斷，為提高程序效率，可以選擇同時追究刑事和行政責(zé)任。

而且，具體就非法涉槍的行政責(zé)任的追究來說，由于其相應(yīng)行政主管部門是公安機(jī)關(guān)，而公安機(jī)關(guān)又是刑事偵查機(jī)關(guān)，因而對于此類案件，先行后刑的責(zé)任追究順序無疑也相對容易推行。因為就行政犯治理過程中行刑銜接的難題而言，其產(chǎn)生的根源固然有行政犯的技術(shù)性、專業(yè)性、隱蔽性、取證難以及地方保護(hù)主義盛行等原因，但相應(yīng)行政主管部門與刑事偵查部門的分立無疑是最直接的原因。而對于非法涉槍的治理來說，相應(yīng)的行政主管部門與刑事偵查部門卻已合一。而且，先行后刑的責(zé)任追究順序是貫徹行政優(yōu)先原則的有力保障。

（二）協(xié)調(diào)處斷問題

由于行政責(zé)任與刑事責(zé)任在本質(zhì)上都是對違法行為的制裁，而且從廣義上講均屬于公法上的責(zé)任，因而在行政責(zé)任與刑事責(zé)任發(fā)生聚合時，如何協(xié)調(diào)處斷是具有爭議的問題。可以肯定的一點是，在行為人既需要負(fù)刑事責(zé)任又需要負(fù)行政責(zé)任的場合下，行政責(zé)任不能替代刑事責(zé)任。正如我國現(xiàn)行《行政處罰法》第7 條所規(guī)定的：“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”但問題是，刑事責(zé)任是否能夠或者是否應(yīng)該吸收行政責(zé)任。

對于這一問題，我國現(xiàn)行《行政處罰法》其實也有規(guī)定。例如，其第28 條的規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”但是，這一規(guī)定顯然并不全面。因為就行政處罰的具體措施而言，其顯然并不僅僅有行政拘留與罰金，其在種類上是有著多樣化的特征的。那么，在解釋論的層面，我們能否根據(jù)這一規(guī)定而推論出吸收原則的立場呢？即既然行政拘留與罰款可以分別折抵有期徒刑與罰金，那么這是否意味著刑事責(zé)任與行政責(zé)任具有同質(zhì)性因而行政責(zé)任可以被吸收呢？

就這一問題，學(xué)界主要存在以下幾種觀點：

一是吸收主義的立場，即認(rèn)為應(yīng)以吸收為原則、并處為例外，“重罰吸收輕罰”。[6]我國臺灣地區(qū)所采取的便是這一立場。

二是并行主義的立場，即二者并行不悖，應(yīng)分別獨立適用，因為二者無論在功能還是形式與性質(zhì)上均各有特征。這一立場為我國大陸地區(qū)目前通說。[7]只是，對于究竟應(yīng)如何并行適用，我國大陸學(xué)者們又并不統(tǒng)一。一般認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)程序適用的進(jìn)路予以區(qū)別對待，即在先刑后行的一般情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照“相似的責(zé)任形式不再適用，不同的責(zé)任形式予以再適用，定罪免刑可以再予行政制裁”的方案對行為人的行政責(zé)任進(jìn)行追究；而在先行后刑的特殊情況下，刑事判決則應(yīng)采取“相似的責(zé)任形式相折抵，不同的責(zé)任形式各自適用”的方案，追究行為人的刑事責(zé)任。因為相較于行政責(zé)任，刑事責(zé)任更加嚴(yán)厲，且不能被其他任何法律責(zé)任代替。而責(zé)任的主次決定了追究程序應(yīng)當(dāng)遵循先刑后行的順序。刑事違法更為嚴(yán)重，所以應(yīng)優(yōu)先審查。另外，刑事責(zé)任追究程序中的證明程序和證明標(biāo)準(zhǔn)比行政責(zé)任追究程序更嚴(yán)格，為避免證據(jù)的重復(fù)審查，也應(yīng)遵循先刑后行的順序。[8]在以往的司法實踐中，司法者也遵循了刑事優(yōu)先的原則，實體上，人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任優(yōu)于行政責(zé)任；程序上，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為構(gòu)成犯罪，必須向公安機(jī)關(guān)移送，移送前未作出關(guān)于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)處罰的，則不得作出該類行政處罰。[9]

而檢視刑事優(yōu)先說的理由，在非法涉槍犯罪的人身處罰方面，刑事責(zé)任固然比行政責(zé)任更為嚴(yán)格，但是在財產(chǎn)處罰、資格處罰方面則很難區(qū)分嚴(yán)厲的程度，甚至刑罰中根本不存在資格處罰。而且，目前我國實在法中并沒有任何法律條文對刑事優(yōu)先的原則予以規(guī)定。我國現(xiàn)行《行政處罰法》第28 條是關(guān)于人身罰和財產(chǎn)罰的折抵規(guī)定，其針對的是行政責(zé)任被在先追究的情形，可見我國實在法中并不排斥先施以行政處罰再移送司法機(jī)關(guān)追責(zé)的做法。應(yīng)當(dāng)看到，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的違法行為時，應(yīng)當(dāng)移送案件，但這并不意味著禁止行政機(jī)關(guān)繼續(xù)處理該違法行為，尤其是行政案件的處理不以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)時，為發(fā)揮行政程序的效率優(yōu)勢，及時制止違法行為的危害擴(kuò)大，保障行政執(zhí)法的實效性，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)繼續(xù)對該違法行為進(jìn)行處罰，這是行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)的要求所在。

三是折中主義的立場，即首先，對于尚不構(gòu)成犯罪而情節(jié)較輕的行政違法行為，只予以行政處罰；其次，對于構(gòu)成犯罪的行政違法行為，行政法明確規(guī)定追究刑事責(zé)任，但未同時要求予以行政處罰的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任而不再追究行政責(zé)任；其三，對于構(gòu)成犯罪的行政違法行為，行政法未明確規(guī)定只由司法機(jī)關(guān)刑事處罰的，則刑事處罰與行政處罰應(yīng)同時適用。[10]

筆者以為，對這一規(guī)定的解釋并不能簡單地從文義的邏輯出發(fā)而徑直得出結(jié)論。因為，刑事責(zé)任與行政責(zé)任的關(guān)系在本質(zhì)上乃是由刑法與行政法的規(guī)范關(guān)系決定的。因而，如果僅僅聚焦于“折抵”一詞的文字含義而認(rèn)為吸收原則是一種合理的結(jié)論，那么這種理解顯然便缺少了實質(zhì)解釋的面向，沒有經(jīng)過實質(zhì)合理性的考量與篩選。應(yīng)當(dāng)看到，刑法的謙抑性或者說保障性乃意味著，刑法的作用與意義其實在于保障前置法的效力。即在前置法之制裁力有不逮之時，給予補充與救濟(jì)。因而，刑事責(zé)任與相應(yīng)的前置行政責(zé)任的關(guān)系最準(zhǔn)確地來講應(yīng)當(dāng)是一種補充與被補充的關(guān)系。即一方面，刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)說并不是獨立于相應(yīng)的行政責(zé)任而存在的，二者在適用效果上具有同一性；另一方面，刑事責(zé)任也并不是可以包容行政責(zé)任的，因為其發(fā)揮作用的空間僅在于行政責(zé)任力有不逮之處，對于行政責(zé)任所既有的作用，其是承認(rèn)與肯定的，而事實上這也正是其出發(fā)的起點。

而因此，行政責(zé)任與刑事責(zé)任在原則上應(yīng)當(dāng)并行不悖地同時適用；只是，在確定刑事責(zé)任的量的多少時，應(yīng)注意其補充性的特性，對于行政責(zé)任已經(jīng)發(fā)揮的制裁效用，科予刑事責(zé)任時應(yīng)予以考慮。更為具體地說，也即當(dāng)行政責(zé)任與刑事責(zé)任同時成立且是同時被決定時（所謂同時被決定也即在決定時沒有相互考慮對方的存在），不同功能的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)分別適用，而相同功能的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)折抵。就我國現(xiàn)行關(guān)于非法涉槍的責(zé)任形式設(shè)定而言，所謂功能相同的責(zé)任形式也即行政拘留與自由刑、罰款與罰金，所謂的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“暫扣或吊銷執(zhí)照、許可證”等行政責(zé)任形式都是刑事責(zé)任并不具備的責(zé)任形式。而當(dāng)行政處罰決定已然作出，而刑事判決尚未作出時，應(yīng)當(dāng)在考慮行政罰款與拘留的基礎(chǔ)上，確定刑事罰金與自由刑的多少；作出刑事判決后，刑事責(zé)任與行政責(zé)任并行落實。而這里之所以即便存在責(zé)任形式相同的刑事責(zé)任與行政責(zé)任，也依然應(yīng)堅持并行落實，原因在于刑事責(zé)任在作出時即已堅持了補充性，如果仍折抵適用，會不當(dāng)減少應(yīng)有的責(zé)任。而當(dāng)刑事判決已然作出，而行政處罰決定尚未作出時，不應(yīng)再處以與法定刑罰種類具有相同形式、功能的行政責(zé)任，即不應(yīng)再科予罰款與拘留。因為刑事責(zé)任在作出時顯然即已考慮了罰金與自由刑的必要性，而刑事責(zé)任又是一種最后性的保障性責(zé)任。

結(jié)語

在我國嚴(yán)密的槍支管控制度下，非法涉槍行為雖然時有發(fā)生，但總體而言并不是一種較為普遍的犯罪行為，并未造成一定的治理壓力。然而，應(yīng)當(dāng)看到，有效的治理并不一定就代表合理尤其是經(jīng)濟(jì)化的治理。在治理的過程中，除了要實現(xiàn)有效的治理外，以盡量低的治理成本實現(xiàn)有效的治理，也應(yīng)是需要追求的目標(biāo)。然而，就我國當(dāng)前針對槍支管控而采取的治理措施而言，經(jīng)濟(jì)化的治理也即合比例性的治理，還未完全實現(xiàn)。阻礙這一目標(biāo)實現(xiàn)的主要因素主要是部分相應(yīng)行政責(zé)任的缺位、刑事優(yōu)先思維的根深蒂固以及對行刑規(guī)范關(guān)系的理解偏差等。因而，未來我國非法涉槍的治理，主要應(yīng)以治理的有效性為目標(biāo)，在行刑規(guī)范聯(lián)動的視角下來構(gòu)建相應(yīng)的法律責(zé)任體系與追究機(jī)制，即構(gòu)建一種具有層次感、梯度性的法律責(zé)任體系與追究機(jī)制。