我國按日連續(xù)處罰與加處罰款的關(guān)系考察及其重構(gòu)
——基于行政過程論的視角

張 抗

一、問題的提出

作為公法上的金錢給付義務(wù)，加處罰款本就在法律文本和執(zhí)法實(shí)踐中與作為行政處罰的“罰款”難以區(qū)分，更遑論同樣與加處罰款采用“按日”計算的連續(xù)罰款。按日連續(xù)處罰不是傳統(tǒng)意義上的行政罰款，而是在責(zé)令改正后拒不改正才啟動的連續(xù)罰款，與加處罰款的規(guī)范模式非常相似，很容易讓人誤會按日連續(xù)處罰是加處罰款的另一種行政表達(dá)。二者之間邊界關(guān)系的模糊，會導(dǎo)致行政執(zhí)法和司法適用的混亂與困惑，如以下案例所示：

案例1：在“新昌縣環(huán)境保護(hù)局與新昌縣和興紡織印染有限公司非訴執(zhí)行審查案”(1)新昌縣環(huán)境保護(hù)局與新昌縣和興紡織印染有限公司非訴執(zhí)行審查案，浙江省新昌縣人民法院(2017)浙0624行審169號行政裁定書。中，面臨按日連續(xù)處罰與加處罰款的一并執(zhí)行申請，新昌縣人民法院單獨(dú)審查了按日連續(xù)處罰的合法性，但對申請執(zhí)行人要求執(zhí)行加處罰款的申請，以“其并未作出加處罰款的決定，沒有執(zhí)行依據(jù)”，裁定“不予執(zhí)行加處罰款”。

本案中的按日連續(xù)處罰決定，實(shí)際上包含著按日連續(xù)處罰和加處罰款的雙重內(nèi)容，但從裁定結(jié)果來看，法院否定了按日連續(xù)處罰決定書里“加處罰款”的有效性，并主張加處罰款應(yīng)當(dāng)具備單獨(dú)的行政決定形式，不應(yīng)和按日連續(xù)處罰混為一體。這與二者常合并于同一法律文書的現(xiàn)實(shí)情況有所沖突，那么，這種合二為一的行政決定形式究竟是否合法可行？如何看待按日連續(xù)處罰決定書里“加處罰款”的性質(zhì)？這里的加處罰款是一種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，還是一種行政告知行為？

案例2：在“惠州市生態(tài)環(huán)境局與惠州市和利牌印染有限公司非訴行政行為執(zhí)行審查案”(2)惠州市生態(tài)環(huán)境局與惠州市和利牌印染有限公司非訴行政行為執(zhí)行審查案，廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院(2020)粵1302行審126號行政裁定書。中，與案例1不同，惠州市惠城區(qū)人民法院承認(rèn)了“按日連續(xù)處罰與加處罰款合二為一”的行政決定形式，確認(rèn)了按日連續(xù)處罰決定的合法性，裁定準(zhǔn)予執(zhí)行“根據(jù)按日連續(xù)規(guī)則計算的322萬元罰款以及加處罰款322萬元”。

本案未單獨(dú)評判加處罰款的合法性，直接以按日連續(xù)處罰的合法性推定加處罰款的合法性。若按日連續(xù)處罰與加處罰款分屬不同的合法性評價規(guī)則體系，這里按日連續(xù)處罰的合法性效力能否當(dāng)然溯及加處罰款？若按日連續(xù)處罰合法，是否當(dāng)然默認(rèn)加處罰款亦合法，無需再作評判？加處罰款是否需要單獨(dú)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行？另外，雙倍執(zhí)行連續(xù)罰款是否有違一事不再罰原則？若罰款數(shù)額超過被處罰人經(jīng)濟(jì)承受能力，后續(xù)出現(xiàn)執(zhí)行不力的尷尬狀況又當(dāng)如何？

是故，必須反思的是，應(yīng)然層面下按日連續(xù)處罰與加處罰款的關(guān)系究竟如何？如不厘清，不僅容易忽略加處罰款作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的獨(dú)立價值，同時也會陷入加處罰款可有可無的窘境，而且過分強(qiáng)調(diào)二者的承接性，會使加處罰款成為按日連續(xù)處罰逾期得不到履行的當(dāng)然之選，從而喪失法定執(zhí)行選擇的多樣性和靈活性。

二、我國按日連續(xù)處罰與加處罰款的現(xiàn)實(shí)關(guān)系

(一)理論界對于二者關(guān)系的解讀

鑒于按日連續(xù)處罰的法律屬性尚有存疑(3)理論界對于按日連續(xù)處罰的法律屬性存在不少爭議，有學(xué)者認(rèn)為，按日計罰是一種行政制裁手段，其以動態(tài)化的方式實(shí)現(xiàn)違法成本與違法收益之間的均衡，以懲戒和預(yù)防環(huán)境違法行為，因而其性質(zhì)應(yīng)歸結(jié)為一種行政罰。也有學(xué)者認(rèn)為，按日計罰是一種督促義務(wù)人履行環(huán)境義務(wù)的行政措施，其重點(diǎn)不在于制裁既往的環(huán)境違法行為，而在于促使違法者履行停止環(huán)境違法行為的義務(wù)，因此，可以將按日計罰定性為一種執(zhí)行罰。參見陳德敏、鄢德奎：《按日計罰的法律性質(zhì)與規(guī)范建構(gòu)》，載《中州學(xué)刊》2015年第6期。，當(dāng)下行政法學(xué)理論界對于按日連續(xù)處罰與加處罰款的關(guān)系有三種解讀：第一，將按日連續(xù)處罰等同于加處罰款；第二，將按日連續(xù)處罰視為類似于加處罰款的一種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式；第三，按日連續(xù)處罰是一種獨(dú)立的行政處罰，不同于作為執(zhí)行罰的加處罰款。之所以產(chǎn)生不同解讀，主要源于按日連續(xù)處罰在制度目的和實(shí)施方式上具備執(zhí)行罰的外觀。

其一，從制度目的來看，按日連續(xù)處罰亦有敦促違法者及時停止違法行為的行政目的，這是有充分根據(jù)的，具體如下：首先，實(shí)施按日連續(xù)處罰的原本目的是及時糾正環(huán)境違法行為，避免違法行為對環(huán)境造成更大影響。環(huán)境保護(hù)部環(huán)境監(jiān)察有關(guān)負(fù)責(zé)人曾在《環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》(以下簡稱《按日連續(xù)處罰辦法》)解讀中提到：“按日連續(xù)處罰制度，即按照違法排污行為拒不改正的天數(shù)累計每天的處罰額度，違法時間越長，罰款數(shù)額越高，從而實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)，有效解決‘守法成本高、違法成本低’的問題，達(dá)到督促違法行為及時改正的目的。”(4)劉曉星：《嚴(yán)禁違法行為 推進(jìn)依法行政——〈環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法〉解讀》，載《中國環(huán)境報》2015年1月12日，第1版。部分學(xué)者以此為據(jù)，將按日連續(xù)處罰的法律屬性定性為“執(zhí)行罰”抑或“具有行政強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)的行政處罰”。司法審判實(shí)踐中對此也予以認(rèn)可，譬如“北京華清佰利環(huán)保工程有限公司、固陽縣金山鎮(zhèn)生活污水處理站訴固陽縣環(huán)境保護(hù)局行政處罰案”的行政判決書中在裁判理由里闡述了按日連續(xù)處罰的糾法目的。(5)北京華清佰利環(huán)保工程有限公司、固陽縣金山鎮(zhèn)污水處理站訴固陽縣環(huán)境保護(hù)局行政處罰決定案，內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院(2019)內(nèi)02行終53號行政判決書。其次，相關(guān)立法承認(rèn)了按日連續(xù)處罰之督促目的。《按日連續(xù)處罰辦法》和地方部分立法，譬如《天津市交通運(yùn)輸委員會環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理按日連續(xù)處罰實(shí)施辦法》《上海市城鎮(zhèn)排水主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》，均規(guī)定了“實(shí)施按日連續(xù)處罰，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則，引導(dǎo)和督促當(dāng)事人及時改正環(huán)境違法行為”。最后，按日連續(xù)處罰之督促目的得到了我國臺灣理論界和實(shí)務(wù)界的支持。我國臺灣學(xué)者蔡震榮認(rèn)為，按日連續(xù)處罰制度“可切割為幾個階段，企圖借由此不斷增加之處罰，達(dá)到逼使行為人改善之目的。故除有過去義務(wù)違反之處罰性質(zhì)外，更兼具有促使行為人未來履行其義務(wù)”。(6)蔡震榮：《論按日連續(xù)處罰與怠金》，載《法學(xué)講座》第28期(2004年)。同時臺灣地區(qū)最高行政法院也提出了相同的主張：“按日連續(xù)處罰之目的，乃在借由不斷的處罰，促使行為人履行其公法上義務(wù)，其規(guī)范目的并非在過去義務(wù)違反之制裁，而是針對將來義務(wù)履行所采取之督促方法?！?7)臺灣最高行政法院101年度判字第236號判決，轉(zhuǎn)引自吳志光：《行政罰連續(xù)處罰之立法政策之檢討》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政執(zhí)行/行政罰/行政程序/政府資料開放/風(fēng)險社會與行政訴訟》，元照出版有限公司2017年版，第151頁。

其二，從實(shí)施方式上講，我國《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的按日連續(xù)處罰與作為“執(zhí)行罰說”的“按日計罰”非常類似。“對于持續(xù)性環(huán)境違法行為，先作為‘一次’進(jìn)行處罰，并通知限期改正，屆期仍未改正的，則視為違法者在限期改正期間持續(xù)違法，按日連續(xù)處罰，直至改正完成”(8)嚴(yán)厚福：《〈環(huán)境保護(hù)法〉“按日計罰”條款評析》，載《清華法治論衡》2014年第2期。，即“首次受到罰款+責(zé)令改正+拒不改正+按日連續(xù)處罰”。首先，行政機(jī)關(guān)作出按日連續(xù)處罰之前給予違法當(dāng)事人改正機(jī)會，這種機(jī)會是有限制的：一是改正內(nèi)容確定，要求違法者立即停止違法排放污染物行為；二是改正時間有限，最長時間為30日，即從環(huán)保行政機(jī)關(guān)向違法者送達(dá)責(zé)令改正違法行為決定書之日起至實(shí)施復(fù)查之日的中間時間段。在責(zé)令改正期間允許違法狀態(tài)之存在，一旦期限屆滿，若違法狀態(tài)仍未得到改正，則啟動按日連續(xù)處罰，且按日連續(xù)處罰可以持續(xù)性適用，次數(shù)不受限制。其次，責(zé)令改正作為按日連續(xù)處罰的前置性程序，是實(shí)施過程中承上啟下的重要環(huán)節(jié)，除了發(fā)揮行政程序的工具性功能，自身內(nèi)含的“執(zhí)行罰”的補(bǔ)救性功能亦不容忽視。按日連續(xù)處罰采取按照違法行為持續(xù)的日數(shù)，不斷累加罰款數(shù)額的動態(tài)罰款模式。“罰無上限”，一旦實(shí)施，相對人將遭受重大財產(chǎn)損失。很多企業(yè)畏于按日連續(xù)處罰的“天價罰款”，在被責(zé)令改正后，積極治理，及時改正違法行為，可見責(zé)令改正的補(bǔ)救功效。然而僅僅以具備相似的制度目的和實(shí)施方式將按日連續(xù)處罰等同于“執(zhí)行罰”，依據(jù)不足，實(shí)為不妥。盡管現(xiàn)行立法對按日連續(xù)處罰的法律屬性未曾明示，但要求其按照行政處罰法的規(guī)定實(shí)施，彰顯了按日連續(xù)處罰屬于行政處罰的理論取向。尤其是2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱新《行政處罰法》)，更加夯實(shí)了按日連續(xù)處罰定性為行政處罰的法律基礎(chǔ)。

(二)行政執(zhí)法視野下的關(guān)系考察

拋去理論界的爭議，我國行政機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法中千篇一律地將加處罰款和按日連續(xù)處罰合并設(shè)定于同一行政處罰文書，且文書內(nèi)容以按日連續(xù)處罰為主、加處罰款為輔。雖然這種 “合二為一”的行政處罰文書詳細(xì)載明了按日連續(xù)處罰的起止時間和依據(jù)、按照按日連續(xù)處罰規(guī)則決定的罰款數(shù)額、履行方式和期限以及相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，但加處罰款往往附加在按日連續(xù)處罰決定的末尾之處，只寥寥一句帶過。如礦環(huán)連罰字[2018]5號按日連續(xù)處罰決定書中的“逾期不繳納罰款的，申請執(zhí)行人可以依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第51條第1項(xiàng)之規(guī)定，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款?！?9)石家莊市井陘礦區(qū)環(huán)境保護(hù)局與河北常恒能源技術(shù)開發(fā)有限公司非訴執(zhí)行審查案，石家莊市井陘礦區(qū)人民法院(2019)冀0107行審1號行政裁定書。

此種設(shè)定方式不僅事先預(yù)定了加處罰款作為按日連續(xù)處罰逾期得不到履行的常態(tài)化執(zhí)行選擇，而且將本應(yīng)是兩個獨(dú)立的不同類型的單一式行政行為簡化為以按日連續(xù)處罰為主、加處罰款為輔的復(fù)合式行政行為。雖然取“行政效率”之便，節(jié)省了執(zhí)法成本，但無疑會引起下述質(zhì)疑：其一，從形式效果上講，此種復(fù)合式行政行為會讓人產(chǎn)生按日連續(xù)處罰與加處罰款屬于并發(fā)性關(guān)系的錯覺。行政機(jī)關(guān)一旦作出該復(fù)合式行政行為并通知相對人，就意味著相對人同時收到了按日連續(xù)處罰和加處罰款的通知。將通知作為行政行為生效的起點(diǎn)是各國或地區(qū)行政法關(guān)于行政行為生效的一般規(guī)定，如《聯(lián)邦德國行政程序法》(1997)第43條第1款規(guī)定：“行政行為以相對人或涉及的人通知的時刻開始生效。行政行為內(nèi)容的有效以通知為準(zhǔn)?！?10)應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第98頁。這意味著復(fù)合式行政決定書中的按日連續(xù)處罰與加處罰款同時生效。然而，按日連續(xù)處罰與加處罰款發(fā)生在不同的行政階段，不應(yīng)出現(xiàn)并用的現(xiàn)象，合二為一的行政形式顛覆了二者法定的先后次序。其二，按日連續(xù)處罰與加處罰款均是要式行政行為，將加處罰款設(shè)定于按日連續(xù)處罰決定書之中本身觸犯了條文法，缺乏形式合法性，會導(dǎo)致行政處罰法與行政強(qiáng)制法的適用尷尬。其三，這種設(shè)定的同一性容易發(fā)生程序錯位與遺漏。從法律設(shè)計上講，二者均有獨(dú)立的法定實(shí)施程序，一旦“合二為一”，無疑會縮減加處罰款的兩次催告程序，損害當(dāng)事人的知情權(quán)、申辯權(quán)等程序性權(quán)利。此舉不僅切斷了程序的漸進(jìn)性和銜接性，缺失程序正義，而且忽視了按日連續(xù)處罰與加處罰款之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，破壞行政行為鏈的完整性。其四，這種以按日連續(xù)處罰為主、加處罰款為輔的設(shè)定方式，舍棄了“加處罰款”作為執(zhí)行罰的原意。將加處罰款視為按日連續(xù)處罰的部分內(nèi)容，加處罰款的生效、實(shí)施、執(zhí)行及合法性判斷均依附于按日連續(xù)處罰，削弱了加處罰款作為一種行政行為類型的完整性和獨(dú)立性。

綜上所述，在按日連續(xù)處罰與加處罰款的關(guān)系配置這一問題上，無論是理論上關(guān)于二者性質(zhì)的混淆，還是實(shí)踐中行為形式的并用，均是以行政行為類型化模式為基礎(chǔ)，孤立地看待二者之間的承接關(guān)系。為避免簡單地將二者的行為模式疊加適用且只局限于單個行為法的規(guī)制，亟需導(dǎo)入新的理論范式，重新建構(gòu)二者的關(guān)系。

三、理論基礎(chǔ)建構(gòu)：導(dǎo)入行政過程論范式

行政行為類型化技術(shù)作為“一種法教義學(xué)意義上的法律方法”(11)周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，載《政治與法律》2019年第6期。，過于注重建構(gòu)單個行為法的合法性評價規(guī)則體系，“缺乏對行政過程中各種行為形式之間的關(guān)聯(lián)性分析”(12)高秦偉：《行政過程中的政策形成——一種方法論上的追問》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。。這種孤立的、靜態(tài)的考察方法無法適應(yīng)日趨復(fù)雜、變化多端的現(xiàn)代行政行為，也不能涵蓋所有的現(xiàn)實(shí)行政活動?！艾F(xiàn)代行政法學(xué)不再局限于單一的、靜止的行政行為，從而將行政行為以外的其他各種行為形式納入行政法學(xué)的視野進(jìn)行探討，并對各種行為形式之間的相互關(guān)系加以全面、動態(tài)的考察?！?13)江利紅：《論日本行政法學(xué)中的行政過程方法論》，載《法律方法》2015年第2期。不少學(xué)者開始推崇“行政過程論”，任何一個完整的行政活動都是頗為復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)(步驟)組成并分階段進(jìn)行。(14)參見朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期?；诖?，不同學(xué)者對行政過程的階段性法律構(gòu)造提出了各自見解(15)有學(xué)者從行政過程論的視角出發(fā)，將現(xiàn)實(shí)行政過程劃分為宏觀行政過程與微觀行政過程，前者是由復(fù)數(shù)行政行為構(gòu)成的過程，分為“標(biāo)準(zhǔn)階段”“行為階段”“執(zhí)行階段”和“救濟(jì)階段”；后者劃分為“法律事實(shí)認(rèn)定階段”“法律規(guī)范適用階段”“決定作出階段”和“決定送達(dá)階段”。參見江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013年第1期。還有學(xué)者提出單一式行政行為的過程性和復(fù)合式行政行為的過程性，前者包括調(diào)查取證的準(zhǔn)備階段、作出決定階段和行政行為的實(shí)現(xiàn)階段，后者包括了行政立法階段、作出行政行為階段、執(zhí)行階段、監(jiān)督救濟(jì)階段。參見朱維究：《再談現(xiàn)代行政過程論——從形式行政法治到實(shí)質(zhì)行政法治》，載中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會：《行政管理體制改革的法律問題——中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2006年年會論文集》，第72—73頁。，雖然內(nèi)容不一致，但均強(qiáng)調(diào)全面、動態(tài)考察方法的應(yīng)用，“據(jù)此發(fā)現(xiàn)和挖掘行政法教義學(xué)所忽略的過程要素，進(jìn)而尋求建構(gòu)一套更契合于現(xiàn)代公共行政之復(fù)雜性的行政法學(xué)理論范式”(16)周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，載《政治與法律》2019年第6期。。

按日連續(xù)處罰作為不同于一般處罰的一種新型行政活動形式，其實(shí)施過程是由一系列相互關(guān)聯(lián)的復(fù)數(shù)行政行為構(gòu)成的結(jié)合體，并非通過單個行政處罰行為就能實(shí)現(xiàn)，還有可能涉及行政命令、行政強(qiáng)制、行政訴訟等其他類型的行政行為。因此，不應(yīng)局限于對按日連續(xù)處罰的單個行為進(jìn)行合法性評價，而應(yīng)考慮與其他行政行為之間的關(guān)聯(lián)，將其納入整個行政過程進(jìn)行考察。否則，不僅會產(chǎn)生不同法律之間的適用沖突，而且會影響按日連續(xù)處罰的合法性判斷以及實(shí)現(xiàn)的程度。顯然，傳統(tǒng)行政行為理論無法對按日連續(xù)處罰的過程性作出合理解釋，“在適用傳統(tǒng)行政行為理論難以為按日連續(xù)處罰提供充分范式解釋的情況下，實(shí)有必要通過對按日連續(xù)處罰這一行政過程的動態(tài)、全面考察，為其適用的法治化提供必要的范式支撐”。(17)劉佳奇：《對按日連續(xù)處罰適用問題的法治思考——兼評〈環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法〉》，載《政治與法律》2015年第7期。由此可以將按日連續(xù)處罰這一行政過程分為四個階段：準(zhǔn)備階段、作出階段、執(zhí)行階段和救濟(jì)階段。準(zhǔn)備階段是指按日連續(xù)處罰啟動之前必須具備某些行為形式的事前階段，包括相對人被發(fā)現(xiàn)違法排污后受到的首次罰款、被責(zé)令改正以及拒不改正；作出階段是指違法者被責(zé)令改正且拒不改正后，行政機(jī)關(guān)正式啟動按日連續(xù)處罰的事中階段；執(zhí)行階段既包括違法者及時履行按日連續(xù)處罰的自我執(zhí)行，也包括違法者逾期不履行按日連續(xù)罰款義務(wù)時行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行；救濟(jì)階段是指相對人不服按日連續(xù)處罰決定時，向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申請，對自身合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的事后階段，主要包括行政復(fù)議和行政訴訟?！斑@些前后連續(xù)的、相對獨(dú)立而又相互關(guān)聯(lián)的行政行為形成一條行政行為鏈”(18)朱維究：《再談現(xiàn)代行政過程論——從形式行政法治到實(shí)質(zhì)行政法治》，載中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會：《行政管理體制改革的法律問題——中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2006年年會論文集》，第73頁。，全面展現(xiàn)了按日連續(xù)處罰行政過程的動態(tài)發(fā)展。但是，并非所有的按日連續(xù)處罰過程都要?dú)v經(jīng)上述四個階段，如果相對人被責(zé)令改正后及時停止違法排污行為，行政機(jī)關(guān)就不會作出按日連續(xù)處罰；如果相對人及時繳納了連續(xù)罰款，就沒有后續(xù)的強(qiáng)制執(zhí)行和救濟(jì)階段。

然而，執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往在按日連續(xù)處罰決定書中附帶加處罰款的決定，即一旦相對人逾期不繳納按日連續(xù)罰款，行政機(jī)關(guān)就會選擇加處罰款的強(qiáng)制執(zhí)行方式，迫使當(dāng)事人履行自身義務(wù)。雖然此舉有助于節(jié)省執(zhí)法成本，但按日連續(xù)處罰和加處罰款分屬兩種不同的行政行為，二者并用的做法明顯違背了它們各自所屬的單一行政行為法規(guī)制。為了正確適用按日連續(xù)處罰與加處罰款，促使二者得以有效執(zhí)行，除了要在微觀行政過程中確保二者符合各自的合法性評價規(guī)則體系，還應(yīng)在宏觀行政過程中全面動態(tài)地把握二者的關(guān)聯(lián)性和承接性。

四、微觀行政過程中的應(yīng)然建構(gòu)：與行為類型相匹配的適法

微觀行政過程是單一行政行為的過程。當(dāng)下我國行政行為法體系是借助行政行為類型化技術(shù)得以建構(gòu)的?！靶姓C(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中開展的各種強(qiáng)度與形式各異的權(quán)力活動都可從行政行為法中找到對應(yīng)的行為類型，從而將權(quán)力納入行政行為法之規(guī)制范圍內(nèi)?！?19)周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，載《政治與法律》2019年第6期。按日連續(xù)處罰與加處罰款作為兩種不同的行政行為，應(yīng)受各自行政行為法的約束與調(diào)整。

(一)明確按日連續(xù)處罰的行為屬性

要想構(gòu)建按日連續(xù)處罰與加處罰款之間的關(guān)系，前提是必須明確按日連續(xù)處罰的法律屬性。鑒于我國行政處罰法是一部規(guī)范行政處罰行為且涵蓋程序性與實(shí)體性規(guī)則的基本法律，本身為行政處罰的界定設(shè)定了形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，我們亦應(yīng)從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個層面雙向把握按日連續(xù)處罰的法律屬性。筆者將結(jié)合新《行政處罰法》的立法特點(diǎn)和修改內(nèi)容重新定義行政處罰的界分標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，以此判斷按日連續(xù)處罰是否屬于行政處罰。

首先，從形式標(biāo)準(zhǔn)上判斷某個行政行為是否屬于行政處罰，要比對是否屬于新《行政處罰法》第9條規(guī)定的五種處罰種類，或是依據(jù)第9條第6項(xiàng)設(shè)定的兜底條款，看法律、行政法規(guī)是否明示抑或在“罰則”和“法律責(zé)任”章節(jié)規(guī)定了其他行政處罰種類。雖然有學(xué)者對這一標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為此舉是對立法者判斷的過度依賴，不利于對行政處罰進(jìn)行準(zhǔn)確界定，難以成為判定行政措施性質(zhì)的有效方式(20)轉(zhuǎn)引自馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。，并提出了“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”。固然，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)能夠從法理上更好體現(xiàn)行政行為的內(nèi)在特性，可作為界定行政處罰的主要標(biāo)準(zhǔn)，但其不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗氨举|(zhì)上是一種價值衡量，其過于偏重個案正義，具有高度的不確定性，無法成為穩(wěn)妥的立法選擇”(21)馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。。而形式標(biāo)準(zhǔn)能夠通過立法文本直觀表達(dá)行政處罰的適法性要求，是區(qū)分行政處罰與其他行政行為的直接依據(jù)。新《行政處罰法》列舉的行政處罰種類中雖沒有按日連續(xù)處罰，但依舊保留了法律和行政法規(guī)對行政處罰的設(shè)定權(quán)，這與《環(huán)境保護(hù)法》將按日連續(xù)處罰的設(shè)定授權(quán)給地方性法規(guī)的規(guī)定具有一致性，而且《環(huán)境保護(hù)法》修訂前后的立法狀況幾乎將按日連續(xù)處罰列入了“法律責(zé)任”章節(jié)。如此看來，按日連續(xù)處罰完全符合行政處罰的形式標(biāo)準(zhǔn)。若將按日連續(xù)處罰定性為執(zhí)行罰，不僅與《行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)限于法律之規(guī)定產(chǎn)生位階沖突，而且無須在環(huán)保法律法規(guī)中另行規(guī)定，此觀點(diǎn)亦得到了理論界的支持。有論者認(rèn)為：“執(zhí)行罰得連續(xù)處罰，本無待法律規(guī)定，秩序罰(行政處罰)欲連續(xù)裁罰，必須法有明文規(guī)定，只要法律條文有連續(xù)處罰規(guī)定，應(yīng)視為秩序罰(行政處罰)而非執(zhí)行罰?！?22)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(增訂12版)，三民書局出版社2012年版，第533—534頁。

其次，判斷某個行政行為是否屬于行政處罰，除了依靠形式標(biāo)準(zhǔn)，還要注重該行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是否符合行政處罰的本質(zhì)屬性。按照傳統(tǒng)的行政理論觀點(diǎn)，行政處罰的本質(zhì)屬性是“制裁性”。所謂制裁，是指針對違反社會規(guī)范的行為，以否定或者使行為人放棄此種行為目的而啟動的反作用力，其內(nèi)容是剝奪一定的價值、利益或者課以一定的負(fù)價值和不利。(23)參見[日] 左伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第5—6頁。這一定義將所有對行為人的不利處分納入了制裁的范疇，無法準(zhǔn)確表達(dá)出行政處罰真正的內(nèi)涵。實(shí)際上，行政處罰不僅僅是一種制裁措施，還有糾正違法行為的重要目的，具備教育和預(yù)防的功能。新《行政處罰法》第9條增加的“通報批評”、第33條規(guī)定的“首違不罰”“無主觀過錯不罰”和“不處罰時也要教育”等新內(nèi)容強(qiáng)化了行政處罰的教育功能，表明行政處罰并非為罰而罰，而是要達(dá)到預(yù)防違法的實(shí)際效果。最為關(guān)鍵的是，新《行政處罰法》第2條增加了“行政處罰”的概念條款，即“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”該定義是判斷一個行政行為是否屬于行政處罰的重要實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗白プ×诵姓幜P區(qū)別于其他行政行為的兩個核心特征，一是處罰實(shí)現(xiàn)的具體形式(減損權(quán)益或者增加義務(wù))，二是處罰的性質(zhì)(懲戒)”(24)應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。。顯而易見，按日連續(xù)處罰通過連續(xù)罰款減損相對人的財產(chǎn)權(quán)益，符合第一個特征?！皯徒洹币辉~揭示了行政處罰的本質(zhì)屬性，意為“懲戒過錯，警戒將來。也指引以為戒，即以過去的失敗作為教訓(xùn)”(25)辭海編輯委員會：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第3653頁。。由此推出，行政處罰應(yīng)具備“懲罰”與“預(yù)防”兩個功能，且“懲”在前，“戒”在后，暗含著以懲罰性為輔，預(yù)防性為主的功能內(nèi)核。有論者指出“懲戒”包含通過懲罰來勸誡與預(yù)防違法行為的意思，而對違法行為的勸誡與預(yù)防乃懲罰的應(yīng)有之意，或者說懲罰所應(yīng)有的附隨效果，再以“懲戒性”來描述行政處罰的特征有畫蛇添足的傾向。(26)參見陳太清：《罰款的補(bǔ)償性研究》，南京大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第80頁。筆者以為，將懲戒作為行政處罰的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，乃是為了強(qiáng)調(diào)勸誡與預(yù)防的法律效果。相較于制裁而言，“懲戒對行政處罰的定位更為精準(zhǔn)，更符合行政處罰的原則和特征，既有懲，又有戒，能夠體現(xiàn)行政處罰‘處罰與教育相結(jié)合’的原則和精神，兼顧行政處罰的教育、威懾與預(yù)防功能”(27)應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。。按日連續(xù)處罰的目的不僅僅限于督促原有義務(wù)之履行，還強(qiáng)調(diào)對違反行政秩序行為給予連續(xù)罰款的重罰，借由重罰將特別預(yù)防功能予以極大化，警戒違法排污者再犯，與行政處罰的懲戒之內(nèi)涵相當(dāng)契合。

最后，從行政處罰的構(gòu)成要件來說，主要爭議點(diǎn)在于受處罰行為是否應(yīng)具備可歸責(zé)性。當(dāng)下理論界有過錯原則、過錯推定原則和客觀歸責(zé)三種觀點(diǎn)，但2021年修訂之前的《行政處罰法》沒有主觀歸責(zé)的規(guī)定。實(shí)際上行政處罰應(yīng)有可歸責(zé)性在國外和我國臺灣地區(qū)早有立法經(jīng)驗(yàn)，如德國《違反秩序法》第10條、奧地利《行政罰法》第5條以及我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第7條，此種觀點(diǎn)同時也得到了洪家殷、蔡震榮等我國臺灣學(xué)者的贊同。令人振奮的是，新《行政處罰法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l款首次明確了“無主觀過錯不予處罰”的內(nèi)容，此舉不僅是我國行政處罰法制史上的重大進(jìn)步，而且與按日連續(xù)處罰的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)不謀而合，正好填補(bǔ)了按日連續(xù)處罰中關(guān)于“拒不改正”的評判標(biāo)準(zhǔn)在法律依據(jù)上的空白。一般情況下，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)基本上憑借“拒”字包含的主觀意味，推測出“拒不改正”是對排污者履行改正義務(wù)的一種兼顧主觀與客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，其中“不改正”是客觀上造成的結(jié)果，而“拒不”則表明其主觀上的抗拒狀態(tài)。新《行政處罰法》實(shí)施后，行政機(jī)關(guān)決定是否作出按日連續(xù)處罰，應(yīng)該依法判斷違法者在主觀上是否有過錯。即使排污者未能按期完成改正義務(wù)，也應(yīng)考察其主觀上是否存在拒不履行的過錯情況。只有主客觀條件同時滿足，“拒不改正”方能成立并可對排污者施以按日連續(xù)處罰。如果排污者確已著手改正并為之努力而未收改正之效，不應(yīng)視為“拒不改正”而武斷地適用按日連續(xù)處罰。值得注意的是，執(zhí)行罰不在乎當(dāng)事人是否存在主觀過錯，只看客觀表現(xiàn)，只要一日沒履行義務(wù)，執(zhí)行罰就反復(fù)適用。是故，按日連續(xù)處罰定性為行政處罰更為妥當(dāng)。

(二)遵循分別執(zhí)行的處理原則

司法實(shí)踐中往往面臨按日連續(xù)罰款和加處罰款的一并執(zhí)行申請，有的法院持“肯定說”，譬如菏澤市中級人民法院作出了限期繳納連續(xù)罰款及加處罰款的裁定；(28)菏澤市環(huán)境保護(hù)局與鄆城縣金騰玻璃有限公司非訴執(zhí)行審查案，菏澤市中級人民法院(2015)菏行審字第11號行政裁定書。有的法院持“反對說”，浙江省新昌縣人民法院作出了準(zhǔn)予執(zhí)行連續(xù)罰款卻不予執(zhí)行加處罰款的裁定；(29)新昌縣環(huán)境保護(hù)局與新昌縣和興紡織印染有限公司非訴執(zhí)行審查案，浙江省新昌縣人民法院(2017)浙0624行審169號行政裁定書。有的法院對加處罰款的執(zhí)行申請不做評判，也對加處罰款的部分不予審查。(30)武漢市環(huán)境保護(hù)局與武漢高新熱電有限責(zé)任公司再審復(fù)查與審判監(jiān)督案，湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院(2016)鄂0103行審1號行政裁定書。那么，按日連續(xù)處罰究竟能否與加處罰款一并執(zhí)行？

其一，從域外和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)來看，對于執(zhí)行罰的執(zhí)行程序，德國的處理原則是適用基礎(chǔ)行為的執(zhí)行程序。“德國立法均明示或暗示行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種‘行政處分’，從而名正言順地為它設(shè)定了與一般行政處分相同的法律救濟(jì)?！?31)胡建淼：《論德國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及理論》，載《公法研究》2002年第00期。我國臺灣“行政執(zhí)行法”規(guī)定“怠金，逾期未繳納者，移送行政執(zhí)行處依第二章之規(guī)定執(zhí)行之”，第二章規(guī)定的是“金錢給付義務(wù)之執(zhí)行”。換言之，作為行政罰的罰金和執(zhí)行罰的怠金在執(zhí)行程序上一致，原因有二：“一是舊‘行政執(zhí)行法’，把行政執(zhí)行定位為一種行政處分，新‘行政執(zhí)行法’回避了其性質(zhì)定位，二是‘行政執(zhí)行是一種行政處分’是臺灣學(xué)界的主流觀點(diǎn)”。(32)胡建淼：《論中國臺灣地區(qū)的行政執(zhí)行制度及理論》，載《法學(xué)論壇》2003年第5期。按照德國公法理論，我國大陸的行政處罰應(yīng)屬于基礎(chǔ)性行為，執(zhí)行罰應(yīng)屬于執(zhí)行性行為，“不是一種處罰，而是一種督促方法；它不是針對非法行為的制裁，而是強(qiáng)制實(shí)施將來行為的手段”(33)[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第487頁。。是故，我們不可盲目地照搬德國和我國臺灣立法，對于不同行為類型的行政處罰和執(zhí)行罰應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行。

其二，在不同的行政語境中，按日連續(xù)處罰與加處罰款的行為范疇不同，應(yīng)對兩者加以區(qū)分。在國際行政法學(xué)上，特別是德、奧、日三國，對于行政強(qiáng)制早有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。(34)轉(zhuǎn)引自胡建淼：《行政強(qiáng)制法研究》，法律出版社2002年版，第40頁。依此推導(dǎo)，在“原罰款處罰與加處罰款”中，前者是基礎(chǔ)行為，后者是執(zhí)行行為；在“原罰款處罰與按日連續(xù)處罰”中，前者是基礎(chǔ)行為，后者是執(zhí)行行為；在“按日連續(xù)處罰與加處罰款”中，前者是基礎(chǔ)行為，后者是執(zhí)行行為；在“原罰款處罰、按日連續(xù)處罰與加處罰款”的共存關(guān)系中，“加處罰款”既可以是逾期不繳納原罰款的執(zhí)行行為，也能夠成為逾期不繳納連續(xù)性罰款的執(zhí)行行為。正如德國學(xué)者鮑爾教授所主張的“沒有基礎(chǔ)性行政行為就不能有執(zhí)行性行政行為。但同時兩者又有著嚴(yán)格的區(qū)分，并須分開加以判斷。”(35)全國人大常委會法制工作委員會、德國技術(shù)合作公司：《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》，法律出版社2001年版，第19頁。

其三，從保護(hù)相對人的程序性權(quán)利而言，按日連續(xù)處罰與加處罰款應(yīng)分別執(zhí)行。不同于行政處罰的一般程序，加處罰款有著自己的一套實(shí)施程序，主要環(huán)節(jié)是：按日連續(xù)罰款決定已作出——催告——當(dāng)事人陳述和申辯——作出加處罰款執(zhí)行決定——送達(dá)加處罰款決定執(zhí)行書——再次催告——強(qiáng)制執(zhí)行。行政實(shí)踐中的習(xí)慣做法是將按日連續(xù)處罰和加處罰款的決定合二為一，在行政處罰決定書的結(jié)尾處告知逾期將承擔(dān)加處罰款的法律后果，在一并申請強(qiáng)制執(zhí)行之前進(jìn)行一次催告。該做法是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，不僅簡化了加處罰款決定的內(nèi)容，而且省略了中間的一些步驟，容易構(gòu)成程序違法，譬如沒有進(jìn)行事先催告或未告知加處罰款的標(biāo)準(zhǔn)、催告內(nèi)容錯將加處罰款表述為滯納金等。前者屬于未告知和告知不全面，等于剝奪了當(dāng)事人的知情權(quán)和申辯權(quán)；后者屬于于法無據(jù)，等同于未告知，對當(dāng)事人的程序性權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害。權(quán)利無小事，為避免此類情況發(fā)生，行政機(jī)關(guān)應(yīng)分別作出加處罰款和按日連續(xù)處罰的決定，按照各自的程序步驟依法實(shí)施，促使加處罰款在非訴執(zhí)行中具備單獨(dú)的可執(zhí)行性。

(三)分別制作按日連續(xù)處罰決定書和加處罰款強(qiáng)制執(zhí)行決定書

法律文書既表明了具體行政行為的種類，也決定了其是最終的、成熟的、并產(chǎn)生公定力、確定力的行政行為?！熬途唧w行政法律文書而言，每一個文種又有每一個文種的特殊要求”，因此，制作行政法律文書時須“特別注意正確適用行政法律規(guī)范作為依據(jù)并嚴(yán)格遵循法定的時限要求”(36)程進(jìn)：《行政法律文書若干問題探討》，載《法商研究》1997年第4期。。從法律設(shè)計上講，按日連續(xù)處罰和加處罰款的決定均是載明相關(guān)事項(xiàng)的要式行政行為，但具體實(shí)踐中問題有二：一是未依法制作處罰決定書和強(qiáng)制執(zhí)行書；二是“書”中載明事項(xiàng)不合“法定”。兩種情況均構(gòu)成程序違法，并由于分不清行政行為的成立、生效、違法程度(輕微違法、違法、無效)，發(fā)生司法誤判。慶幸的是，新《行政處罰法》取消了“行政處罰不成立”的說法，第38條在界定行政行為的無效時，增添了“實(shí)施主體不具有行政資格”和“違反法定程序且構(gòu)成重大違法”的違法事由，明確了構(gòu)成無效行政行為的具體情形。

首先，結(jié)合新《行政處罰法》和《按日連續(xù)處罰實(shí)施辦法》，按日連續(xù)處罰作為一項(xiàng)行政處罰，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依法制作處罰決定書?！皶嫘问绞切姓袨槌闪⒌谋匾问交蛘咻d體，失卻了書面這一載體，也就不能展現(xiàn)意思表示或行為內(nèi)容。”(37)柳硯濤：《質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立”——以我國〈行政處罰法〉第41條為分析對象》，載《政治與法律》2017年第2期。與此同時，處罰決定書也應(yīng)當(dāng)載明法定事項(xiàng)(譬如初次檢查發(fā)現(xiàn)的環(huán)境違法行為及該行為的原處罰決定、拒不改正的違法事實(shí)和證據(jù)、按日連續(xù)處罰的起止時間和依據(jù)等)才能生效。需要指出的是，行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法文書是具有行政拘束力的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)做到格式規(guī)范，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，用語準(zhǔn)確，有理有據(jù)，并運(yùn)用事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)充分說理，有足夠的依據(jù)和理由讓行政相對人信任行政行為的正確性。但是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中可能為了提高效率抑或?yàn)榱P而罰，在按日連續(xù)處罰決定書里有的只表明了罰款總額，未曾說明連續(xù)處罰的規(guī)則；有的對事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)說理不夠充分。在此類情況下，按日連續(xù)處罰的決定雖已成立，但違反法定程序且構(gòu)成重大違法，屬于適用法律、法規(guī)錯誤，應(yīng)界定為無效行政行為并予以撤銷。遺憾的是，司法實(shí)踐中經(jīng)常將其簡單地認(rèn)定為“程序瑕疵”，如有判決認(rèn)為：“雖然原市環(huán)保局作出的(2018)15號《行政處罰決定書》對證據(jù)分析認(rèn)定不夠全面，未運(yùn)用事實(shí)依據(jù)和引用《按日連續(xù)處罰辦法》的相關(guān)條文進(jìn)行充分說理，未詳細(xì)闡明處以罰款的計算標(biāo)準(zhǔn)、計罰日數(shù)的計算方式等，致使該行政行為存在一定的瑕疵，但該瑕疵不影響該行政處罰的成立?！?38)四川雙龍實(shí)業(yè)有限公司訴資陽市生態(tài)環(huán)境局環(huán)境行政處罰糾紛案，四川省資陽市雁江區(qū)人民法院(2019)川2002行初1號行政判決書。究其原因，程序“瑕疵”理念泛濫才是關(guān)鍵所在，將本屬于“無效”的程序違法定性為程序“瑕疵”。

其次，《行政強(qiáng)制法》第37條要求“強(qiáng)制執(zhí)行決定應(yīng)當(dāng)以書面形式作出并載明相關(guān)事項(xiàng)”。加處罰款作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式，理應(yīng)由行政機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定，依法作出《加處罰款強(qiáng)制執(zhí)行書》。但當(dāng)下行政實(shí)踐中，將加處罰款的內(nèi)容附于行政罰款處罰決定書之中的這種做法，一般只是告知了逾期將承擔(dān)加處罰款的后果，省略了加處罰款所應(yīng)載明的具體事項(xiàng)。針對這種情況，有論者認(rèn)為它實(shí)際上屬于行政告知行為，加處罰款并未成立。如有裁定認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在履行期屆滿后并沒有對加處罰款單獨(dú)作出行政決定，該具體行政行為未成立，申請執(zhí)行加處罰款于法無據(jù)，故不予支持。”(39)田東縣市場監(jiān)督管理局與潘林非訴執(zhí)行審查案，廣西壯族自治區(qū)田東縣人民法院(2019)桂1022行審341號行政裁定書。行政行為的“不成立”本質(zhì)上應(yīng)該是指行政行為尚未作出，不具備對外的效果意思，也不產(chǎn)生任何法律上的效果?！安怀闪ⅰ北旧聿粚儆趯π姓袨樾Я顟B(tài)的判定。(40)參見馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。也有論者認(rèn)為它構(gòu)成無效行政行為，“對于某些要式行政行為，如對于《行政強(qiáng)制法》第37條規(guī)定的‘強(qiáng)制執(zhí)行決定’而言，沒有依法制作法律文書，就等于沒有滿足法律明確要求的要式條件，從法理上說完全可以構(gòu)成無效行政行為的‘重大且明顯違法’情形”(41)柳硯濤：《認(rèn)真對待行政程序“瑕疵”——基于當(dāng)下行政判決的實(shí)證考察》，載《理論學(xué)刊》2015年第8期。。無論是定性為“不成立”還是“無效”，均表明這種做法不可取。因此，為了確保加處罰款的合法性和可執(zhí)行性，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制作強(qiáng)制執(zhí)行的決定書，正如有論者所言：“為保證罰款決定的實(shí)施，行政機(jī)關(guān)作出加處罰款的，應(yīng)當(dāng)作出《加處罰款決定》，對于加處罰款的比例作明確的規(guī)定。”(42)胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第246頁。另外，上海市高級人民法院《關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件若干問題的解答(二)》第9條關(guān)于具體行政行為涉及加處滯納金或罰款的處理中也規(guī)定了“對涉及加處罰款的，加處罰款屬執(zhí)行罰，行政機(jī)關(guān)未另行作出加處罰款行政決定，一并申請執(zhí)行加處罰款內(nèi)容的，對加處罰款部分裁定不予執(zhí)行”，從側(cè)面要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)另行作出加處罰款的決定。

(四)區(qū)分計算原處罰行為的行政復(fù)議、訴訟期間

按日連續(xù)處罰與加處罰款均以原處罰行為為適用前提，問題在于二者計算罰款的時間是否應(yīng)包括原處罰行為的行政復(fù)議、訴訟期間。《行政復(fù)議法》第21條和《行政訴訟法》第56條規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟期間“不停止執(zhí)行行政行為為原則、以停止執(zhí)行為例外”，賦予行政相對人對某一行政行為進(jìn)行行政復(fù)議、行政訴訟的救濟(jì)性權(quán)利。此舉是為了保障行政相對人的合法權(quán)益不受侵害，而非不是使該救濟(jì)性權(quán)利成為拖延履行法定義務(wù)的理由。

首先，按日連續(xù)處罰決定應(yīng)當(dāng)在原處罰決定之后作出。按日連續(xù)處罰決定必須在受到首次罰款處罰、被責(zé)令改正、拒不改正之后才能作出，時間上晚于原處罰決定作出的時間。被處罰者對原處罰決定提起行政復(fù)議或訴訟的，按日連續(xù)處罰不停止實(shí)施，訴訟期間理應(yīng)計算在內(nèi)。換言之，按日連續(xù)處罰可以在行政復(fù)議、訴訟結(jié)束之前作出。如有裁定認(rèn)為：“按日連續(xù)處罰決定并不以原處罰決定是否合法為前提，故是否對原處罰決定提起行政訴訟，不影響按日連續(xù)處罰決定的作出?！?43)永寧博盛水務(wù)有限公司訴永寧縣環(huán)境保護(hù)局、永寧縣人民政府行政處罰案，寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院(2018)寧0106行初178號行政判決書。值得注意的是，按日連續(xù)處罰告知書不受原處罰決定作出時間的限制，亦可在原處罰決定作出之前發(fā)出。

其次，加處罰款的計算依據(jù)應(yīng)當(dāng)是生效的行政處罰決定。最高人民法院在《關(guān)于行政處罰的加處罰款在訴訟期間應(yīng)否計算問題的答復(fù)》規(guī)定：“對不履行行政處罰決定所加處的罰款屬于執(zhí)行罰，在訴訟期間不應(yīng)計算?！贝藦?fù)作出后，面臨兩個問題：一是復(fù)議期間是否可以計算加處罰款？司法審判中大多以此復(fù)為據(jù)，復(fù)議、訴訟期間一律不計算加處罰款。畢竟如因相對人依法行使復(fù)議、訴訟權(quán)利而導(dǎo)致其加處罰款的增加，不僅有悖于設(shè)定行政處罰及執(zhí)行罰的目的，也違背了行政復(fù)議法和行政訴訟法所要達(dá)到的保護(hù)相對人實(shí)體上的合法權(quán)益和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的立法宗旨。二是雖有此復(fù)，但仍有法院作出“加處罰款的計算不應(yīng)扣除行政復(fù)議及行政訴訟期間”的行政判決。(44)信和財富投資管理(北京)有限公司濟(jì)南第三分公司訴濟(jì)南市市中區(qū)市場監(jiān)管局、市中區(qū)人民政府行政處罰案，濟(jì)南市中級人民法院(2019)魯01行終98號行政判決書。新《行政處罰法》第73條規(guī)定：“當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，加處罰款的數(shù)額在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不予計算?！贝藯l款擴(kuò)展了最高院的司法解釋內(nèi)容，加處罰款在訴訟期間和復(fù)議期間均不應(yīng)計算，為行政審判實(shí)務(wù)提供充足的法律依據(jù)，避免因復(fù)議、訴訟期限過長而導(dǎo)致加處罰款數(shù)額過高、加重被處罰人的負(fù)擔(dān)，顯失公平。是故，行政相對人不服原處罰決定提起復(fù)議、訴訟的，為了符合立法主旨，又能保證行政公平，對加處罰款的計算應(yīng)實(shí)行中斷與完成制度。行政相對人在加處罰款計算尚未達(dá)到最高限額時提起復(fù)議或訴訟的，中斷對加處罰款的計算，加處罰款自法院生效判決明確原處罰的合法性后重新計算；行政相對人收到原處罰決定書后，既不履行義務(wù)，又怠于提起復(fù)議或訴訟，導(dǎo)致加處罰款的計算達(dá)到最高限額的，加處罰款計算完成，行政相對人再次提起訴訟的，不影響對已經(jīng)計算完成的加處罰款的執(zhí)行。

五、宏觀行政過程中的應(yīng)然建構(gòu)：全面動態(tài)考察

“在宏觀層面上，行政過程論認(rèn)為行政活動是多個階段性行政方式和法律關(guān)系聯(lián)結(jié)而成，且各要素之間關(guān)系緊密、時間連續(xù)以及目標(biāo)一致?！?45)范偉：《食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范構(gòu)建——基于行政過程論視角的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第1期。參照前文按日連續(xù)處罰行政過程的“四階段理論”，理想狀態(tài)下的行政過程應(yīng)為：準(zhǔn)備階段(包括首次罰款、責(zé)令改正、拒不改正)—作出階段(按日連續(xù)處罰)—執(zhí)行階段(加處罰款)—救濟(jì)階段(行政復(fù)議、訴訟)。按日連續(xù)處罰處于“作出階段”，加處罰款處于“執(zhí)行階段”，從時間序列上講，二者之間是先后的連續(xù)性關(guān)系，但這種連續(xù)關(guān)系不是必然的。

(一)正確處理按日連續(xù)處罰與加處罰款之間的依據(jù)關(guān)系、選擇關(guān)系

1.按日連續(xù)處罰優(yōu)先適用

除了時間上的先后次序性，按日連續(xù)處罰與加處罰款之間還具有依據(jù)關(guān)系?！八^依據(jù)關(guān)系，是指同一宏觀行政過程中的前一行為是后續(xù)行為的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。”(46)江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013年第1期。前者為后者提供依據(jù)，后者是對前者的執(zhí)行。

首先，“執(zhí)行階段”的加處罰款以當(dāng)事人逾期不履行按日連續(xù)處罰為適用前提。按日連續(xù)處罰決定只是行政機(jī)關(guān)依法對相對人權(quán)利義務(wù)的一種強(qiáng)制性判定結(jié)論，不代表連續(xù)罰款能被順利執(zhí)行。倘若相對人惡意拖延、逃避或拒不繳納罰款，行政機(jī)關(guān)亦沒有采取措施強(qiáng)制其履行義務(wù)，那么按日連續(xù)處罰僅僅是從書面上否定了相對人排污行為的合法性，而該處罰確定的罰款繳納義務(wù)并未得到履行，也就達(dá)不到阻卻違法排污行為的立法目的。按照行政過程論的要求，除了對按日連續(xù)處罰單一式行政行為進(jìn)行合法性判斷，還要關(guān)注按日連續(xù)處罰的執(zhí)行過程和實(shí)施效果。當(dāng)相對人不履行按日連續(xù)處罰確定的罰款義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)可以通過行政強(qiáng)制執(zhí)行以確保處罰的威懾效果，以加處罰款的方式督促當(dāng)事人及時繳納按日連續(xù)罰款。

其次，這種“依據(jù)關(guān)系”決定了按日連續(xù)處罰的基礎(chǔ)地位和加處罰款的執(zhí)行地位。沒有前者，必然沒有后者的適用空間，且后者罰款數(shù)額是以前者罰款數(shù)額為計算基數(shù)。換言之，在同一行政過程中，按日連續(xù)處罰屬于基礎(chǔ)性行政行為，加處罰款屬于執(zhí)行性行政行為(亦稱保障性行政行為)?！盎A(chǔ)性行為與保障性行政行為相比，是整個行政權(quán)力運(yùn)行鏈條中的前端環(huán)節(jié)，是優(yōu)先行政措施或手段；保障性行政行為是以違反法律規(guī)定或基礎(chǔ)性行為為前提，是整個行政權(quán)力運(yùn)行鏈條中的后端環(huán)節(jié)，不具有優(yōu)先性，并規(guī)定嚴(yán)格的法定程序與條件。”(47)薛艷華：《環(huán)境行政命令與環(huán)境行政處罰的錯位與匡正——界分基準(zhǔn)與功能定位的視角》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第6期。因此，按日連續(xù)處罰相較于加處罰款具有適用的優(yōu)先性。當(dāng)相對人主動繳納按日連續(xù)罰款或者按日連續(xù)處罰原決定違法時，則無需加處罰款；當(dāng)按日連續(xù)處罰的原決定合法有效且遇有執(zhí)行阻礙時，加處罰款才有適用的可能性。

2.加處罰款是可選擇的后續(xù)保障

除了上述討論的按日連續(xù)處罰與加處罰款之間的依據(jù)關(guān)系外，二者之間還具有選擇關(guān)系。“選擇關(guān)系，是指在同一宏觀行政過程中行政機(jī)關(guān)在決定作出某一行為時存在著復(fù)數(shù)的選擇，此時，這些行為之間就具有了選擇關(guān)系?！?48)江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013年第1期。當(dāng)相對人不履行按日連續(xù)處罰確定的金錢給付義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)面臨多樣化的執(zhí)行措施。之所以將加處罰款作為常態(tài)化選擇，原因有二：一是遵循“間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制”原則。只有在無法采用代執(zhí)行、執(zhí)行罰的情況下，或者雖采用了代執(zhí)行或執(zhí)行罰，仍難以達(dá)到執(zhí)行目的時，才能適用直接強(qiáng)制，即行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)按照由輕至重的程度進(jìn)行。相較于其他執(zhí)行措施，加處罰款只是剝奪當(dāng)事人一定的財產(chǎn)能力，懲罰力度最小，欲以對當(dāng)事人損害最小的方式達(dá)到行政目的，符合比例原則的精神。二是加處罰款是被《行政強(qiáng)制法》普遍授權(quán)的一種強(qiáng)制執(zhí)行方式(49)參見喬曉陽主編：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉解讀》，中國法制出版社2011年版，第50頁；信春鷹主編：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法釋義》，法律出版社2001年版，第50頁。，無需通過專門法律另行授權(quán)。任何依法作出金錢給付義務(wù)行政決定的行政機(jī)關(guān)，在當(dāng)事人逾期不履行該行政決定時，都有權(quán)依法“加處罰款”(50)胡建淼：《論作為行政執(zhí)行罰的“加處罰款”——基于〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉》，載《行政法學(xué)研究》2016年第1期。，當(dāng)然包括依法作出按日連續(xù)處罰的環(huán)保行政機(jī)關(guān)，而其他執(zhí)行措施均有“根據(jù)法律規(guī)定”的立法限制，無法直接行使。從實(shí)際操作來看，適用加處罰款更為簡便，且易于執(zhí)行。

值得注意的是，加處罰款不是必然的執(zhí)行選擇。新《行政處罰法》第72條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)面對當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定可以采取的四種措施：(1)加處罰款；(2)查封扣押或凍結(jié)；(3)法律規(guī)定的其他強(qiáng)制執(zhí)行方式；(4)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該法條屬于授權(quán)性條款，即行政機(jī)關(guān)可以從中任選一種措施，加處罰款只是其中的一種保障性選擇。問題是，四種措施是否可以重疊適用？有論者從立法技巧的角度分析，四種選項(xiàng)是平行并列的關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)只能從中選擇一種適用，不得重疊適用；(51)參見衛(wèi)龍君、雷愛紅：《非訴行政執(zhí)行中對〈行政處罰法〉第五十一條的理解和適用》，載中國法院網(wǎng)，http://www.pinlue.com/article/2019/03/3019/328504549850.html，2022年2月10日訪問。有論者則堅(jiān)持法無禁止即可為，認(rèn)為四者并非簡單的排斥關(guān)系，“都是行政處理方式，只要其中一種能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)制的目的，其他方式就不應(yīng)該被并用。加處罰款與申請法院執(zhí)行并非兩種執(zhí)行方式的并列關(guān)系，因此是可以并用的”(52)于立深：《〈行政強(qiáng)制法〉實(shí)施中若干爭議問題的評析》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第7期。?？偠灾?，無論是平行并列關(guān)系還是重疊適用關(guān)系，加處罰款都不是當(dāng)事人逾期不繳納按日連續(xù)罰款時的唯一執(zhí)行措施。只要沒有實(shí)現(xiàn)排污者停止違法排污行為的最終目的，行政機(jī)關(guān)尚可選擇查封扣押或凍結(jié)匯款、存款劃撥抵繳罰款、直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行等其他措施。有裁定認(rèn)為：“加處罰款是行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式，屬于執(zhí)行罰。針對不履行處罰決定而加處的罰款，行政機(jī)關(guān)可通過其他方式解決，而并不必然的應(yīng)當(dāng)另行作出行政處罰決定?！?53)洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局與王文月行政處罰非訴執(zhí)行審查案，海南省洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)瓊9701行審1號行政裁定書。

3.行政機(jī)關(guān)在作執(zhí)行選擇時應(yīng)考慮當(dāng)事人的金錢給付能力

無論是按日連續(xù)罰款還是加處罰款，皆為對行政相對人財產(chǎn)權(quán)之侵害。按日連續(xù)罰款數(shù)額一般較大，動輒上百萬；加處罰款的數(shù)額是每日按照罰款數(shù)額的3%計算且不能超出罰款的數(shù)額(54)為了與《行政強(qiáng)制法》在加處罰款內(nèi)容上保持一致，新《行政處罰法》第72條第1項(xiàng)添加了“加處罰款的數(shù)額不得超出罰款的數(shù)額”。，一旦相對人逾期不繳納按日連續(xù)罰款的時限超過三四十余天，加處罰款數(shù)額就能達(dá)到按日連續(xù)罰款的數(shù)額，執(zhí)行結(jié)果便是雙倍的按日連續(xù)罰款。

首先，雙倍執(zhí)行按日連續(xù)罰款并不觸犯一事不再罰原則。新《行政處罰法》對該原則增加了從一重罰的內(nèi)容，即“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，適用前提是“同一個違法行為”。雖然按日連續(xù)處罰與加處罰款的執(zhí)行標(biāo)的均是金錢給付義務(wù)，但前者是對于當(dāng)事人被發(fā)現(xiàn)違法排污行為后拒不改正的繼續(xù)性行為，處在行政過程的“作出階段”，意在懲戒，屬于“行政處罰”；后者是對于當(dāng)事人被按日連續(xù)處罰后拒不繳納罰款的行為，處在行政過程的“執(zhí)行階段”，意在督促，是“執(zhí)行罰”。二者針對的是同一違法主體但卻是不同階段和性質(zhì)的違法行為，雖然兩個罰款數(shù)額一樣，但也不屬于一事不再罰原則的禁止適用對象。(55)參見于立深：《〈行政強(qiáng)制法〉實(shí)施中若干爭議問題的評析》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第7期。正如有學(xué)者所言：“由于行政上之強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)上并非處罰，故其與行政秩序罰性質(zhì)不同而各有其所欲達(dá)成之行政目的，因此兩種行政手段同時采行應(yīng)不違反一事不再罰原則?！?56)洪家殷：《九十一年度行政法院裁判之檢討——行政秩序罰部分》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》第51期(2003年)。

其次，按日連續(xù)處罰的實(shí)施次數(shù)不受限制。行政機(jī)關(guān)在金錢利益的驅(qū)動下，可能作出為罰而罰、以錢代罰等違法行政行為，形成“按日連續(xù)罰款+加處罰款”的循環(huán)怪圈。為了避免此類現(xiàn)象發(fā)生，加處罰款在兩種情形下不再是最佳執(zhí)行選擇：一是當(dāng)事人的逾期不履行不是出于主觀故意，而是客觀上已不具備充足的財產(chǎn)能力繳納連續(xù)罰款，可是行政機(jī)關(guān)一如既往地通過課以新的金錢給付義務(wù)來促成按日連續(xù)處罰確定的先前金錢給付義務(wù)，又不采取其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。那么，按日連續(xù)處罰的內(nèi)容最終會因執(zhí)行力不足而無法實(shí)現(xiàn)。二是當(dāng)事人明明具備繳納連續(xù)罰款的金錢給付能力，卻惡意拖延不履行，行政機(jī)關(guān)仍然重復(fù)地強(qiáng)加金錢給付義務(wù)，純屬“無用功”。上述兩種情況最終會因?yàn)閳?zhí)行力不足導(dǎo)致按日連續(xù)處罰的內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)。是故，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將當(dāng)事人的金錢給付能力納入執(zhí)行選擇的考量范圍，并據(jù)此決定是否放棄加處罰款的一貫做法，改選其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。

(二)置于同一行政過程的合法性考察

按照行政過程論的范式要求，理應(yīng)遵循“正當(dāng)過程原則”，“以正當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)，對整個行政法實(shí)施過程進(jìn)行規(guī)范和控制”(57)江利紅：《論行政法實(shí)施過程的全面動態(tài)考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。。是故，我們不僅要關(guān)注按日連續(xù)處罰與加處罰款是否分別滿足主體、形式、程序、依據(jù)等法定要件，還要重視按日連續(xù)處罰實(shí)施過程中與加處罰款之間的關(guān)聯(lián)性以及對整體行政過程的合法性、合理性要求。

1.考察按日連續(xù)處罰“合法性”的同時，要兼顧“合理性”

行政合理性原則不僅要求行政行為符合行政目的，而且要平等對待相對人，還要求行政行為的內(nèi)容符合事物的常規(guī)，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的范圍、幅度和方式，依具體情況選擇適用。具言之，應(yīng)當(dāng)尊重客觀規(guī)律，根據(jù)被處罰行業(yè)的性質(zhì)、違法行為的具體原因、被處罰人的認(rèn)錯程度和實(shí)際改正能力來判斷。

其一，應(yīng)當(dāng)考慮“責(zé)令立即改正”和“改正期限”是否合理。《按日連續(xù)處罰辦法》規(guī)定的改正時限最長是30日，自送達(dá)責(zé)令改正違法行為書之日起算。但不是所有違法行為在法定30日內(nèi)能夠完成改正，有些企業(yè)在被責(zé)令改正后積極進(jìn)行了整改，由于行業(yè)特殊、情況復(fù)雜等客觀原因使違法行為得到改善，卻未完全糾正。譬如“因管理、經(jīng)營、設(shè)備使用等存在問題導(dǎo)致超標(biāo)排污，環(huán)保局責(zé)令立即改正具有合理性；如果確因接收污水超出被處罰者的設(shè)計水平，導(dǎo)致污水處理系統(tǒng)無法在短時間內(nèi)恢復(fù)，被處罰者盡其所能仍無法在短期內(nèi)將接收的超標(biāo)污水處理到符合排放標(biāo)準(zhǔn)，而被處罰者又不能采用停產(chǎn)的方式改正超標(biāo)排污行為的情況下，則環(huán)保局責(zé)令立即改正，有違合理性原則?！?58)大連清本再生水有限公司訴大連市環(huán)保局、市政府行政處罰糾紛案，大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2017)遼0291行初2號行政判決書。對此，筆者建議，必要時可引入專家質(zhì)證制度，由專家出具相關(guān)意見，作為法院審查“立即改正是否合理”的參考依據(jù)。此項(xiàng)舉措既可以讓被處罰人對裁定結(jié)果充分信服，也可以保證司法審判的居中性、公正性。

其二，不應(yīng)該用客觀化的復(fù)查標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“拒不改正”?！熬堋边@個字符本身包含很強(qiáng)的主觀意味，“拒不改正”不應(yīng)限于客觀存在的違法行為，還應(yīng)包括主觀上的拒絕、不接受。是故，應(yīng)該審查被處罰人是否存在主觀惡意，酌情考慮被處罰人的主觀認(rèn)錯程度。倘若被處罰人在收到責(zé)令改正的通知后，意識到自己的違法行為造成的不利影響，積極作出整改措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備改正的主觀責(zé)任意識，可以將之作為減免處罰的條件，如減少按日連續(xù)處罰的罰款數(shù)額。

其三，按日連續(xù)處罰行為應(yīng)符合妥當(dāng)性要求?！安粦?yīng)有過于嚴(yán)苛以致顯失公平合理的情形，也不應(yīng)有過于放縱，以至于根本無法填補(bǔ)違規(guī)行為所造成之損害或預(yù)防再犯之處罰目的?！?59)陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第74頁。

2.按日連續(xù)處罰的合法性會影響加處罰款的合法性

二者之間有法定的先后順序性，作出階段的按日連續(xù)處罰在前，執(zhí)行階段的加處罰款在后，意味著前行為構(gòu)成了兩行為共享的法律要件，“共同要件引發(fā)的實(shí)質(zhì)后果則是關(guān)聯(lián)性的存在和違法性的傳染”。(60)石肖雪：《宏觀行政過程中的關(guān)聯(lián)行政行為認(rèn)定、效力與救濟(jì)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期。

首先，按日連續(xù)處罰決定的有效存在，是加處罰款的法定要件之一。也可以說，按日連續(xù)處罰合法，是加處罰款的不成文合法要件。二者之間是先決關(guān)系，要判斷加處罰款是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，首先要解決的問題是對按日連續(xù)處罰合法與否作出判斷。在同一宏觀行政過程中，按日連續(xù)處罰的內(nèi)容和效力及于后續(xù)的加處罰款，行政機(jī)關(guān)作出加處罰款時，直接以按日連續(xù)處罰為基礎(chǔ)，將根據(jù)按日連續(xù)規(guī)則計算的罰款數(shù)額作為既定事實(shí)要件予以采納。

其次，正常情況下按日連續(xù)處罰的違法性應(yīng)當(dāng)為加處罰款所繼承。鑒于二者之間的縱向執(zhí)行關(guān)系，前行為的瑕疵導(dǎo)致了違法性在前行為與后行為之間的傳染。(61)參見石肖雪：《宏觀行政過程中的關(guān)聯(lián)行政行為認(rèn)定、效力與救濟(jì)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期。問題是，按日連續(xù)處罰一旦違法，加處罰款就當(dāng)然不合法嗎？答案不可一概而論，應(yīng)根據(jù)按日連續(xù)處罰行為的違法程度據(jù)以判斷。若按日連續(xù)處罰違反法定程序構(gòu)成重大明顯違法，屬于無效行政行為，隨時可作為應(yīng)予撤銷或無效的事由，主張加處罰款當(dāng)然違法；若按日連續(xù)處罰的違法程度一般抑或輕微，加處罰款的合法性判斷應(yīng)視具體情況而定，譬如行政機(jī)關(guān)是否在法定期限內(nèi)撤銷了按日連續(xù)處罰，程序瑕疵是否對當(dāng)事人造成實(shí)質(zhì)性影響，“理論上而言，如果先行行為只是輕微違法，后續(xù)行為即使繼承該瑕疵，也只是輕微違法，原告主張其違法也沒有實(shí)際意義”；(62)轉(zhuǎn)引自王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。若按日連續(xù)處罰的合法性尚在待定狀態(tài)，則不能對加處罰款的合法性輕下結(jié)論。正如我國學(xué)者所言，先行為違法并不必然導(dǎo)致后行為及最終行為違法，它取決于行為是否獨(dú)立、瑕疵的重要程度、行為間關(guān)系和行為效果的獨(dú)立性等要素。(63)參見柳硯濤：《行政過程中的先行為效力》，載《東方法學(xué)》2017年第4期。

3.法院應(yīng)單獨(dú)評價加處罰款的合法性

部分學(xué)者及法院裁判認(rèn)為，按日連續(xù)處罰被確定違法后，無需對加處罰款再作合法性審查，筆者不以為然。首先，行政過程中的各階段或各行為雖然相互關(guān)聯(lián)，但彼此之間相互獨(dú)立，每個階段或行為的合法性必須單獨(dú)進(jìn)行考察和分析，單一階段或行為的合法性并不代表整體行政法實(shí)施過程的合法性。(64)參見江利紅：《論行政法實(shí)施過程的全面動態(tài)考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。按日連續(xù)處罰的合法性不能代表加處罰款的合法性，正如有論者所言：“加處罰款的執(zhí)行決定亦屬于合法性審查的范圍，被訴或申請執(zhí)行的具體行政行為中具有加處罰款的內(nèi)容，它就是該具體行政行為的一個組成部分，因此法院在確認(rèn)被訴行政處罰決定合法后，還應(yīng)當(dāng)對加處罰款決定的合法性進(jìn)行審查?！?65)蔡小雪：《行政處罰的加處罰款在訴訟期間不應(yīng)計算》，載《人民司法》2008年第11期。另有上海市高級人民法院《關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件若干問題的解答(二)》第9條規(guī)定了“申請執(zhí)行的具體行政行為涉及加處滯納金和罰款的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查”。

其次，加處罰款具有單獨(dú)的可訴性。最高人民法院指出，可訴的行政行為必須具有法效性，即行為直接對外發(fā)生法律效果。所謂“直接”，是指法律效果必須直接作用于相對人，導(dǎo)致法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅。所謂“對外”，是指行政行為對于行政主體之外的人發(fā)生法律效果，行政機(jī)關(guān)之間或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的請示報告等內(nèi)部行為因欠缺對外性而不具有可訴性。如果行政行為的效力僅停留在行政內(nèi)部領(lǐng)域，并未對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，則不具有可訴性。(66)天津市中聯(lián)建通國際物流有限公司訴天津市濱海新區(qū)政府行政批復(fù)及天津市政府行政復(fù)議案，最高人民法院(2018)最高法行審5391號行政裁定書。加處罰款不是以新的“罰款”代替原有“罰款”，也不是一個新的“行政處罰”，其本身產(chǎn)生的法律效果是在不免除原有“罰款”義務(wù)的基礎(chǔ)上增加新的金錢給付義務(wù)，迫使當(dāng)事人履行原基礎(chǔ)行政處罰決定的行政執(zhí)行罰行為，直接對被執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，具備行政訴訟法意義上的可訴性。如有裁定認(rèn)為：“加處罰款是獨(dú)立于原行政處罰的另一具體行政行為，其與原行政處罰決定是相互獨(dú)立的，雖然它們都是使當(dāng)事人交納金錢，但是兩者的目的、功能和法律后果不同……加處罰款具有單獨(dú)的可訴性和執(zhí)行性?！?67)田東縣市場監(jiān)督管理局與潘林非訴執(zhí)行審查案，廣西壯族自治區(qū)田東縣人民法院(2019)桂1022行審341號行政裁定書。

結(jié) 語

按日連續(xù)處罰與加處罰款作為兩種不同的行政行為，歸屬不同的行政法律框架。前者屬于行政處罰，要受到《行政處罰法》的規(guī)制，后者屬于執(zhí)行罰，則要接受《行政強(qiáng)制法》的約束。從法律適用上講，兩者不具有可比性。然而，當(dāng)下理論界對于二者之間的關(guān)系尚未達(dá)成共識，原因在于按日連續(xù)處罰在制度目的和實(shí)施方式上具備執(zhí)行罰的外觀，很容易讓人誤解為按日連續(xù)處罰是加處罰款的另一種行政表達(dá)。行政實(shí)踐中執(zhí)法主體更是將這兩個獨(dú)立的不同類型的單一式行政行為簡化為以按日連續(xù)處罰為主、加處罰款為輔的復(fù)合式行政行為。此舉不僅缺乏形式合法性，而且損害了程序正義。為此，本文試圖導(dǎo)入行政過程論的研究范式，全面動態(tài)考察二者的關(guān)聯(lián)性和承接性。具言之，微觀行政過程中注重與行為類型相匹配的適法，尤其是結(jié)合新《行政處罰法》，從形式標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件重新界定了按日連續(xù)處罰的行為屬性，從本質(zhì)上明確了按日連續(xù)處罰和加處罰款的不同之處，并在此基礎(chǔ)上建議遵循分別執(zhí)行的處理原則，分別制作法律文書以及計算罰款數(shù)額時區(qū)分計算原處罰行為的行政復(fù)議、訴訟期間。宏觀行政過程中一是準(zhǔn)確把握二者之間的依據(jù)關(guān)系、選擇關(guān)系，按日連續(xù)處罰具有“基礎(chǔ)性”，需優(yōu)先適用，加處罰款具有“執(zhí)行性”，是可選擇的后續(xù)保障；二是以正當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)，考察“合法性”的同時要兼顧“合理性”；三是加處罰款不當(dāng)然繼承按日連續(xù)處罰的違法性，法院應(yīng)單獨(dú)評價加處罰款的合法性。概言之，按日連續(xù)處罰和加處罰款的某些內(nèi)容雖有重合，但不可混為一談，更不能夠等同替換。