陳錦波

(中國政法大學 訴訟法學研究院， 北京 100088)

一、“行政復議雙被告制”引發(fā)爭議的本質(zhì)

2014年，《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)進行了大幅的修改。在《行政訴訟法》修改之前，對于經(jīng)行政復議而被行政復議機關維持的案件，復議申請人只能以作出原行政行為的行政機關為被告向法院提起訴訟。(1)參見1989年制定的《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定。針對前述情形，修改后的《行政訴訟法》規(guī)定，應由行政復議機關與作出原行政行為的行政機關充當共同被告。(2)參見現(xiàn)行《行政訴訟法》第26條第2款的規(guī)定。根據(jù)立法機關的說明，之所以作出此項修改，主要是為了應對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“行政復議機關充當復議維持會”的現(xiàn)實難題。(3)在1989年的《行政訴訟法》中，行政復議機關只要維持原行政行為，即可以不做被告，因此，行政復議機關經(jīng)常會作出維持原行政行為的復議決定。久而久之，行政復議機關就被稱為“維持會”。參見信春鷹《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社，2014年，第73頁。這是《行政訴訟法》出臺的一項新舉措，學界一般稱之為“行政復議雙被告制”。世界各國并無“行政復議雙被告制”的立法例，因此，這“可以說是具有中國特色的一次制度革新嘗試”[1]。

然而，“行政復議雙被告制”一經(jīng)出臺就遭遇了來自實踐和學理的雙重詰難。一方面，雖然“行政復議雙被告制”確立后，我國的行政復議維持率有所下降(4)研究發(fā)現(xiàn)，“行政復議雙被告制”確實取得了一定的效果，并促進了行政復議糾紛解決功能的發(fā)揮。參見俞祺《行政復議機關作共同被告制度實效考》，載《中國法學》2018年第6期。，但這種下降趨勢并未能一直保持。2017年全國復議案件的維持率相較于2016年反而有所回升。同時，行政復議案件維持率下降的原因并不能夠完全歸結(jié)于《行政訴訟法》所確立的“行政復議雙被告制”，而可能是由于行政復議委員會制度的確立、行政復議權的相對集中以及行政復議程序的日漸完善等多種因素共同作用的結(jié)果。[2]另一方面，不少學者指出，行政復議具有準司法性，更多體現(xiàn)的是救濟功能，且維持原行政行為的復議決定并未增加行政相對人的法律義務和責任。此時，將復議機關列為共同被告缺乏應有的正當性基礎。[3]同時，還有學者指出，在現(xiàn)行的“行政復議雙被告制”中，行政復議機關在庭審中往往是復述原行政機關的觀點。[4](P.5)這導致行政復議機關要消耗大量精力去應對缺乏實質(zhì)意義的新增工作量，從而造成行政資源的浪費。[5]并且，“行政復議雙被告制”允許行政復議機關在“證據(jù)收集、事實認定和法律適用”等方面對原行政行為的瑕疵進行補正的做法也有違“先取證后裁決”的基本證據(jù)規(guī)則。[6]此外，在復議維持案件中，行政復議機關的維持決定與原行政機關作出的行政行為并不具有實質(zhì)的統(tǒng)一性，強行將行政復議機關列為共同被告的做法給行政復議機關施加了與必要共同訴訟相當?shù)膹娭菩?，剝奪了復議申請人選擇被告的權利，這有違“處分權主義”的訴訟原則。[7]

綜上所述，學界對于“行政復議雙被告制”并非都持贊同態(tài)度。實際上，最高立法機關與前述學界觀點存在分歧的背后蘊含著對行政復議制度不同的功能定位。一方面，如果將行政復議制度的功能界定為行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督，并將行政復議認定為一項不同于原行政決定的新的行政行為，那么，行政復議機關在維持原行政機關的行政決定時當然可以被列為被告。實際上，當前《行政訴訟法》的規(guī)定蘊含了行政復議制度的此種功能取向。另一方面，如果將行政復議制度的功能理解為是對復議申請人的權利進行救濟，并將行政復議機關的行為定性為類似于法院居中裁斷以解決行政爭議的行為，那么，行政復議機關就不應當成為被告。對《行政訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定持質(zhì)疑態(tài)度的學者們認可了對行政復議制度功能的此種界定。當然，當前學界的多數(shù)觀點并非如前述兩種觀點那樣呈兩極對立，而是主張行政復議制度具備混合性的功能。也就是說，學者們一般認為行政復議兼具監(jiān)督原行政行為和救濟復議申請人權利的雙重功能。那么，究竟應當對行政復議制度作何種功能界定？

二、對行政復議制度混合性功能取向的摒棄

整體而言，我國現(xiàn)行立法實際上內(nèi)含了對行政復議制度的混合性功能定位，即立法機關認為行政復議制度具有多項功能。下文通過對行政復議與行政訴訟的比較，詳細分析立法者的具體制度設計及其內(nèi)嵌的理論機理，在此基礎上，進一步闡述現(xiàn)行立法采取此種制度功能取向的弊端。

(一)現(xiàn)行行政復議制度的混合性功能取向

在行政訴訟基本理論中，根據(jù)訴訟是否直接關涉原告的利益，可以將行政訴訟分為主觀訴訟和客觀訴訟。主觀訴訟的目的在于保護公民的個別性和具體性權益，而客觀訴訟則是專門以確保行政行為的合法性為目標。[8](P.101)從制度功能上講，主觀訴訟的功能在于保護公民的主觀公權利，而客觀訴訟的目的在于維護客觀的公法秩序?？梢?，訴訟類型的不同會導致訴訟目的和訴訟功能的不同，而訴訟目的和訴訟功能的不同又將引發(fā)后續(xù)司法審查邏輯和司法審查程序的不同。對于主觀訴訟而言，應當由權益遭受侵害的公民直接向法院提起，再由法院對公民的訴訟請求、證據(jù)材料和法律依據(jù)等進行審查并做出裁判。而對于客觀訴訟來講，由于不存在具體的權益遭受直接侵害的個人或組織，因此，往往由一些代表公益的機關或組織向法院提起訴訟(5)例如，我國《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定的行政公益訴訟作為客觀訴訟的典型，其即是由作為公益代表的人民檢察院來提起行政訴訟。，此時法院主要就被訴行政行為的合法性進行審查并做出裁判?；谠淼墓餐ㄐ裕姓妥h也存在兩種不同的功能取向和審查邏輯。如果堅持行政復議權利救濟的功能取向，則行政復議機關將主要就復議申請人的復議申請展開審查；如果堅持行政復議層級監(jiān)督的功能取向，則行政復議機關將主要審查原行政行為的合法性。

通過審視我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系可知，無論是行政訴訟還是行政復議，二者實際上均在審查過程中混合注入了“救濟權利”和“監(jiān)督行政”等多重制度功能，而沒有堅持單一的“救濟權利”或“監(jiān)督行政”的純粹審查路徑。這在《行政訴訟法》中主要表現(xiàn)在三個方面：一是《行政訴訟法》總則第1條規(guī)定了行政訴訟所具有的“解決行政爭議”“監(jiān)督行政”“保護行政相對人權利”等多重行政訴訟目的；二是《行政訴訟法》總則第2條規(guī)定了由權利受侵害的公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟；三是《行政訴訟法》總則第6條確立了法院對行政行為合法性進行審查的原則。相應地，我國《行政復議法》第1條也確立了“監(jiān)督行政”和“保護復議申請人權利”等雙重行政復議目的，在第2條規(guī)定了認為自身權益受侵犯的公民、法人或其他組織有權向行政復議機關提出復議申請，并在第28條規(guī)定了行政復議機關要對復議被申請人所作行政行為的合法性進行審查。(6)《行政訴訟法》在“總則”部分直接確立了審查原行政機關行政行為合法性的基本原則，而從《行政復議法》第28條關于“行政復議機關在審查原行政行為后要如何作出相應行政復議決定”的條文內(nèi)容看，《行政復議法》主要也是針對原行政機關行政行為合法性進行審查。相較于行政訴訟，在行政復議的制度設計中，行政復議機關與復議被申請人之間存在上下級的行政隸屬關系，或者行政復議機關即復議被申請人本身，因而行政復議機關對原行政行為的監(jiān)督將更為直接和徹底。也就是說，行政復議機關在主要對原行政行為進行合法性審查的同時，會對原行政行為的合理性進行一定程度的審查，這一點與行政訴訟稍有不同。

在上述法規(guī)范的指引下，復議機關在實際開展審查工作時就不再區(qū)分行政復議類型，而是在多重制度功能定位的理念下混合運用多種審查邏輯。這具體表現(xiàn)為行政復議由復議申請人發(fā)動，但在復議程序啟動后復議機關并不審查復議申請人的具體請求，而是審查原行政行為的合法性。在復議中審查復議申請人的復議請求蘊含的功能追求是救濟申請人的權利；而在復議過程中審查原行政行為的合法性則內(nèi)嵌著對監(jiān)督行政機關依法履職的功能考量。從復議機關的混合式審查進路看，顯然制度設計者認為行政復議制度應當包含監(jiān)督行政和救濟申請人權利的雙重功能取向。

(二)行政復議混合性功能定位的弊端

不同的制度功能定位蘊含著不同的審查模式。在同一類型的行政訴訟或行政復議中分別遵照兩種不同的審查進路會導致諸多問題。

首先，行政復議的混合性功能定位無法充分救濟復議申請人的受損權益。由于行政復議機關以原行政機關作出的行政行為而非復議申請人的復議請求為審查對象，因此行政復議機關一般只審查原行政行為是否合法，而不會深究復議申請人的復議請求是否已經(jīng)得到滿足，這會帶來兩個方面的問題。一方面，行政復議機關可能會遺漏對復議申請人復議請求的審查。由于行政復議機關的任務僅僅是對原行政行為的合法性進行審查，在審查過程中，復議申請人的復議請求是否能夠獲得滿足取決于行政復議機關審查原行政行為合法性的溢出效果，這就極可能會導致復議申請人的相關復議請求不能得到行政復議機關的充分回應。例如，在“宋照科等與陜西省西咸新區(qū)開發(fā)建設管理委員會行政復議決定案”中，宋照科等人就是以行政復議機關在行政復議過程中遺漏復議申請人要求“確認原行政決定程序違法”等復議請求為由向法院提起行政訴訟。(7)參見陜西省高級人民法院(2017)陜行終2號行政判決書。另一方面，行政復議機關對復議申請人復議請求的回應可能會達不到申請人的預期。即復議申請人請求行政復議機關撤銷原行政行為而行政復議機關最終會作出確認原行政行為違法的復議決定，或者復議申請人請求行政復議機關變更原行政行為但行政復議機關卻撤銷了該行政行為等情形。例如，在“吳傳發(fā)訴石柱土家族自治縣人民政府、重慶市人民政府”一案中，原告吳傳發(fā)之所以繼續(xù)提起行政訴訟，就是由于吳傳發(fā)在向重慶市人民政府申請行政復議時的請求是要求重慶市政府撤銷石柱縣政府的原行政決定，但重慶市政府卻僅確認石柱縣政府的行政決定違法，吳傳發(fā)認為自身權利沒有得到充分救濟。(8)參見重慶市第四中級人民法院(2020)渝04行初46號行政判決書。

其次，對行政復議的混合性功能定位無法實質(zhì)性地化解行政爭議。在現(xiàn)行的法規(guī)范框架中，復議申請人僅僅是行政復議程序的啟動人而非行政復議程序的核心參與者。一方面，這使得行政復議以書面審理的形式為主，而口頭公開審理的方式只構(gòu)成例外的情形。原因在于，此時行政復議機關會把審查對象主要指向原行政行為，因此，行政復議機關將主要與原行政機關進行溝通，而溝通完全可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的諸多方式來實現(xiàn)，不必完全依賴面對面的交流。此時的復議申請人已經(jīng)被排除出與行政復議機關充分對話的行列，而復議申請人一旦不能充分地參與到行政復議的程序當中，就無法合理陳述其想法和意見，程序參與不足的復議申請人對于行政復議機關作出的復議決定自然很難完全信服。另一方面，由于行政復議以審查原行政行為的合法性為中心，因此行政復議機關的行政復議決定不會對駁回復議申請人復議請求的理由作出有針對性的說明，從而會導致行政復議機關對認定原行政行為是否合法的說理在很多情況下并不能完全回應復議申請人的相關訴求。這些都會降低復議申請人對復議決定的接受程度，也是很多復議申請人在經(jīng)過行政復議后仍然會提起行政訴訟的重要原因。(9)有學者指出，中國的行政法治應當走向一個“可接受性”的時代，而新時代工作的重點就是要提高行政機關行為的可接受度。參見王學輝、張治宇《邁向可接受性的中國行政法》，載《國家檢察官學院學報》2014年第3期。

最后，對行政復議的混合性功能定位無法發(fā)揮出行政復議的比較制度優(yōu)勢。由于行政復議無法對復議申請人的權利進行充分的救濟并從根本上化解行政糾紛，這會導致行政復議程序空轉(zhuǎn)(10)根據(jù)相關學者的界定，行政復議程序空轉(zhuǎn)是指經(jīng)過行政復議程序之后，復議申請人繼續(xù)通過其他手段尋求救濟的情形。參見王萬華《行政復議法的修改與完善——以“實質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019年第5期。的情形大量出現(xiàn)。此時，本來期望通過行政復議快速解決行政爭議的復議申請人會因為行政復議程序的空轉(zhuǎn)而耗費更多的時間和精力。同時，行政復議機關和原行政機關也會因此付出更加高昂的行政成本，致使行政資源被大量浪費，進而導致行政復議無法發(fā)揮其專業(yè)、高效、便捷、經(jīng)濟等制度性優(yōu)勢。

總之，將行政復議制度的功能定位為“救濟權利”和“監(jiān)督行政”混合體的做法會產(chǎn)生諸多弊端，這種做法無法充分地救濟行政復議申請人的合法權利，也無法實質(zhì)性化解行政爭議，還無從發(fā)揮行政復議相較于其他糾紛解決機制的比較制度優(yōu)勢。

三、行政復議制度功能定位的純粹化

行政復議制度的混合性功能定位使得行政復議不能遵循統(tǒng)一的邏輯展開審查工作，從而衍生出諸多弊端。因此，應當堅持行政復議制度功能定位的純粹化。需要進一步思考的問題是，行政復議的功能究竟主要是對原行政機關所作行政行為合法性的監(jiān)督，還是對復議申請人的權利進行救濟？

(一)行政復議的主要功能不是行政層級監(jiān)督

將行政復議制度的功能定位為對原行政行為的行政層級監(jiān)督是在2014年《行政訴訟法》修改之前立法機關一直堅持的觀點。當時的立法者認為，行政復議制度僅僅是行政機關內(nèi)部自我糾錯的一項制度，是行政復議機關對原行政機關所作行政行為合法性的審查。因此，當時的立法者較為排斥行政復議的司法化(11)在《關于〈中華人民共和國行政復議法(草案)的說明〉》中，行政復議即被明確界定為行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自我糾錯制度。，致使行政復議的權利救濟功能無法凸顯出來。質(zhì)言之，當年的立法者將行政復議制度的功能界定為單一的行政層級監(jiān)督，且認為行政復議是一種監(jiān)督原行政行為的新行政行為，因而行政復議不具有司法性。

立法者對行政復議進行上述的制度功能定位，存在著促進行政復議獨立化的考量，但對行政復議的此種功能界定存在明顯的認識偏差。其一，這種做法實際上是將行政復議的“行政性”與“司法性”置于截然對立的境地，而行政復議在本質(zhì)上屬于一種行政司法行為，兼具“行政性”和“司法性”，在某種程度上行政復議的司法屬性更加明顯。其二，行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督往往是行政機關積極采取的行為，具有強烈的主動性色彩。因此，如果行政復議的核心功能在于對原行政行為的監(jiān)督，那么，行政復議機關在日?；顒又芯蛻斨鲃訉彶樵姓C關行政行為的合法性，而非被動地接受復議申請人的復議申請。質(zhì)言之，行政復議程序啟動的被動性決定了行政復議的主要功能并不在于實現(xiàn)上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督。

(二)行政復議的本質(zhì)屬性是司法性

實際上，當前的多數(shù)學者主張行政復議不是一種純粹的行政行為，更傾向于認為行政復議是一種行政司法或準司法行為。[3]根據(jù)相關學者的闡述，司法行為至少具有三個方面的特征：一是裁判者非糾紛一方主體，二是裁判者是中立的，三是裁判者不受實體法律規(guī)范拘束。[9]通過審視行政復議制度可知，行政復議基本上具備了司法行為的上述特性，只是由于行政復議本身具有一定的行政色彩，所以行政復議應當被界定為一種行政司法行為或準司法行為。而且，筆者認為，行政復議所表現(xiàn)出的“司法性”相較于“行政性”而言更加明顯。

首先，行政復議程序的啟動具有被動性。一般的行政行為往往帶有單方高權屬性，彰顯的主要是該行為的行政性特征，因此，一般的行政行為是由行政機關主動發(fā)動的。而行政復議則有所不同，它與司法活動一樣具有被動性。(12)正如學者所言，司法主要在于維護法的平和、安定，而不在于積極的形成某種法秩序。參見吳庚、陳淳文《憲法理論與政府體制》，三民書局，2017年，第600頁；吳信華《憲法釋論》，三民書局，2015年，第655頁。只有在復議申請人向行政復議機關提出復議申請時，相應的行政復議程序才可能被正式開啟。顯然，行政復議程序的啟動如同司法程序，遵循的是“不告不理”的基本原則，因而具有極強的被動性。

其次，行政復議機關并非糾紛的一方主體。進入行政復議程序的行政爭議是在作出原行政行為的行政機關和行政相對人之間產(chǎn)生的，原行政機關和行政相對人分別構(gòu)成了行政復議程序中的復議被申請人和復議申請人，二者是行政糾紛的雙方主體。而行政復議機關僅是對上述行政糾紛進行居中裁斷的第三方，行政復議機關與復議申請人、復議被申請人之間并不存在實質(zhì)的利害關系，因而也不構(gòu)成糾紛的一方主體。(13)當然，在一些復議案件中，復議被申請人即為行政復議機關本身。例如，按照我國《行政復議法》第14條的規(guī)定，對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的行政行為不服的，作為復議被申請人的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府自身即為行政復議機關。

再次，行政復議機關居間作中立性的裁斷。行政復議機關非糾紛一方主體，而是僅根據(jù)申請人和被申請人提交的證據(jù)材料以及雙方的陳述居間對相關行政爭議進行審查，并作出裁斷。行政復議的過程彰顯了行政復議機關一定的中立性。當然，正如學者所指出的，在實踐中，行政復議機關要么是復議被申請人的上級行政機關，要么是復議被申請人自身，因此，行政復議機關的中立性仍值得商榷。[9]然而，行政復議至少具備形式上的中立性。至于行政復議機關能否達至實質(zhì)上的中立性，還需要進一步觀察。為了確保行政復議機關的中立性，國家可以通過一系列內(nèi)部自我控制機制(14)例如，上級行政機關對行政復議機關的層級監(jiān)督。和外部監(jiān)督機制(15)例如，通過監(jiān)察機關對行政復議行為的監(jiān)督。的配合來實現(xiàn)。

最后，法規(guī)范往往并未對行政復議機關作出實體法上的約束。除了少數(shù)行政復議機關同時是復議被申請人的案件外，行政復議機關并非復議所涉行政爭議的一方糾紛主體，因此，法律規(guī)范并未給行政復議機關施加實體法上的義務，而大多是在諸如《行政復議法》等法律規(guī)范中對行政復議機關合法且正確的行政復議提出程序上的要求。

概言之，相較于其他行政行為而言，行政復議具有濃厚的“司法”底蘊，“司法性”是行政復議的本質(zhì)屬性。因此，司法部在2020年11月24日公布的《中華人民共和國行政復議法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱《行政復議法(修訂)(征求意見稿)》)中對行政復議制度作出了全方位的司法化改造，從總則、申請程序、受理程序、審理程序到?jīng)Q定作出程序，整個體例結(jié)構(gòu)都呈現(xiàn)出高度效仿現(xiàn)行《行政訴訟法》架構(gòu)安排的特征?？梢?，未來《行政復議法》的修改方向也在于凸顯行政復議的“司法性”這一核心制度屬性。

然而，將行政復議的核心屬性歸結(jié)為司法性可能會引發(fā)“行政復議與行政訴訟的制度功能將同質(zhì)化”的擔憂。即使是對行政復議進行司法化改造，行政復議仍然具有獨立于行政訴訟的特殊價值。這主要是因為行政復議屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查監(jiān)督機制，而行政訴訟則是司法機關從外部對行政行為進行的司法審查。系統(tǒng)內(nèi)外審查方式的差異決定了兩項制度在審查強度上存在較大差別。一方面，相較于行政機關的內(nèi)部審查監(jiān)督，法院從外部對行政行為的審查強度較弱。由于行政事項具有專業(yè)性和復雜性，因此，法院在介入高度技術化和專業(yè)化的行政事項時就會較為謹慎，即使法院決定介入其中，出于對行政機關專業(yè)判斷的尊重，法院通常也只會進行一定程度的審查。另一方面，行政復議機關對下級行政機關所作行政行為的審查強度較大。因為行政復議機關具有與下級行政機關一樣的專業(yè)能力，對各方面行政事務都較為熟悉，所以復議機關可以對下級行政機關的首次判斷進行專業(yè)的審查。因此，復議機關在行政復議過程中存在作出變更決定的空間，而法院在行政訴訟中適用變更判決時則要受到較多限制。行政復議與行政訴訟的上述不同之處決定了行政復議往往更有助于行政爭議的實質(zhì)性化解，這就是政府將行政復議作為化解行政爭議主渠道的主要制度性考量。

(三)行政復議的核心功能在于救濟復議申請人的權利

既然行政復議的本質(zhì)屬性為司法性，那么，行政復議的核心功能就是對復議申請人的權利進行救濟。

一方面，司法的核心功能在于及時、公正地裁斷糾紛，以救濟相關主體的權利。一般而言，每個人都要經(jīng)歷從自然人向社會人的轉(zhuǎn)變過程。[10](PP.84～85)同時，由于每個人都存在不同的利益訴求，因而個體在社會交往過程中難免會侵犯他人權利，從而引發(fā)紛爭。對此，權利遭受侵害的主體自然會去尋求損失的填補，但由于文明社會禁止私力救濟，因而需要國家設立一個公正且中立的機構(gòu)來對相關糾紛居間裁判。質(zhì)言之，建立司法體系的根本目的在于保護相關法律關系主體的合法權利。而行政復議的司法本質(zhì)屬性決定了行政復議也是主要致力于救濟復議申請人的合法權利。

另一方面，無論是在部門法層面還是在憲法層面，“權利”都是被充分強調(diào)的。相較于法律規(guī)范對權利的宣示而言，存在合理而無漏洞的權利救濟途徑更加重要[11](P.362)，即所謂的“無救濟即無權利”，“沒有救濟可依的權利是虛假的，猶如花朵戴在人的發(fā)端是虛飾?；ǘ淇蔀槿祟愄砻溃摷俚臋嗬荒苁莻紊啤盵12](P.368)。權利遭受不同主體的侵犯可以尋求不同的救濟辦法。當行政權侵犯個人權利時，應由相應的行政手段予以救濟。作為多元化行政糾紛解決手段中的一種，行政復議的根本目的應當是對公民的權利進行救濟。因此，我們應當回歸到行政復議的“權利救濟”這一本質(zhì)功能來思考有關行政復議的問題。

雖然我們將行政復議的本質(zhì)功能界定為救濟復議申請人的權利，但并不意味著行政復議無法產(chǎn)生監(jiān)督原行政機關所作行政行為的效果。而行政復議機關對原行政行為作出機關的監(jiān)督實質(zhì)上是行政復議機關在救濟復議申請人過程中所產(chǎn)生的溢出效應。(16)在此處，溢出效應是指一項制度在發(fā)揮其主要功能時所附帶產(chǎn)生的效果。因為當復議申請人向行政復議機關申請行政復議時，行政復議機關必然要對原行政機關在事實認定、法律適用、執(zhí)法程序等方面的合法性進行審查，以查明原行政行為是否侵害到復議申請人的合法權益。質(zhì)言之，行政復議機關此時對原行政行為合法性的審查與行政復議機關對復議申請人合法權益的救濟之間是一種手段與目的的關系，而行政復議機關救濟復議申請人的相關權益必然會產(chǎn)生“行政復議機關對原行政行為作出機關進行監(jiān)督”這一溢出效果。

綜上所述，由于行政復議程序的啟動具有被動性，同時行政復議機關非糾紛一方主體，行政復議機關在復議過程中是紛爭當事人的居中裁判者，且立法上一般不對行政復議機關進行實體權利義務方面的限制，因而行政復議制度實際上更多彰顯的是其司法性而非行政性。

四、“行政復議雙被告制”的消解及相關問題的解決

基于前文所述，我們應當消解“行政復議雙被告制”，以恢復行政復議“救濟復議申請人權利”的純粹化功能定位。

(一)“行政復議雙被告制”的消解緣由

由于行政復議的本質(zhì)屬性是司法性以及行政復議的本質(zhì)功能在于救濟復議申請人的合法權利，因此，行政復議機關在維持原行政機關的行政行為時不應當被列為共同被告。

首先，復議機關單純作為糾紛裁斷者時不應被卷入糾紛之中。這與“訴訟當事人不能針對法院的裁判而起訴法院”屬于同一理論考量的范疇。就爭訟原理而言，爭訟由原告基于訴權而發(fā)動，再由法院基于法律所賦予的審判權居中對糾紛做出裁判，此時，訴訟當事人與法院之間不可能存在爭訟關系，因此，當事人沒有理由僅因法院的裁判行為而將法院卷入訴訟當中。同理，行政復議機關只是行政爭議的居間裁斷者，行政復議機關與復議申請人之間在事實上未曾產(chǎn)生糾紛，如果強行將行政復議機關列為被告是有違基本法理和公正理念的。因此，司法部在《關于〈中華人民共和國行政復議法(修訂)(征求意見稿)〉的說明》中明確指出，“為充分體現(xiàn)行政復議居中化解行政爭議的定位，規(guī)定申請人對復議決定不服的，應當就原行政行為向法院起訴”(17)參見《行政復議法(修訂)(征求意見稿)》第10條的規(guī)定。。按照《行政復議法(修訂)(征求意見稿)》的規(guī)定，復議申請人不能僅就復議機關維持原行政行為的情形起訴復議機關，也不能在復議機關改變原行政行為的情況下將復議機關列為被告。《行政復議法(修訂)(征求意見稿)》的這一修改是對行政復議制度較為徹底的司法化改造，也是對原本背離正確功能定位的行政復議制度的合理糾偏。

其次，當行政復議機關維持原行政機關的行政行為時，行政復議機關實際上并沒有制造新的紛爭，也沒有給復議申請人增加新的義務或負擔。也就是說，行政復議機關并未將復議申請人置于更加不利的境地。如果復議申請人不起訴真正侵害其權利的原行政機關而是將原本想要化解糾紛的行政復議機關列為被告，這顯然缺乏相應的正當性基礎。

最后，“行政復議機關在維持原行政行為時不做被告”在比較法上也是有跡可循的。例如，英國的行政裁判所和美國的行政法官作為行政復議機關在實踐中均不會因為復議申請人不服復議決定而被訴至法院(18)有學者指出，英國的行政裁判所和美國的行政法官與中國的行政復議機關并不相同，參見梁鳳云《也談行政復議的“司法化”》， 載《國家檢察官學院學報》2013年第6期；章劍生《行政復議程序的正當化修復——基于司法審查的視角》，載《江淮論壇》2010年第6期。；在德國的撤銷訴訟中，只要行政復議機關的復議決定沒有對復議申請人構(gòu)成“補充性的獨立負擔”或首次負擔，則行政復議機關也不會成為被告(19)參見《聯(lián)邦德國行政法院法》第78條和第79條的規(guī)定。。這些域外立法例恰恰呼應了前文所述的“單純糾紛裁斷者不應被卷入該糾紛本身”以及“未增加他人風險者不應面臨法律責難”的基本理論考量。綜上，筆者認為，“行政復議雙被告制”應當被消解。

(二)“行政復議機關充當維持會”問題的癥結(jié)及其化解

值得進一步思考的是，如果消解“行政復議雙被告制”，那么，行政復議實踐中“行政復議機關常常充當維持會”的問題應當如何化解？對此，學界主要提出了三種應對方案。第一方案，在行政復議機關維持原行政行為的情形中，仍由原行政機關在訴訟中充當被告，但如果復議申請人在復議后提起行政訴訟而行政機關敗訴的，則可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的追責機制來追究行政復議機關及其相關人員的責任。[7][13]第二方案，雖然對于維持原行政行為的行政復議機關在復議申請人后續(xù)提起的行政訴訟中不作為共同被告，但在該訴訟過程中可將行政復議機關列為訴訟第三人，當法院對原行政行為作出撤銷判決時，就能夠使該判決的效力同時及于復議決定。[14]第三方案，應從正反兩方面機制的設立來嘗試化解“行政復議機關充當維持會”這一實踐難題。一方面，主張通過通報批評、政務處分等負向責任追究機制對不依法履職的行政復議機關進行懲戒；另一方面，主張通過對復議工作成績顯著的單位和個人進行表彰和獎勵，以形成正向的激勵和引導。[2]當前學界提出的應對方案均具有一定的啟發(fā)性，但同時也存在相應的不足。

第一種方案的不足之處在于，它是在法院未對行政復議機關的復議決定進行審查的情況下，直接施加給了行政復議機關不利的法律后果。最高人民法院認為，一旦原行政行為被撤銷，維持原行政行為的行政復議決定自然歸于無效(20)最高人民法院2000年出臺的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第53條第1款規(guī)定：“復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效?！?。原因在于撤銷原行政行為將導致維持該行為的行政復議決定無所依附，因而法院無需對行政復議的決定再行處理。[15](PP.113～114)然而，原行政行為被法院否定并不必然意味著行政復議機關本身的復議決定也存在問題。相反，在行政復議決定被依法撤銷前，該復議決定仍然具有相應的法律效力。如果法院只推翻原行政行為而不同時對行政復議決定作出評價，極易導致維持原行政行為的行政復議決定與推翻原行政行為的法院裁判之間的沖突。

第二種方案使得法院可以在行政訴訟中對行政復議機關的復議決定進行附帶審查，這就解決了行政復議決定與法院裁判結(jié)果可能產(chǎn)生沖突的問題。同時，其還可以作為后續(xù)考核過程中行政復議機關的上級行政機關對行政復議機關及其相關工作人員進行獎懲的依據(jù)。然而，第二種方案也存在一定的不足。一方面，雖然其僅僅是將維持原行政行為的行政復議機關列為行政訴訟第三人，但此時的行政復議機關在出庭時只是附和原行政行為作出機關的陳述，在此情形下，將行政復議機關拉入行政訴訟當中并無實際益處。另一方面，第二種方案與第一種方案實際上均把行政復議機關對原行政行為的高維持率過多地歸結(jié)于行政訴訟所確立的被告規(guī)則。具體來講，大多數(shù)學者認為，行政復議機關之所以在復議過程中經(jīng)常充當“維持會”，是因為根據(jù)以往的行政訴訟被告規(guī)則，當行政復議機關沒有改變原行政行為時，行政復議機關就不必在訴訟中擔任被告。這在某種意義上構(gòu)成了對行政復議機關維持原行政行為的正向激勵。然而，這種看法實際上過分夸大了復議維持率與行政復議機關不充當被告之間的因果關聯(lián)。同時，這樣的觀點也是導致2014年《行政訴訟法》修法焦點錯置的直接原因。[16]當時，學者們提出了略顯矛盾的修法建議，如行政復議機關由于不愿充當被告而維持原行政行為，那么可以規(guī)定行政復議機關無論作出何種復議決定都一律不作被告，這樣就可以消除行政復議機關的后顧之憂；或規(guī)定行政復議機關無論作出何種復議決定都一律充當被告，如此就可以督促行政復議機關依法履行職責。[17]當時，這兩種修法的方向性選擇均存在一定的可行性，但其前提是行政復議機關能夠因此認真履行復議職責并公正地解決行政爭議。強調(diào)這一前提就說明問題的關鍵仍在于行政復議制度本身，而與如何設計行政訴訟的被告規(guī)則不存在本質(zhì)關聯(lián)?！爸灰姓妥h機關能夠公正解決行政糾紛，被告規(guī)則即是此亦可，彼亦可。”[16]實際上，影響行政復議機關維持原行政行為的因素是復雜多樣的，除了被告規(guī)則這一“顯性因素”外，還存在諸如復議機構(gòu)工作人員不足、復議較之于行政機關的其他工作事項而言并不重要以及缺乏完備的績效考核機制等“隱性因素”，這些因素影響著行政復議的維持率。[18](P.261)“與其說是被告規(guī)則導致行政復議機關作出維持原行政行為的決定，不如說是行政復議的制度性保障不足，從而導致了被告規(guī)則被利用?！盵16]因此，要解決“行政復議機關充當維持會”的問題，本質(zhì)上需要從行政復議保障制度的建設著手，而非僅糾結(jié)于行政復議機關是否應當在訴訟中擔任被告，否則任何舉措都可能成為舍本逐末之舉。

第三種應對方案相較于前兩種方案而言更加周全，且更契合從行政復議制度的保障措施入手來因應“行政復議機關充當維持會”的問題解決思路，但也存在相應的不足。一方面，該方案在負面的懲戒舉措和正面的激勵措施上都未細化，使得這一方案缺乏必要的操作指引。同時，該方案在提出時更多的是基于現(xiàn)實主義的考量，即相關學者在提出該方案時大多是從應對現(xiàn)實中存在的具體問題著手，而非在一般原理層面展開。這意味著，雖然應對措施可以解決一些問題，但無法解決根本問題。

筆者認為，要化解“行政復議機關常常充當維持會”問題的關鍵不在于是否讓行政復議機關在維持原行政行為時充當被告，問題的癥結(jié)在于行政復議制度本身，其是解決“行政復議機關充當維持會”問題時應當把握的基本方向。同時，雖然學界針對“行政復議機關充當維持會”提出的三種方案都存在一定的不足，但均有可供借鑒的合理之處，因此可以采取相應的三項舉措。

其一，應當將工作重點重新放到行政復議制度本身，并加強行政復議的配套保障制度建設，“應將行政訴訟的被告規(guī)則與《行政復議法》的修改作通盤考慮”[16]，而不是簡單地通過“讓行政復議機關充當被告”的方式來試圖根治“復議機關常常充當維持會”這一頑疾。

其二，在行政復議機關維持原行政機關所作行政行為的案件中，不再將行政復議機關列為被告或第三人，但法院在做出裁判時要對行政復議決定一并進行評價。當然，進行這樣的制度設計需要對這一問題做出合理解釋，即在沒有讓行政復議機關參加相關行政訴訟的情況下，法院因何可以對行政復議機關的復議維持決定一并作出評價。實際上，這正是筆者所主張的“行政復議的本質(zhì)屬性是司法性”這一核心觀點將會推導出的必然結(jié)果。具體而言，這是出于與法院裁判同樣的學理考量。既然二審法院在否定一審法院裁判時并不要求一審法院參加訴訟，那么，基于同樣的原理，在法院審理行政復議機關維持原行政行為的案件時，行政復議機關也無須成為被告或第三人。

其三，法院應將對行政復議決定的附帶評價送交行政復議機關及其上級行政機關，由行政復議機關的上級機關對復議機關作出后續(xù)的處理決定。具體而言，該上級機關可以根據(jù)法院的裁判結(jié)果以及復議機關在行政復議過程中的具體履職情況來對復議機關采取正向激勵或負面懲戒措施，以達到督促復議機關依法履行復議職責的目的。這一舉措的優(yōu)勢在于兩個方面。一方面，這一做法抓住了問題的癥結(jié)所在，并開始回歸到行政復議制度本身去嘗試化解“行政復議機關充當維持會”的現(xiàn)實難題；另一方面，這一做法可以解決“法院因單純撤銷原行政行為而導致法院的裁判結(jié)果與未被評價的行政復議決定產(chǎn)生沖突”的問題。

總之，行政復議機關在維持原行政機關的行政決定時不應成為被告，即“行政復議雙被告制”應當被消解。至于“行政復議機關在行政復議過程中經(jīng)常充當維持會”的實踐難題，其癥結(jié)實際上并不在于“行政復議機關是否充當被告”，而在于行政復議制度本身。因此，要從根本上化解“行政復議機關充當維持會”的難題，應當回歸到行政復議保障機制自身的建設上。在此基礎上，國家應當通過法院對復議決定的一并評價，并通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立對復議機關的正向激勵機制與負向懲戒機制來督促行政復議機關依法履行復議職責。