婁開心（武漢理工大學(xué) 法學(xué)與人文社會學(xué)院，湖北 武漢 430070）

2008 年《專利法》第1 條規(guī)定了專利法立法的目的是為了保護專利人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。最新修訂的已經(jīng)在2021 年6 月1 日生效的 《專利法》依舊對此立法目的進行沿襲，這也充分體現(xiàn)了我國進一步鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、加強專利保護的決心。 但我國對專利權(quán)的保護更多體現(xiàn)在對專利被授予后的保護，對專利臨時保護期的法條規(guī)定甚少。 “早期公開，延期審查”是我國專利審查制度所采用的方式，這會使得權(quán)利人為了獲得專利，不得不將其所要申請的創(chuàng)造性智力成果按照專利法的規(guī)定向社會公開，而在權(quán)利人將該智力成果依法進行公開到國務(wù)院的專利行政部門授予專利這一段時間，公眾就可以了解并實施該技術(shù)成果，《專利法》的規(guī)定，在該智力成果未被授予專利前，權(quán)利人是不能行使有關(guān)專利的排他性的權(quán)利，這對發(fā)明人的權(quán)利保障是極其不利的[1]。 因此，專利臨時保護期制度的設(shè)立有著一定的現(xiàn)實意義，最新修訂的《專利法》 對臨時保護期的規(guī)定體現(xiàn)在第13條、第74 條，從法條可以看出，專利臨時保護期制度適用專屬于發(fā)明專利，實用新型專利和外觀設(shè)計專利都在適用范圍之外，且該制度更傾向于關(guān)注是否有支付適當?shù)氖褂觅M。 實用新型專利的“臨時保護期”，是否應(yīng)該保護？應(yīng)該如何保護？法律和司法解釋中沒有規(guī)定。 2019 年珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧勝有限公司、廣州國美有限公司的案件，爭議的焦點是實用新型專利從申請公開到國家專利行政部門授予專利之前制造該產(chǎn)品以及之后銷售該產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，該案的判決參照了指導(dǎo)案例第20 號中關(guān)于發(fā)明專利臨時保護期的相關(guān)判決。 對于由此案引發(fā)的思考——發(fā)明專利臨時保護期對實用新型專利相關(guān)保護具有指導(dǎo)作用以及實用新型專利設(shè)立臨時保護期制度具有正當性， 秉持著進一步增強專利權(quán)保護的連貫性的目的展開討論。

一、案情簡介

2013 年最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例20 號，一經(jīng)發(fā)布， 在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)領(lǐng)域以及司法領(lǐng)域引起了廣泛的討論，這在專利臨時保護領(lǐng)域?qū)崒俸币姟Ｔ缙趯＠R時保護期領(lǐng)域的研究一向門庭冷落， 這也與立法時對專利制度的設(shè)計有關(guān)， 我國專利制度更傾向于關(guān)注對專利授予后權(quán)益的保護， 對專利從申請到授權(quán)期間關(guān)注較少[2]。指導(dǎo)案例第20 號發(fā)布，也讓社會各界對專利的細節(jié)研究重新重視起來， 刮起了一場專利臨時保護期制度研究的風(fēng)潮。 2016 年珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧克斯空調(diào)有限公司（后改名為寧波奧勝貿(mào)易有限公司）、廣州市國美電器有限公司實用新型專利侵權(quán)糾紛案， 該案對實用新型專利從申請到授權(quán)期間糾紛判決參照了指導(dǎo)案例第20 號有關(guān)實用新型專利臨時保護期的判決，該案引出了對實用新型專利從申請到授權(quán)期間保護的思考。

（一）最高人民法院指導(dǎo)案例20 號

2013 年11 月8 日最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例20 號，該指導(dǎo)案例是深圳市斯瑞曼精細化工有限公司（以下簡稱斯瑞曼公司）訴深圳市坑梓自來水有限公司（以下簡稱坑梓公司）、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司（以下簡稱康泰藍公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案。 本案的爭議焦點是：（1）在發(fā)明專利從申請公開到授予專利前， 他人知曉并實施權(quán)利人智力成果的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；（2）他人后續(xù)的實施行為是否構(gòu)成侵權(quán)；（3）專利權(quán)人可否請求在臨時保護期內(nèi)實施其專利的他人支付適當費用。

本案一審法院作出判決， 被告公司停止侵權(quán)行為，被告兩公司連帶賠償原告公司經(jīng)濟損失八萬元。隨后，被告兩公司均提起上訴，二審法院作出判決，駁回被告的上訴，維持原判。被告坑梓公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審，最高人民法院再審作出判決，撤銷原一、二審判決，駁回斯瑞曼公司訴訟請求。

從斯瑞曼案件的一審、二審，再審所做出的判決中可以看出， 最高人民法院再審對本案作出的判決可以說是對一審、二審判決的徹底推翻。判決依據(jù)主要是三個方面： 首先， 從專利制度設(shè)立的初衷出發(fā)“以公開換保護”，申請公開到授予前實施，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)， 在此范圍內(nèi)的后續(xù)的實施行為也應(yīng)當被允許[3]；其次，專利法規(guī)定了先用權(quán)，發(fā)明專利臨時保護期也應(yīng)該與其理念保持一致， 雖專利法并未明文規(guī)定先用權(quán)人后續(xù)的制造使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，但不能因為沒有具體的規(guī)定認為是侵權(quán)， 這也與專利法的立法精神相悖；最后，他人在臨時保護期內(nèi)實施權(quán)利人的智力成果， 權(quán)利人可以提出申請要求實施人支付專利法所規(guī)定的適當費用， 但對于停止侵權(quán)等專屬于專利權(quán)人的排他性權(quán)利不僅申請人不能行使， 且請求實施人支付適當費用的請求只能在申請人取得專利權(quán)后才能提出[4]。 由此可以看出，最高人民法院更傾向于“以公開換保護”的專利法的立法初衷，關(guān)注點聚焦于是否應(yīng)當支付適當費用，不支持對專利的過度保護。

（二）珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧勝貿(mào)易有限公司、廣州市國美電器有限公司

2016 年珠海格力電器股份有限公司（以下簡稱格力公司）因與寧波奧勝貿(mào)易有限公司（以下簡稱奧勝公司）、廣州國美電器有限公司（以下簡稱國美公司） 侵害實用新型專利權(quán)糾紛起訴至廣州知識產(chǎn)權(quán)法院。 本案爭議焦點是：（1）原告的專利保護權(quán)益范圍是否包括訴訟爭議的技術(shù)方案；（2）被告的被訴侵犯專利權(quán)行為是否成立；（3）假若該行為構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)責任應(yīng)當如何認定。

本案一審法院判決駁回了原告全部訴訟請求；在格力公司上訴后，二審法院也做出了駁回上訴、維持原判的判決；格力公司申請再審，最高人民法院裁定駁回珠海格力電器股份有限公司的再審申請。

從該案可以看出二審、 再審法院對于一審法院裁判依據(jù)、判決結(jié)果都是認同的。 因此，分析焦點聚焦于一審判決。 一審廣州知識產(chǎn)權(quán)法院裁判理由主要概括為四點：（1）根據(jù)相關(guān)技術(shù)專業(yè)分析，原告專利權(quán)益范圍包括訴訟爭議的技術(shù)方案；（2）指導(dǎo)案例第20 號關(guān)于發(fā)明專利臨時保護期的判決精神可以延伸適用于實用新型專利的相關(guān)問題上， 被告行為是不侵權(quán)的；（3）實用新型專利的保護要依據(jù)專利法的規(guī)定授予專利之后才能請求保護， 否則就違反了專利法以“公開換保護”的初衷；（4）一般而言實用新型專利是同時公開和授權(quán)， 他人無法從公開渠道獲知，本案中涉及本國優(yōu)先權(quán)的特殊情況，實用新型專利申請人將其所申請的智力成果已在授權(quán)日公開，這也是格力公司根據(jù)意思自治作出的選擇， 其對后期有關(guān)單位、個人根據(jù)公開的內(nèi)容進行制造、銷售、使用等一系列行為應(yīng)當預(yù)見到， 故因而導(dǎo)致的相應(yīng)后果也應(yīng)由格力公司自行承擔。由此，在涉及實用新型專利“臨時保護期”時，沒有直接規(guī)定的情況下，法院的裁判可以對最高人民法院指導(dǎo)案例20 號發(fā)明專利臨時保護期糾紛判決的總體精神、裁判結(jié)果，進行延伸并加以援引。

二、專利臨時保護期權(quán)益相關(guān)規(guī)定

專利臨時保護期制度設(shè)計主要是起平衡各方利益的作用，當今，大多數(shù)的國家對于專利臨時保護期都有相應(yīng)的條款加以規(guī)定。 我國對專利臨時保護期的規(guī)定范圍局限于發(fā)明專利， 且申請人行使該項權(quán)益不具有排他性的效力， 只享有請求善意使用方支付適當費用的權(quán)利。 專利臨時保護期權(quán)益規(guī)定具體體現(xiàn)在《專利法》直接規(guī)定、司法解釋以及指導(dǎo)案例第20 號。

（一）《中華人民共和國專利法》相關(guān)規(guī)定

《專利法》（2020 年修正，2021 年6 月1 日施行）第13 條是規(guī)定發(fā)明專利申請人有權(quán)在其創(chuàng)造性智力成果被申請公開后， 請求相關(guān)實施其智力成果的個人或者單位支付適當?shù)馁M用； 第74 條第2 款規(guī)定， 發(fā)明專利申請人請求在臨時保護期內(nèi)實施其智力成果的單位或者個人支付適當使用費的訴訟時效為三年及三年訴訟時效的起算時間；第75 條第2 款規(guī)定了符合專利先用權(quán)的行為不侵權(quán)。 最新修正的《專利法》對2008 年《專利法》有關(guān)專利臨時保護期的變動很小，僅是對第74 條支付適當使用費糾紛訴訟時效從二年調(diào)整為三年[5]。

（二）最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）相關(guān)規(guī)定》

2016 年1 月25 日最高人民法院審判委員會通過法釋（2016）1 號最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋（二）”），司法解釋（二）第18 條第1 款規(guī)定專利法第13 條規(guī)定的適當使用費的確定參照標準，同條第3 款規(guī)定，善意使用人在臨時保護期以及專利被授予后未經(jīng)專利權(quán)人許可的后續(xù)使用行為，如果其已經(jīng)支付或者書面承諾支付適當使用費，則不構(gòu)成侵權(quán)。從司法解釋（二）規(guī)定中可以看出，臨時保護期的重點規(guī)定依然是聚焦適當使用費的支付，不主張對權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益進行過度保護。

（三）最高人民法院指導(dǎo)案例20 號

對于指導(dǎo)案例20 號簡介在前文已有詳細論述。《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》的通知第9條規(guī)定， 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例對于其他人民法院審理類似案件具有參照指導(dǎo)作用。 指導(dǎo)案例第20 號的判決，是最高人民法院嚴格按照《專利法》發(fā)明專利臨時保護期相關(guān)規(guī)定， 考慮到專利法的立法初衷，在合理的裁量權(quán)范圍內(nèi)作出判決。該判決對實用新型專利也有指導(dǎo)作用，格力公司與奧勝公司、國美公司實用新型專利糾紛案件， 在沒有法律條文直接規(guī)定的前提條件下，可以以“舉重以明輕”的方式將最高人民法院指導(dǎo)案例20 號加以援引。

綜上，從法律、司法解釋、指導(dǎo)案例有關(guān)專利臨時保護期權(quán)益的規(guī)定，可以概括得出：（1）新專利法規(guī)定專利臨時保護期適用范圍仍僅限于發(fā)明專利；（2） 發(fā)明專利從申請公開到授權(quán)申請人都享有適當費用請求權(quán)；（3）從發(fā)明專利臨時保護期制度可以延伸出實用新型從申請到授權(quán)的“臨時保護期”內(nèi)，不構(gòu)成侵權(quán)；（4）實用新型專利設(shè)立臨時保護期制度可以參照發(fā)明專利的相關(guān)規(guī)定。

三、發(fā)明專利臨時保護期可延伸適用于實用新型專利“臨時保護期”

隨著技術(shù)密集型經(jīng)濟的發(fā)展， 各種類型專利糾紛開始出現(xiàn)， 實用新型專利從申請到授權(quán)期間的侵權(quán)糾紛屢見不鮮。 發(fā)明專利臨時保護期制度延伸適用于實用新型專利相關(guān)保護現(xiàn)象越來越常見， 在延伸適用方面采用何種方式的問題亟待解決。 立足于專利法的立法精神結(jié)合發(fā)明專利和實用新型專利各自的特殊性，本文嘗試性地提出了發(fā)明專利臨時保護期延伸適用于實用新型專利相關(guān)保護的三種方式。

（一）以“舉重以明輕”的方式適用于實用新型專利

2020 年10 月17 日，我國《專利法》進行了最新修訂，此次修訂在具體制度設(shè)計上，增加了懲罰性賠償制度、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造相關(guān)權(quán)利及處罰制度等。但此次修改并未對專利臨時保護期作出原則上的修正，臨時保護期的范圍仍限于發(fā)明專利， 實用新型專利的相關(guān)保護仍然無法可依。從格力公司訴奧勝公司、國美公司案中， 可以看出實用新型專利“臨時保護期”可以參照發(fā)明專利臨時保護期的相關(guān)規(guī)定。參照不等于完全等同， 可以從以下幾個方面來理解：第一，從審查周期上看，發(fā)明專利申請需要經(jīng)過初步審查和實質(zhì)審查，審查周期較長，實用新型專利通常情況下只需要經(jīng)過初步審查， 審查周期相對較短；第二，從創(chuàng)造性來看，我國《專利法》對發(fā)明專利和實用新型專利的創(chuàng)造性提出了不同的要求， 前者遠高于后者；第三，從包含范圍上來看，發(fā)明專利范圍很廣，實用新型專利的范圍僅限于產(chǎn)品形狀、 產(chǎn)品構(gòu)成以及相關(guān)排列組合， 故實用新型專利所包含的范圍較發(fā)明專利更狹窄。從以上三個方面可以推知，侵害實用新型專利“臨時保護期”造成的損害更為輕微，發(fā)明專利臨時保護期制度的保護力度應(yīng)該強于實用新型專利“臨時保護期”，故實用新型專利“臨時保護期” 參照發(fā)明專利臨時保護期時不應(yīng)超出發(fā)明專利臨時保護期相關(guān)規(guī)定。

“舉重以明輕”是刑法中當然解釋的邏輯推理，具體分為兩種情形：一是“舉重以明輕”出罪；二是“舉輕以明重”入罪[6]。 所謂“舉重以明輕”出罪，是指如果刑法條文規(guī)定損害更為嚴重的行為不構(gòu)成犯罪，或者從輕處罰，那么違法本質(zhì)相同損害結(jié)果更為輕微的就當然的不構(gòu)成犯罪或者從輕處罰。 該刑法解釋理論可以類比適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域， 根據(jù)專利法臨時保護期制度的規(guī)定， 在從申請公開到授予之間實施權(quán)利人的智力成果，不構(gòu)成侵權(quán)，后續(xù)未經(jīng)權(quán)利人許可在原范圍內(nèi)實施的行為也不構(gòu)成侵權(quán)[7]。所謂“舉重以明輕”，因此，實用新型專利“臨時保護期”內(nèi)的實施行為及后續(xù)未經(jīng)許可在原范圍內(nèi)的實施行為均不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）發(fā)明專利臨時保護期請求權(quán)可以適用于實用新型專利

請求權(quán)的概念最早是由德國學(xué)者提出的， 其大致含義為請求行為人為或者不為一定行為的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是當知識產(chǎn)權(quán)被侵害或者是有被侵害的危險存在時， 權(quán)利人請求相對人為或者不為一定的行為，以期使其權(quán)利得到救濟，重新恢復(fù)權(quán)利圓滿的狀態(tài)的一種請求權(quán)。 專利臨時保護期請求權(quán)是指從申請公開到授予期間， 專利申請人的創(chuàng)造性智力成果在被他人知悉并實施后， 申請人依據(jù)專利法規(guī)定享有要求該實施人支付適當使用費的權(quán)利。

通過對《專利法》、司法解釋（二）、最高人民法院指導(dǎo)案例第20 號有關(guān)專利臨時保護期權(quán)益的梳理，可以得出：一、發(fā)明專利臨時保護期的權(quán)益保護相較于專利授予后保護力度較弱；二、發(fā)明專利臨時保護期申請人不享有專利授予后的排他性權(quán)利；三、發(fā)明專利臨時保護期權(quán)益核心是支付適當費用的請求權(quán)；四、發(fā)明專利臨時保護期制度可以延伸適用于實用新型專利相關(guān)保護。 此時，我們會思考，發(fā)明專利臨時保護期“支付適當費用的請求權(quán)”是否能適用于實用新型專利？ 法律、司法解釋、指導(dǎo)案例對這個問題沒有相關(guān)規(guī)定[8]。

對于這個問題， 筆者個人觀點是發(fā)明專利臨時保護期“支付適當費用的請求權(quán)”可以適用于實用新型專利相關(guān)保護。一方面，臨時保護期請求權(quán)是一項有限的弱權(quán)益，《專利法》第13 條規(guī)定中，用詞是“可以”而非“有權(quán)”“應(yīng)當”，用詞比較緩和，這也說明專利申請人所擁有的“支付適當費用的請求權(quán)”是有限的而不是絕對的，并不能達到對抗義務(wù)人的程度，同時，《專利法》第74 條第2 款規(guī)定臨時保護期請求權(quán)的主體只能是成功被授予專利的專利權(quán)人， 而非專利申請人，因此，臨時保護期請求權(quán)不屬于一種完整的強權(quán)利；另一方面，臨時保護期請求權(quán)是一項期待性弱權(quán)益，《專利法》第74 條第2 款規(guī)定了發(fā)明專利請求權(quán)的訴訟時效的三年以及訴訟時效的起算時間。 發(fā)明專利的審查是要經(jīng)過初步審查、 實質(zhì)性審查，審查過程繁瑣漫長，少則一兩年，多則三四年，申請人可以就臨時保護期內(nèi)他人實施其專有技術(shù)，請求他人支付適當使用費， 但是該請求也只能等待專有技術(shù)被實質(zhì)授權(quán)后，才能轉(zhuǎn)化為實質(zhì)性的請求權(quán)[9]。綜上可知，在臨時保護期內(nèi)，對于臨時保護期制度，我國法律給予申請人的不是一個像專利權(quán)一樣排他性的強權(quán)利，而是一個期待性的弱權(quán)益[10]。 法律對于臨時保護期權(quán)益的保護力度是遠遠弱于對知識產(chǎn)權(quán)的保護的，臨時保護期請求權(quán)這樣一個單薄的權(quán)益，如果再不能適用于實用新型專利， 那發(fā)明專利臨時保護期延伸適用于實用新型專利相關(guān)保護將變得毫無意義。因此，發(fā)明專利臨時保護期請求權(quán)可以適用于實用新型專利， 有利于扭轉(zhuǎn)臨時保護期申請人權(quán)益弱化的局面，不會造成過度保護和權(quán)利的濫用。

（三）誠實信用原則可適用于實用新型專利“臨時保護期”侵權(quán)認定

2017 年蘇州知識產(chǎn)權(quán)法院審理的江蘇綠辰環(huán)?？萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q綠辰公司）訴江蘇時創(chuàng)環(huán)?？萍及l(fā)展有限公司（以下簡稱時創(chuàng)公司）侵害實用新型專利糾紛案。該案的爭議焦點在于：在申請日到授予日期間實用新型專利的技術(shù)合作方， 在當事人雙方合作期間， 制造和使用該訴訟爭議的實用新型專利產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)。該一審法院認為：實用新型專利在被授予專利權(quán)前一切實施行為均不構(gòu)成侵權(quán)；二審法院認為：首先，法律、司法解釋、最高人民法院的判例， 認為不侵害抗辯成立的首要條件是限于普通社會公眾，而合同相對人、技術(shù)合作合伙人不在此列；其次，被告方對訴訟爭議的技術(shù)應(yīng)當是自主研發(fā)所得或者是通過其他合法途徑所得， 而不應(yīng)該是基于合伙身份便利對該技術(shù)接觸獲取并進行不正當?shù)睦谩?誠實信用原則是在多部法律都有明文規(guī)定，被告擅自使用該技術(shù)方案，不符合誠實信用原則的要求，違反了民法典對合同義務(wù)的規(guī)定，侵犯了原告的專利權(quán)[11]。 二審法院依據(jù)誠實信用原則作出了與一審法院截然不同的判決， 這也體現(xiàn)了法官在法律不明晰的情況下的自由裁量權(quán)。 至于該誠實信用原則是民法中還是反不正當競爭法中的， 二審法院蘇州中院也未具體說明。 誠實信用原則本身具有彈性，內(nèi)容不確定，需要在具體案件中具體問題具體分析。 在該案中筆者認為反不正當競爭法來解釋更為合理。 知識產(chǎn)權(quán)保護制度除了由知識產(chǎn)權(quán)專門法構(gòu)成，其還暗含了反不正當競爭法的部分內(nèi)容，遇到知識產(chǎn)權(quán)案件關(guān)于法律的適用也是知識產(chǎn)權(quán)的專門法為特殊法，反不正當競爭法以兜底性質(zhì)予以適用[12]。故而， 反不正當競爭競爭法的原則可適用于知識產(chǎn)權(quán)保護方面， 但反不正當競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)的保護不是無窮無盡的，相反其保護是一般原則性的，是有限度的， 只有當他人利用市場主體的市場成果使秩序變得不公平時，反不正當競爭法才加以調(diào)整[13]。誠實信用原則運用于本案中有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

臨時保護期請求權(quán)是一個不完整的弱權(quán)益，如果單從臨時保護期請求權(quán)出發(fā)， 申請人的權(quán)益很難得到其本應(yīng)該享有的保護。 誠實信用原則的適用可以起到一個調(diào)解其弱勢的作用[14]，但誠實信用原則也不是適用于所有臨時保護期案子， 本案也有其特殊適用條件。本案的原告和被告是合同相對人、技術(shù)合作合伙人，本案的被告基于其特殊的身份，應(yīng)按照誠實信用原則履行保密義務(wù)， 在未經(jīng)原告同意或許可的情況下， 被告不得擅自使用或者向第三人披露其在與原告合作過程中知悉的技術(shù)方案內(nèi)容， 這里被告時創(chuàng)公司本身就負有一個保密義務(wù)。 二審法院蘇州中院在本案審理中依據(jù)違反誠實信用原則作出的自由裁量，張弛有度，合法合理。 在將發(fā)明專利臨時保護期延伸適用于實用新型專利相關(guān)保護時，如果雙方當事人之間有合同關(guān)系、技術(shù)合作關(guān)系，在控訴從專利申請日到授權(quán)日期間存在侵權(quán)行為， 可以用行為有悖于誠實信用原則進行抗辯。 誠實信用原則適用于實用新型專利“臨時保護期”侵權(quán)認定，有法律依據(jù)，合法合理，同時也有利于激勵創(chuàng)新。

四、實用新型專利設(shè)立臨時保護期制度的正當性

專利臨時保護期相較于專利授權(quán)后的保護是一種弱勢的權(quán)益， 將該權(quán)益適用于實用新型專利不會造成權(quán)利的濫用，相反，還具有多重正當性[15]。 結(jié)合對德國實用新型專利制度的剖析研究， 得出將發(fā)明專利臨時保護期制度適用于實用新型專利相關(guān)保護的三個方面的正當性。

（一）符合專利制度設(shè)計初衷

以“公開換保護”是專利制度設(shè)計的初衷，其實質(zhì)就是專利權(quán)人以向公眾公布其具有新穎性、 創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案為代價換取排他性保護的權(quán)利，以期獲取一段時間壟斷性的利益。專利公開與專利排他性保護，是在立法層面上的專利的兩大特性，這兩大特性相輔相成但也有一定的先后性。 信息公開是獲得排他性利益的前提， 需要先將申請的創(chuàng)造性智力成果信息公開， 以期之后獲得壟斷性的排他利益。專利信息公開十分必要，特別是在一些特殊領(lǐng)域，如藥品領(lǐng)域，假若該領(lǐng)域?qū)＠畔⒉还_，將帶來一系列惡劣后果。 專利信息公開要求將專利信息置于公共領(lǐng)域， 大多數(shù)的創(chuàng)新都是在前人的結(jié)果上進行的，如果對這種公共領(lǐng)域的創(chuàng)新信息加以保護，將會挫傷發(fā)明者的積極性，阻礙新的創(chuàng)新成果產(chǎn)生。專利的申請公開到被授予專利權(quán)之間， 法律也不是無為的， 而是以臨時保護期請求權(quán)這個相對弱勢的權(quán)益，維持該階段的秩序。專利臨時保護期制度是對專利信息公開、專利保護的平衡。

實用新型專利適用發(fā)明專利臨時保護期是符合以“公開換保護”的專利制度設(shè)計初衷。 專利申請必須要進行信息公開， 被授予專利后才能享受排他性權(quán)利， 這樣的專利制度設(shè)計是否會損害專利權(quán)人的實際利益？不無可能，但相對于侵害對排他利益造成的損害小很多。 故信息公開時期就需要有一個較溫和的保護制度， 來對信息公開到授予專利權(quán)這段時間專利申請人的合法權(quán)益進行保護， 發(fā)明專利臨時保護期請求權(quán)作為一項溫和權(quán)益就恰合時宜。 新修訂的《專利法》雖并未對實用新型專利“臨時保護期”作出相應(yīng)規(guī)定，但經(jīng)過以上分析，發(fā)明專利臨時保護期延伸適用于實用新型相關(guān)保護是有一定的實踐基礎(chǔ)的，同時，臨時保護期作為較溫和的保護制度可以平衡信息公開與專利權(quán)排他性利益， 也符合專利制度以“公開換保護”的設(shè)計初衷。

（二）有利于推進實用新型審查方式的改革

新《專利法》第40 條規(guī)定了我國實用新型和外觀設(shè)計專利的審查方式即只需要進行初步的審查。我國現(xiàn)行法律對于實用新型專利審查方式主要是學(xué)習(xí)德國， 德國的實用新型專利也是只進行初步的審查。 實用新型制度最早在德國建立，1891 德國頒布的《實用新型法》是世界上第一部有關(guān)實用新型制度的法律。 2005 年修訂的德國《實用新型法》第1 條對實用新型規(guī)定為具有新穎性、 具有創(chuàng)造性高度并適用于工業(yè)應(yīng)用的發(fā)明。 從該條可以看出德國法律比我國法律對實用新型的范圍規(guī)定更寬廣。 德國實用新型專利授予采用注冊制，向GPTO 申請注冊，從申請到獲得權(quán)利平均時間2～3 個月。 由于德國實用新型專利在授予前不進行實質(zhì)審查， 存在著一些導(dǎo)致專利權(quán)不穩(wěn)定的因素， 我國實用新型專利也有類似情況。

我國《專利法》臨時保護期制度并未對實用新型專利作出規(guī)定， 很大程度是因為實用新型專利只進行初步審查， 從專利申請到專利權(quán)授予時間間隔較短， 沒有特意在短暫的時間內(nèi)設(shè)置一個保護權(quán)益的必要。 但如果今后對實用新型專利審查方式進行了調(diào)整改革，臨時保護期就有了其設(shè)置的必要性。我國現(xiàn)行法律對實用新型專利授予只進行初步審查，也造成了實用新型專利質(zhì)量不高、重復(fù)授權(quán)、穩(wěn)定性差的問題。 中國專利整體的受理量和授權(quán)量均居世界領(lǐng)先水平，但我們?nèi)孕枰q證地看待這個結(jié)果，對于取得成就和存在的問題要客觀正確對待， 不能盲目地自信[16]。 實用新型審查方式是導(dǎo)致實用新型專利權(quán)諸多權(quán)利缺陷的重要因素， 已經(jīng)有一些國家對實用新型專利的審查采用實質(zhì)性審查方式，如：韓國、奧地利。 我國今后的改革方向也可傾向于完善現(xiàn)有的實用新型專利審查制度， 如對實用新型專利建立信息公示系統(tǒng)、增加獨特性實質(zhì)性審查等。雖然對實用新型增加實質(zhì)性審查會延長授權(quán)期限， 影響授權(quán)的效率，但其也會帶來提高實用新型整體質(zhì)量、減少訴訟數(shù)量、增強權(quán)利穩(wěn)定性、減少受讓時風(fēng)險等一系列好處。同時，我國也可以參考其他國家的成熟經(jīng)驗對實用新型專利進行特殊的實質(zhì)性審查， 盡可能把不利影響降到最低， 具體細化改革措施有待進一步探索?？傊?，在對實用新型專利審查方式按上述改革方向革新后， 實用新型專利臨時保護期的設(shè)立就顯得十分必要。

（三）加強專利制度的銜接

我國實用新型專利審查制度是吸收借鑒的德國實用新型專利審查制度，都是只經(jīng)過形式審查，但其和德國專利審查制度還是有所區(qū)別， 如從申請到授予的審查期限長短不同， 德國從申請人向GPTO 申請之日到專利權(quán)授予，大概平均2～3 個月，我國申請人從申請到授予大概平均8～9 個月， 平均時間長于德國三倍。 另外，2020 年新修訂的《專利法》及2010年修訂的《專利法實施細則》對優(yōu)先權(quán)也進行了規(guī)定分別在《專利法》第29 條、第30 條，《實施細則》第31 條、第32 條。 《實施細則》第32 條第2 款規(guī)定了申請人主張本國優(yōu)先權(quán)的條件。 從該條文可以看出申請人主張本國優(yōu)先權(quán)時， 其在先申請是發(fā)明專利申請，這里會涉及一段時間的申請公開，而后相同主題的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠纳暾垼?又會比直接申請后者的審查時間總體有所延長。

總體而言， 將發(fā)明專利臨時保護期制度延伸適用于實用新型專利，有利于加強實用新型專利保護。同時， 我國現(xiàn)有的專利制度較多注重專利授予之后的保護，對于專利申請、審查等細節(jié)程度保護性的規(guī)定較少， 也會導(dǎo)致專利制度銜接不夠， 專利糾紛增多。 實用新型專利延伸適用發(fā)明專利的臨時保護期制度，不會造成權(quán)利的濫用，相反，有利于加強專利制度的銜接，也符合保護專利人合法權(quán)益、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的專利法立法目的。

五、結(jié)語

“早期公開，延遲審查”是我國專利審查的整體特點， 針對這一特點， 專利臨時保護期制度應(yīng)運而生。我國專利臨時保護期的適用范圍限于發(fā)明專利，對于實用新型專利并沒有明文規(guī)定， 但隨著技術(shù)密集型經(jīng)濟的發(fā)展，各類專利糾紛不斷增多，也有當事人因?qū)嵱眯滦蛯＠芭R時保護期” 侵權(quán)糾紛對簿公堂， 實用新型專利從申請到授權(quán)期間的保護及其正當性的問題，也引發(fā)了一系列的思考。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例第20 號，在對發(fā)明專利臨時保護期糾紛的判決，傾向于專利制度設(shè)計的初衷“公開換保護”， 申請人在臨時保護期內(nèi)不享有排他性權(quán)利，只享有在專利授予后的臨時保護期請求權(quán)， 即請求他人支付適當?shù)氖褂觅M用，從該指導(dǎo)案例可以看出，專利臨時保護期是一個較弱勢的權(quán)益。之后，格力公司訴奧勝公司、 國美公司實用新型專利侵權(quán)糾紛案的判決對最高人民法院指導(dǎo)案例第20 號判決精神的延伸適用， 反映出發(fā)明專利臨時保護期制度作為一項較為弱勢的權(quán)利可以適用于實用新型專利相關(guān)保護。 另外， 實用新型專利設(shè)立臨時保護期制度正當性，其符合專利制度設(shè)計的初衷，有利于推進實用新型專利審查制度的改革， 加強專利制度的銜接。 當然， 發(fā)明專利臨時保護期對實用新型專利相關(guān)保護也并非完全適配， 還需在未來的實踐中加以進一步的驗證總結(jié)。