趙偉華（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第997 條規(guī)定， 民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為， 不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的， 有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施，即人格權侵害禁令①。 該條僅規(guī)定了人格權侵害禁令的構成要件， 沒有明確人民法院受理申請和發(fā)布禁令的程序規(guī)則， 給民事訴訟法提出了新的課題。民事訴訟法如何規(guī)定配套的程序？由此產生以下幾個問題： 人格權侵害禁令在實體法上的定位和內在機理是什么？ 人格權侵害禁令與行為保全的關系？是否需要設計一套新的程序？人格權侵害禁令的程序屬性及其程序法理？ 人格權侵害禁令具體程序如何設計？ 本文將從訴訟法角度對上述問題進行分析論證， 為正在進行的人格權侵害禁令的司法解釋工作提出方案， 以期對完善人格權侵害禁令制度有所裨益。

一、制度源起：《民法典》新設人格權侵害禁令

如法律適用時目光需在法律規(guī)范與案件事實之間來回穿梭， 人格權侵害禁令的程序設計亦應同時考慮兩個基本維度——實體法維度與程序法維度。民事訴訟法與《民法典》進行對接和協(xié)調，首先要貫徹和落實《民法典》的精神和原則，保證民法規(guī)范能夠在民事程序中得以適用并發(fā)揮效用[1]。 程序法維度，則需要考慮程序的公平、正義、效率等價值。 因此，人格權侵害禁令的程序法落實，首先應探究《民法典》上的人格權侵害禁令的特性。民法上對權利義務的規(guī)定決定了民事糾紛的性質， 民事主體之間的關系，進而決定了民事程序的具體設計。

（一）外化功能：及時預防損害發(fā)生、擴大的功能

《民法典》中人格權獨立成編，并把人格權侵害禁令納入其中， 在實體法層面彰顯了人格權侵害禁令的制度價值，賦予了其獨特的制度功能[2]。 權利人有證據證明行為人正在或者將要實施侵害人格權的行為時，即可援引《民法典》第997 條向法院申請責令行為人停止侵害的人格權侵害禁令。 《民法典》之所以賦予民事主體申請人格權侵害禁令的權利，是因為一旦人格權被侵害，損害后果將難以彌補。人格權法更注重事前防范、事先預防。新設的人格權侵害禁令被期待發(fā)揮預防功能，為人格權人提供及時、有效的救濟方式[3]。 一方面，在損害后果已經發(fā)生的情形下， 民事主體申請人格權侵害禁令可以及時制止侵害行為， 防止損害進一步擴大造成難以彌補的后果。另一方面，申請人格權侵害禁令不以損害后果的發(fā)生為前提，在損害的發(fā)生具有較大可能性時，法院即可發(fā)布禁令，使得人格權的保護時間提前。

同時，人格權侵害禁令具有及時、迅速的功能特點。 當事人申請人格權侵害禁令時，處于“不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害” 的緊急狀態(tài)。這就要求人格權禁令程序必須具有“及時性”。人格權侵害禁令的及時預防、 制止功能也是互聯(lián)網時代的必然要求。 互聯(lián)網時代是一個大數據與流動時代， 人與人之間的距離零成本趨近， 形成了虛擬空間，信息被高速形成、收集、傳播。而人格權具有損害不可逆轉、難以彌補的特點。 在網絡時代，權利人的隱私權、名譽權等權利極易被侵害。 例如，一旦行為人在微信群、朋友圈發(fā)布詆毀言論或權利人的隱私，這些信息將可能快速傳播，權利人的損害不斷擴大，且難以用金錢衡量。 如當事人能夠證明妨礙行為正在或即將發(fā)生，則可以申請人格權侵害禁令，獲得及時救濟。

（二）內在機理：人格權與人格權請求權的屬性

人格權侵害禁令以人格權為保護對象。 人格權的性質決定了人格權侵害禁令的目的與功能。“人格權構成法秩序的基石， 在于其體現人性尊嚴及人格自由發(fā)展的價值理念”[4]1，人格尊嚴與人身自由是人之為人的根基，不容侵犯。若人格尊嚴與人之自由被減損，事后救濟為時已晚。同時，“人格權是一種具有支配性的絕對權，人格權人直接享有其人格利益，并禁止他人的侵害”[4]45。人格權具有固有性、對世性、防御性的特點。人格權為民事主體所必備的固有權利，權利人可以向任何人主張權利以實現或恢復權利的圓滿狀態(tài)。 人格權侵害禁令作為人格權的救濟措施依人格權的絕對性、對世性屬性，亦具有絕對性，不能為人格權的行使附加任何條件， 如不要求行為人存在過錯、不受訴訟時效的限制。 此外，人格權還具有區(qū)別于其他權利的防御屬性?！叭烁駲嗟暮诵氖谴_認并保障民事主體的人格利益免受他人的侵擾，這是一種對消極自由的確認和保障”[5]， 人格權以人格利益的完整為主要內容?；诖?，人格權侵害禁令亦應以防止人格權免受侵害為主要目的。綜上，作為人格權防御的外化手段， 基于人格權的絕對性和不可彌補性， 人格權侵害禁令制度需發(fā)揮迅速預防和救濟的功能，以達成《民法典》人格權編的規(guī)范意旨。

請求權體系的完善， 使得權利救濟方法的功能細化。 長期以來， 我國人格權的保護依附于侵權訴訟，按照“權利+權利受損+侵權責任”的侵權責任法模式進行保護，缺乏人格權請求權的規(guī)定。人格權請求權的缺位導致人格權保護的范圍、時間、力度等方面的缺陷?！睹穹ǖ洹分腥烁駲嗒毩⒊删?，在實體法上提出人格權請求權的概念， 填補了人格權請求權在實體法上的真空狀態(tài)，人格權請求權體系得以完善。人格權請求權是指權利人的人格權圓滿狀態(tài)受到妨礙或有妨礙之虞時， 可以向加害人或人民法院請求加害人作為或不作為， 以回復人格權的圓滿狀態(tài)或防止妨害的權利[6]。人格權請求權與人格權侵權請求權在對人格權的保護上分工配合。 人格權請求的行使不要求損害結果的發(fā)生， 只要人格權受到妨害即可向加害人或人民法院主張權利。 人格權侵害禁令正是以人格權請求權為基礎， 權利人申請禁令的法理基礎在于人格權請求權的滿足。 在人格權的請求權二分體系下， 人格權侵害禁令不以糾紛解決為目的， 而更強調與侵權損害賠償并行進行權利的及時救濟。英美法系的普通法救濟與衡平法救濟并行，在普通法院通常獲得金錢救濟， 衡平法院則頒發(fā)禁令提供阻止攻擊性行為等救濟。 英美法系的禁令作為一個獨立運行的程序發(fā)揮著及時預防損害發(fā)生、擴大的功能。

（三）人格權侵害禁令與訴前行為保全的關系

實體法之維度， 人格權侵害禁令是人格權的外在防御手段， 基于人格權和人格權請求權的特殊屬性，被賦予了突出的防御功能，以滿足互聯(lián)網時代及時制止妨害行為的需求。程序維度，民事訴訟法則要在關注實體法立法內容和立法精神的基礎上回歸到程序法本身的制度規(guī)范上來。由此，面臨的第一個問題則是： 人格權侵害禁令與行為保全尤其是訴前行為保全的關系。 《民法典》第997 條是實體法上的禁令還是適用行為保全的實體法依據。

本文認為， 人格權侵害禁令為獨立的實體法上的禁令， 行為保全不能覆蓋人格權侵害禁令的功能與價值。 人格權侵害禁令的重要功能在于糾紛尚未發(fā)生時對損害進行事先預防。 而行為保全程序并不能完全實現這一功能，不能為當事人提供更為高效、更為便捷以及強有力的救濟。首先，訴前行為保全作為一項臨時性救濟措施， 其裁定效力的維持需以提起訴訟為條件。 但是，人格權僅有受侵害的可能時，行為人尚未實施侵害行為，糾紛尚未產生。此種情形下，人格權人無法提起訴訟。當事人若想要維持久于30 天的裁定效力，必須提起訴訟，徒增當事人的訴訟成本。 相反，人格權侵害禁令的有效期較長，在有效期滿之前，糾紛就可能被扼殺在搖籃中。人格權侵害禁令在訴訟爆炸的時代，有減少法院壓力之效果。其次，申請訴前行為保全必須要提供擔保，無疑增加了當事人的成本。從世界范圍看，幾乎沒有一個國家要求必須提供擔保[7]。 再次，我國保全制度存在結構性缺陷，將行為保全與財產保全合并規(guī)定，沒有體現出行為保全制度自身的諸多特性， 影響了行為保全制度效用的發(fā)揮[8]。 筆者通過數據分析發(fā)現，在人格權糾紛中當事人極少適用訴前行為保全②。行為保全制度并未在人格權領域發(fā)揮其應有的權利救濟功能。因此，行為保全并不能夠涵蓋也無法實現人格權侵害禁令的制度功能。

人格權侵害禁令具有獨立性， 但是不能與行為保全完全割裂開來，兩者具有家族相似性。在具體程序的設計上有必要也應當借鑒行為保全的規(guī)定。 我國《民事訴訟法》中的保全制度主要借鑒了《德國民事訴訟法典》中的假扣押與假處分。相近的制度還有英美法系的禁令制度， 均源于古羅馬法中的禁止令狀。行為保全雖然在結果上指向保全執(zhí)行，但是卻也具有事前預防損害發(fā)生和實現權利保護的作用。 傳統(tǒng)的“訴前行為保全+侵權訴訟+民事責任”或“侵權訴訟+行為保全+民事責任”也可以保護人格權，但是《民法典》另行規(guī)定了更有針對性的人格權侵害禁令制度，加大人格權保護力度。人格權侵害禁令在程序設計過程中， 可借鑒行為保全程序發(fā)展歷程中的寶貴經驗， 使得人格權侵害禁令制度作為一項新的制度安排可以根植于我國的立法傳統(tǒng)和司法實踐。

二、程序定性：人格權侵害禁令程序為略式訴訟程序

在具體設計人格權侵害禁令程序之前， 應明確人格權侵害禁令程序的性質。 不同的程序，其啟動、推進、實施的規(guī)范各有不同，當事人、其他訴訟參加人的民事訴訟權利義務以及法院權能亦有所差異。一般將民事程序分為訴訟程序、非訟程序，但這兩種程序都不能完全與人格權侵害禁令相契合。 為實現人格權侵害禁令簡易、 迅速制止妨害行為的制度功能，其程序應定位為略式訴訟程序。

首先，人格權侵害禁令程序不屬于非訟程序。人格權侵害禁令程序處理的事項具有“爭訟性”。 雙方當事人之間就申請人的人格權是否受到侵害存在激烈沖突。 申請人的人格權是否面臨緊迫的危險以及是否存在侵害行為等實體事實都需要法院進行具體審查判斷。 并且， 申請人的人格權與被申請人的言論、行為自由等具有對立性。此外，從程序的特征看，人格權侵害禁令程序存在相對立的雙方當事人，即人格權人與妨害人， 存在訴訟程序中的法院居中裁判、當事人平等對抗的“三角形結構”。法官需對雙方當事人主張的事實與攻擊防御方法進行判斷。相反，非訟程序是法院依一方當事人申請對特定的法律事實進行單方確認的“線性結構”。顯然，人格權侵害禁令程序具有不同于非訟程序的特性。并且，申請人格權侵害禁令案件中， 與人格權相對的往往是行為人的言論自由、新聞出版自由等。法院須在一定程序范式下審慎發(fā)出禁止令，而非訟程序的程序保障不足。

其次，人格權侵害禁令程序不宜適用訴訟程序。申請人格權侵害禁令屬于訴訟事件， 即雙方主體就是否即將以及已經侵害人格權等存在實體權利爭議。 但是現有訴訟程序之安排不足以實現人格權侵害禁令程序及時保護人格權的規(guī)范意旨。 普通訴訟程序包括起訴、受理、證據收集與交換、開庭審理（法庭調查、法庭辯論）、判決等環(huán)節(jié)，作為一套詳備的程序規(guī)范，其期限可能長達6 個月甚至更久。立法者察覺到單一訴訟程序的弊端，為了繁簡分流，迅速解決糾紛，增設了“簡易程序”專章。 但是，簡易程序與普通訴訟程序相比，只是程序保障量的區(qū)別，其目的仍是查明案件事實，解決糾紛。人格權侵害禁令的目的是針對緊急事件采取及時保障和救濟措施， 意在為申請人實體權利的實現或者保護快速提供“執(zhí)行名義”。人格權侵害禁令所對應的具體程序規(guī)范的設置必須以效率為核心。 而無論是普通訴訟程序還是簡易程序都是為了查清案件事實、正確適用法律，追求程序正義和實體正義。 人格權侵害禁令程序與訴訟程序的目的和功能存在差異。 因此人格權禁令程序不能夠照抄訴訟程序的規(guī)則。

人格權侵害禁令程序應定位為略式訴訟程序。所謂略式訴訟程序，是指與訴訟程序相比，其審理程序在某些方面被省略， 在此基礎上作出的大致裁判的程序[9]691。 就略式訴訟程序的性質來看，略式訴訟程序是申請人對被申請人的請求是否正當作出裁判的程序，使申請人簡單地獲得執(zhí)行名義。在這個意義上來說，略式訴訟程序是訴訟程序，不同點在于程序保障程度不同；從略式訴訟程序的目的來看，略式訴訟程序追求效率，旨在快速作出大致裁判，這與普通訴訟程序與簡易程序存在根本不同。 普通訴訟程序與簡易程序必須在查明案件事實的基礎上做出裁判；在程序的進行上，法官和雙方當事人不采用通常的訴訟程序，不經過嚴格的法庭審理環(huán)節(jié)，僅給予雙方當事人較低程度的程序保障；在審查力度上，法院通過形式審查做出實體判斷， 比我國簡易程序更加高效。 略式訴訟程序根據糾紛的特殊性，出于迅速、快捷和簡便的審理需要而在程序結構的設置上特別簡略[10]，這與人格權侵害禁令程序“不謀而合”。 比較法上，人格權侵害禁令程序亦多采用略式訴訟程序。英美法系中， 如果妨害人的非法行為對權利人構成立刻的威脅， 權利人可以援用簡易訴訟程序（Summary Proceedings，簡易程序或簡易訴訟程序，其含義與本文所講略式訴訟程序相近， 并非我國的簡易程序）申請臨時救濟[11]239。再如，《瑞士民事訴訟法》規(guī)定，人格權人為快速獲得權利的救濟，可以申請預防措施， 預防措施包括適用于消除不利影響的任何法院命令，尤其包括禁令、排除不法狀態(tài)的命令。 同法第248 條規(guī)定，預防措施、法院禁令與屬于非訟民事裁判權的事務一起適用簡易程序[12]。

三、程序法理：訴訟法理與非訟法理交錯適用

按照傳統(tǒng)的訴訟法理和非訟法理二元分離適用論，一種民事程序只能適用一種程序法理。 但是，單一的程序法理已經不能夠妥當解決糾紛。 而根據案件的個性特征交錯適用訴訟法理和非訟法理更有利于合目的性、妥當性裁判的達成。人格權侵害禁令程序作為基于訴訟程序和非訟程序中間狀態(tài)的略式訴訟程序，應交錯適用非訟法理和訴訟法理。

（一）訴訟法理的適用

首先，人格權侵害禁令程序適用對審制。對審制的審理形態(tài)中，雙方當事人有平等陳述事實、提供證據以及攻擊防御的機會和方法， 以貫徹武器平等原則。在與之相對應的單審制中，法院僅依一方當事人的申請和舉證即可作出裁判。 人格權侵害禁令程序存在相互對立的兩造。 雙方當事人就是否存在侵害行為，是否具有“緊急性”“無法彌補性”等提出各自的主張和證據資料。 法院同意或者不同意頒布禁令關系到雙方當事人的實體權利。 人格權侵害禁令程序在存在雙方利益沖突的情形下不宜采用單審制，尤其需要給予被申請人抗辯的機會。同時，人格權侵害禁令程序適用對席審理原則并不意味著嚴格按照普通訴訟程序的對席審理程序， 并不要求雙方當事人展開正式的言詞辯論。 由于人格權侵害禁令程序的迅捷性， 其程序保障無法達到通常訴訟程序的程度。因此，對審制下僅需保障當事人對訴訟進程的知情權以及給予雙方當事人陳述意見的機會[13]。

比較法上的禁令程序原則上采用對審制， 僅允許特殊情況下存在例外。根據《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65 條，美國的禁止令包括預備性禁止令和暫時禁令。 預備性禁止令只有在通知對方當事人的情況下才能發(fā)布。 暫時禁令不得在沒有書面或口頭通知雙方當事人的情況下予以承認， 僅特殊情況允許經一方申請發(fā)出暫時禁令[14]；英國法的中間禁令需要舉行聽審。 例如，向衡平法院申請禁令的程序中，原告須向被告發(fā)出申請通知以便被申請人參加聽審。 只有聽審所需的時間可能較長，需要延期時，在被告不允諾審理期間維持現狀的情形下， 法院可不經聽審程序按一造辯論決定是否發(fā)出禁令[11]224-227；法國的緊急審理程序原則上采用對席制， 法院須預先規(guī)定緊急審理程序的口頭辯論開庭時間[15]；大陸法系國家的假處分尤其是定臨時狀態(tài)的假處分亦一般采用兩造對審辯論的程序，根據雙方當事人的主張、舉證對要件事實進行判斷。

其次， 人格權侵害禁令程序原則上適用直接言詞原則。申請人格權侵害禁令程序中，法官只有親歷庭審過程，直接審閱書面材料，才能夠獲得案件的全部意旨； 人格權侵害禁令程序中采用言詞原則有利于雙方當事人直接對案件事實進行陳述， 直接展開辯論， 有利于法官在庭審中通過對雙方當事人及其他訴訟參與人的言辭、語氣、表情等進行觀察形成自由心證。同時，申請人格權侵害禁令程序的審理期限較短，一般僅需一次開庭庭審，甚至僅有聽證。 雙方當事人在確定期日展開直接攻擊防御， 并不會造成拖延，甚至有利于法官一次性決定是否頒發(fā)禁令。言詞原則的采用亦不是絕對的。其他各國也不是完全、絕對地適用言詞原則。人格權侵害禁令程序中，往往只有申請人積極進行主張和舉證， 被申請人可能缺席， 僅僅提出書面材料甚至不采取任何攻擊防御方法。在只有申請人單方訴訟行為的案件中，要求完全采用言詞審理方式是不恰當的。 人格權侵害禁令程序中應允許書面審理的方式， 以促進訴訟進行的快捷、方便。

此外， 人格權侵害禁令程序應堅持處分權主義與公開審理主義。 人格權侵害禁令程序中涉及的是申請人與被申請人的私法權益， 通常情況下不涉及國家和社會公共利益。因此，人格權侵害禁令程序由申請人啟動，而不能夠由法院依職權啟動。申請人可以在禁令作出之前隨時撤回申請。 人格權侵害禁令程序適用《民事訴訟法》有關撤訴的規(guī)定。同樣，人格權侵害禁令程序原則上適用公開審理原則，適用《民事訴訟法》第134 條之規(guī)定。

（二）非訟法理的適用

人格權侵害禁令的功能不在于解決糾紛， 而是側重于事前預防，及時制止侵權行為，提前預防尚未發(fā)生的損害。 申請人申請人格權侵害禁令的目的也不是為了獲得補償， 而是為了快速獲得命令侵害人停止妨害行為的“執(zhí)行名義”以回復人格權的圓滿狀態(tài)。人格權的絕對性、損害難以彌補性決定了人格權禁令程序必須快速、簡化。非訟法理的運用恰能實現這一目的。

首先， 人格權侵害禁令程序應適用職權進行主義，即程序的運行、推進由法院決定和指導。 法官需要積極主動地推動程序進行，行使訴訟指揮權，謀求訴訟審理的迅速、公平及充實。訴訟指揮權是職權進行主義的核心，是法院享有的程序主宰權，其主要內容包括：謀求程序進行的行為、對辯論及證據調查的整理、案件審理方法的變更及整理、釋明權以及有關促進訴訟及解決辦法的措施[9]289-291。 人格權禁令程序的運行節(jié)奏交由法官決定可以極大提高程序效率。

其次，人格權侵害禁令程序適用職權裁量主義。職權裁量主義是指在事實認定、 法律適用等方面由法官依職權裁量。人格權侵害禁令程序中，是否存在發(fā)出禁令的事實基礎由法院裁量，例如，為了節(jié)省收集證據資料的勞力、時間和費用，對于是否情況緊急等事實的判斷，法官可以依職權裁量，不宜要求當事人不計成本地證明實體法上的要件事實。

此外，人格權侵害禁令程序宜采用較為寬泛的自由證明。 自由證明是指訴訟中的證據方法及其調查證據的程序不受訴訟法律拘束，由法官自由裁量。自由證明的證明要求和證明標準相比嚴格證明較低。人格權侵害禁令程序中，雙方就民事權利義務的爭議較小。

四、程序設計：人格權侵害禁令的具體程序問題

人格權侵害禁令程序中訴訟法理的適用主要基于其處理事項具有爭訟性， 需強調被申請人的程序保障； 人格權侵害禁令程序適用非訟法理則主要為了實現其及時、迅速預防損害發(fā)生、擴大的功能。在程序設置上追求簡化、經濟、迅速的同時，也必須給予雙方當事人，尤其是對方當事人最低的程序保障。

（一）審查程序

關于審理期限的問題， 人格權侵害禁令程序啟動以申請人向法院提交書面申請書為前提， 法院受理申請后， 應當在七天內發(fā)布人格權侵害禁令或者作出駁回申請的裁定。情況緊急的，法院應當在二十四小時內作出。 人格權侵害禁令的審理期限不宜像人身安全保護令一樣，設定為七十二小時。人格權侵害禁令的爭訟性更明顯，并且案件事實可能更復雜。申請人身安全保護令案件中， 申請人及其家屬的人身安全與被申請人的行為自由之間的利益衡量較為容易。人格權無疑在權利體系中居于較高位階，但是是否優(yōu)先于被申請人的言論自由、 新聞媒體的出版自由等仍需在具體案件中進行價值衡量[16]。 顯然，七十二小時對于人格權侵害禁令程序來說過短。 我國的期間有三日、五日、七日、十五日等。又基于人格權侵害禁令程序對效率的追求， 法院受理申請后七日內作出裁定較為適合。此外，人格權禁令程序宜采用獨任制，由一名審判員獨任審理，一審終審。

關于審查內容的問題，根據《民法典》第997 條的規(guī)定，法官應審查以下內容：（1）存在正在實施或者即將實施的妨害行為；（2）不及時制止將會使損害后果難以彌補；（3）申請人有證據證明上述事實。 其中涉及證明規(guī)則如何適用的問題。 基于人格權侵害禁令程序中采用自由證明的分析， 當事人提供的證據方法不限于法定證據種類， 證明標準不需要達到民事訴訟高度蓋然性的證明標準。 法官在對案件進行利益衡量后認為符合條件即可發(fā)出禁令。

關于利益衡量的問題， 人格權侵害禁令涉及申請人人格權的利益和被申請人行為自由和言論自由的利益衡量問題。 申請人與被申請人之間存在著對立的緊張關系。 申請人人格權請求權的實現與否都意味著一方要負容忍義務及其憲法上的權利受到減損。法官必須兼顧雙方當事人的利益，在人格權保護和行為自由、言論自由間進行度的斟酌考量，立足個案具體情況，運用比例原則做出合目的、妥當性的衡量。 必要時，法官可以要求申請人提供擔保。

（二）程序保障與救濟程序

人格權禁令程序雖簡易、迅速，但并不意味不進行程序保障。 法院限制和排除訴訟法理的界限即聽審請求權，包括受通知權、陳述權、證明權、在場見證權、辯論權、意見受尊重權等[17]。 人格權侵害禁令程序原則上采用對席原則，法院受理當事人的申請，應該將當事人的申請書和證據材料立即送達到被申請人。送達方式可以采用任何有效的送達方式，如電話通知、微信通知等。法院應當在受理申請人申請時即確定法庭審理的日期并隨申請書等一并送達被申請人。 法官應保證在開庭之前被申請人有足夠的時間準備其攻擊防御方法。 法官可以在辯論結束后立即宣布禁令裁定，或者在審限內定期宣布。 當然，若情況緊急，申請人能夠顯著證明緊迫的危險，法院可以只依一方當事人的申請發(fā)出禁令。

由于人格權侵害禁令程序審理期限較短，程序保障不足，禁令裁定可能存在錯誤。 因此，應更加注重救濟程序。 申請人和被申請人對裁定不服的可以在裁定送達之日起五日內復議一次，復議不停止執(zhí)行。 復議應該比照本案審理的訴訟程序進行。 各國都對禁令的復議程序進行了嚴格的規(guī)定， 例如，雙方必須到場聽證、對席審理。 人格權侵害禁令程序應建立事前注重救濟的迅速性， 事后注重程序的保障性機制[18]。

（三）禁令的效力與執(zhí)行

人格權侵害禁令自送達雙方當事人之日起發(fā)生法律效力。 人格權侵害禁令的效力可以借鑒人身安全保護令的規(guī)定。 人格權侵害禁令的有效期不超過六個月，人格權侵害禁令失效前，人民法院可以根據申請人的申請撤銷、變更或者延長。人格權侵害禁令未經過本案訴訟程序不具有既判力， 但具有強制執(zhí)行力。若被申請人不履行禁令裁定內容，申請人可以申請法院強制執(zhí)行。

禁令的生命在于其強制力。 人格權侵害禁令能否回復申請人人格權的圓滿狀態(tài)需要懲罰措施加以威懾。英美法、德國法和法國法針對違反禁令行為無一例外采取罰金和監(jiān)禁作為強制措施。 被申請人違反人格權侵害禁令， 構成犯罪的， 依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據情節(jié)輕重處以罰款、十五日以下拘留。

五、余論

人格權獨立成編在民法發(fā)展史上具有劃時代的意義。 訴訟法對接《民法典》應切實落實其精神與原則。 人格權侵害禁令的程序設計應使得人格權侵害禁令的及時預防功能得到充分發(fā)揮。首先，應對人格權侵害禁令程序的程序屬性進行定位。在批判“訴訟程序和非訟程序二分理論”的基礎上，本文認為人格權侵害禁令程序屬于略式訴訟程序， 本質為訴訟程序，但其目的不在于解決糾紛，而在于及時做出判斷對人格權進行救濟。 略式訴訟程序除了適用訴訟法理外還應交錯適用非訟法理。在程序設計上，應借鑒域外經驗以及我國人身安全保護令、 行為保全的規(guī)定，不斷衡量效率價值和程序公正價值。 但是，由于人格權侵害禁令作為一項新的救濟措施尚未廣泛應用，本文缺乏實證研究。程序規(guī)則的設計是否合理還需通過司法實踐進行檢驗。 人格權侵害禁令程序亦需要不斷通過司法實踐中顯現的問題與積累的經驗進行完善。

注 釋：

①《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》中規(guī)定了“申請人格權侵害禁令”案由，因此本文將《民法典》第997 條的規(guī)定稱為“人格權侵害禁令”。

②筆者在北大法寶案例檢索欄目，以“行為保全”為關鍵詞，案由為“人格權糾紛”進行檢索，共得到20 份文書，排除9 份無關聯(lián)案例，只有11 份文書表明當事人申請了行為保全。而其中只有三名當事人申請了訴前行為保全。 https://www.pkulaw.com/，最后訪問日期為2021 年10 月5 日。