陳 立

（伊犁師范大學法學院，新疆 伊寧 835000）

群邑全球在2016年發(fā)布的《今年，明年：全球媒體行業(yè)預測》一文中預測：“2017年每新增一美元廣告投資，就有77美分用于數(shù)字廣告，17美分用于電視廣告?！币簿褪钦f廣告的未來是留給數(shù)字廣告的。數(shù)字廣告產生于存在大量潛在消費群體的互聯(lián)網(wǎng)社交圈層中，因為興趣差異而產生的不同圈層，天然地形成劃分精確的消費群體，這是數(shù)字廣告高效性的基礎。而KOL推薦式廣告正是充分利用了社交網(wǎng)絡用戶數(shù)量多、覆蓋范圍廣、通訊即時性、無空間限制等特點，從傳統(tǒng)廣告，甚至是網(wǎng)絡廣告中脫穎而出，成為備受廣告主青睞的廣告形式。KOL經濟形成于社交網(wǎng)絡發(fā)展的時代，依托于社交網(wǎng)絡具有用戶數(shù)量多、涉及范圍廣、即時通信、不存在地域限制等特點，在大眾線上交流、溝通的過程中產生具有一定影響力和話語權的KOL，各社交圈層的KOL通過利用其影響力在圈層中發(fā)布或者推薦產品和服務來影響甚至引導圈層中潛在消費者購買。在KOL發(fā)展初期，KOL常常為滿足圈層中成員的消費習慣而自發(fā)調查、篩選、嘗試，從而挑選出適合的產品或服務向圈層成員推薦，在迎合圈層成員的消費習慣、服務成員、為成員節(jié)省商品選擇時間和試錯成本的同時，也進一步擴大自身影響力的雙贏模式。隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的發(fā)展，這種營銷模式具有的隱蔽性特點和巨大的廣告收益使其產生了商業(yè)化趨勢，為互聯(lián)網(wǎng)經濟帶來新的商業(yè)模式和商業(yè)機遇，同時也由于商業(yè)逐利性的原因產生了巨大的異化風險。但就現(xiàn)有的規(guī)制基礎來看，仍然不能達到互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制和消費者權益的需要。

一、KOL推薦式廣告營銷模式及特征

KOL即為關鍵意見領袖（key opinion leader），指掌握準確且豐富的產品信息并在特定群體中擁有影響力和話語權的人。KOL產生于網(wǎng)絡圈層中，依據(jù)Tajfel提出的“社會認同理論”，KOL利用社會認同的特點產生較大的影響力。

KOL在網(wǎng)絡社群中發(fā)布的推薦式廣告本質屬于廣告，但法律性質、影響模式與傳統(tǒng)廣告存在較大差異。針對傳統(tǒng)廣告對消費者的影響模式，美國廣告學家E.S.劉易斯提出了AIDMA營銷法則———即將消費者的購買行為區(qū)分為五個階段：注意（Attention）、興 趣（Interest）、欲 望（Desire）、記 憶（Memory）和行動（Action），表現(xiàn)為：企業(yè)通過廣告經營者和廣告發(fā)布者向大眾發(fā)布廣告信息以達到吸引消費者注意的效果，并通過營銷活動、廣告形式、廣告代言人（明星、專家等）等形式引起消費者的興趣和購買欲望，使消費者對其產品或服務產生積極記憶，最終實現(xiàn)購買產品或服務的效果。而相較于傳統(tǒng)廣告KOL推薦式廣告具有如下特征：

（一）具有更高的廣告效率

相較于傳統(tǒng)廣告以廣告主及產品本身為中心的運營路徑，KOL推薦式廣告追求更加符合現(xiàn)代市場營銷方式的廣告投放策略——以消費者為中心，摒棄了原有的對于產品無差別、突出識別性及大面積的投放模式，采取更便利消費者的有針對性投放，由此產生的廣告效率顯而易見。在互聯(lián)網(wǎng)經濟時代，信息獲取便利同樣也帶來信息過量，本來就不具備專業(yè)能力的消費者，本能地對于信息的真實性存在懷疑，加之市場上大量的廣告、夸張的廣告內容，不僅不能有效引導消費者購買商品，反而會使消費者對廣告中的產品產生排斥，繼續(xù)采取原有的廣告模式顯然不能順應市場需求。而KOL推薦式廣告充分利用互聯(lián)網(wǎng)圈層經濟的特征，就圈層成員的消費需求精準投放廣告，由一個產品廣告向多個群體投放的傳統(tǒng)模式轉化為多個產品廣告向一個群體投放的新模式，甚至在同一圈層中還會依據(jù)產品特征選擇或培養(yǎng)符合產品個性的意見領袖，為產品提供真正量身定做的廣告方案。不管是從產品定性、廣告設計還是廣告投放KOL推薦式廣告都體現(xiàn)了精準性的特征，在降低了無效投入的廣告成本的同時，放大了投入廣告成本的廣告效應，具有更高的廣告效率，更加適應市場需求。

（二）為消費者提供便利和良好的網(wǎng)絡體驗

事實上，消費者對于廣告并非天然地排斥，消費者對于廣告是接受的，消費者排斥的廣告是虛假性的、誤導性的以及在互聯(lián)網(wǎng)上侵入性的廣告。依據(jù)《CMOCouncil：消費者網(wǎng)絡廣告體驗報告》中的調查數(shù)據(jù)表明：侵入性廣告更容易造成廣告負面體驗，導致2/3的消費者選擇不購買這個品牌的商品。故正確的廣告形式不僅能夠營銷產品，而且能夠為消費者帶來便利和良好的網(wǎng)絡體驗。首先，KOL推薦式廣告一般采取更有創(chuàng)意的內容和形式，例如通過親測試用、趣味短視頻、優(yōu)質產品對比等多樣方式，讓消費者在較為柔和、舒適的接受條件下獲取產品信息；其次，KOL推薦式廣告有針對性的投放方式同樣能夠使消費者便利地獲取想要的產品信息，KOL親測及專業(yè)化的產品對比有助于消費者節(jié)省產品篩選和判斷成本；最后，網(wǎng)絡圈層化及KOL親和性的特點不僅優(yōu)化了消費者的消費體驗，而且在能夠就產品消費本身為消費者提供意見平臺，例如在消費前的問詢、消費中的體驗和探討、消費后的評價等。

（三）KOL推薦式廣告存在虛假、誤導和勸誘消費者消費的異化風險

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于用戶數(shù)據(jù)的收集并建立數(shù)據(jù)庫加以算法分析，在為用戶提供精準產品推送的同時，也加劇了企業(yè)與消費者之間的信息不對稱程度，為互聯(lián)網(wǎng)廣告虛假、誤導和勸誘的異化提供基礎，KOL推薦式廣告更是存在這類風險。從廣告影響方式來看，KOL信息、產品信息、銷售信息和評價信息均有虛假的風險，KOL可以通過數(shù)據(jù)造假和虛假粉絲加速形成，這樣商業(yè)化形成的KOL其高流量、多粉絲并非由于其優(yōu)質內容和良好信用，致使消費者無法通過表面信息對于KOL的誠信和專業(yè)度進行判斷；而產品的信息通過多樣廣告形式、虛假內容的隱藏使消費者無法有效辨別，甚至由于KOL推薦式廣告隱蔽性的特點，導致消費者無法分辨推薦內容是商業(yè)廣告還是普通的好物推薦；再通過產品銷量、評價等數(shù)據(jù)的造假營造出好產品的虛假形象，使得產品在互聯(lián)網(wǎng)上的形象“無懈可擊”。由于消費者對于傳統(tǒng)廣告本身就具有警覺，其對于傳統(tǒng)廣告的判斷會更加謹慎，但對于KOL推薦式廣告，消費者不具備有效辨別能力。KOL推薦式廣告下虛假的意見領袖、產品信息、評價以及社交媒體中無處不在勸誘信息致使消費者的廣告識別能力被極大的削弱，被勸誘消費和虛假信息欺騙的風險也極大增加，故KOL推薦式廣告的潛在異化風險遠大于傳統(tǒng)廣告。

二、KOL推薦式廣告規(guī)制原則———謙抑規(guī)制和精準規(guī)制

謙抑規(guī)制和精準規(guī)制是實現(xiàn)經濟法有效規(guī)制的兩大核心理念，作為政府干預經濟的形式，應當優(yōu)先尊重經濟規(guī)律和市場自發(fā)調解，即便是在市場不能調解的情況下，也不能隨意干預市場，而是針對市場失靈的關鍵展開精準規(guī)制。

（一）KOL推薦式廣告謙抑規(guī)制理念

市場經濟中市場應當在資源配置中具有決定性作用，這就要求政府在干預市場經濟的過程中應當居于市場自我調控之后，并依附于市場調節(jié)；再者，在進行調控的過程中應當針對市場失靈情況及時的進行調節(jié)。綜上所述，謙抑規(guī)制即是在明確市場優(yōu)于政府的前提下，將國家干預以一種克制和謙遜的品格嵌入到市場失靈的邊界當中。對于KOL推薦式廣告的謙抑規(guī)制應當遵守兩大基本理念：第一，要尊重互聯(lián)網(wǎng)廣告市場自身的調節(jié)，不能產生一但政府介入市場就全面規(guī)制的“泛干預主義”；第二，在決定干預時，干預的方式和力度應當與市場失靈的嚴重程度相適應。KOL推薦式廣告作為新形式的互聯(lián)網(wǎng)廣告，與傳統(tǒng)廣告具有本質上的差異性，直接應用傳統(tǒng)廣告法律進行規(guī)制必然會產生不適應。例如，我國2016年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中雖然對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行了規(guī)范，但是其根本理念還是采取傳統(tǒng)廣告法的規(guī)制模型“主體——行為”。而實際網(wǎng)絡圈層中每個主體都可能成為廣告發(fā)布者、廣告代言者，采用對于主體資格進行限制的方式明顯不適用于KOL推薦式廣告的形式，在不考慮KOL推薦式廣告規(guī)制需要的情況下直接套用傳統(tǒng)模式，一方面沒有尊重市場自身調節(jié)規(guī)律；另一方面也沒有直接針對市場失靈的情況進行規(guī)制。這就會產生法律實施、行政機關監(jiān)管、市場主體遵守的困境，不利于互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展。針對KOL推薦式廣告的謙抑規(guī)制方式，不是按照“泛干預主義”的方式，直接將傳統(tǒng)的廣告法律規(guī)制理念和框架套用于KOL推薦式廣告活動中，而是考察KOL推薦式廣告的市場規(guī)律的特征，界定其與其他廣告形式的區(qū)別，以防止其發(fā)展異化、防控風險為目標，謙抑地展開規(guī)制。

（二）KOL推薦式廣告精準規(guī)制理念

斯蒂格里茨在《政府為什么要干預經濟》中認為：“要使直接調控富有效率，調控者就必須擁有可供靈活運用的大量信息。”這句話實際上具有兩層含義：第一，市場規(guī)制的關鍵在于信息，這些信息必須是即時的和大量的；第二，市場規(guī)制者具備能夠有效使用這些信息的能力。傳統(tǒng)規(guī)制模式的缺陷就在于不能獲取充足的信息并對其進行使用，造成規(guī)制不夠“精準”，采取看到什么就規(guī)制什么的錯誤規(guī)制方法。精準規(guī)制超越傳統(tǒng)規(guī)制模式，是市場規(guī)制的高級模式。特別是對互聯(lián)網(wǎng)領域的市場問題，信息具有更加關鍵的地位，精準規(guī)制成為有效規(guī)制的重要理念。對于KOL推薦式廣告的精準規(guī)制要求市場規(guī)制法進行相應的調適，包括主體的開放化、內容的信息化、證據(jù)的電子化以及責任的多元化等多方面的發(fā)展。建立“雙層規(guī)制模式”———第一層市場自律調節(jié)。相較于政府監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)市場中的網(wǎng)絡提供者、大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握更為先進的數(shù)據(jù)收集和分析技術，其市場主體特征也激勵其不斷在此方面開展研究，充分發(fā)揮其信息儲備和分析優(yōu)勢，精準明確相關主體的行為，為KOL推薦式廣告發(fā)展建立第一道防線；第二層政府干預調節(jié)。政府相較于市場主體具有更有效的監(jiān)管優(yōu)勢，在充分發(fā)揮政府監(jiān)管優(yōu)勢的同時，也必須注重精準監(jiān)管：一是廣告監(jiān)管標準的精準。確立對于KOL推薦式廣告監(jiān)管的標準是實現(xiàn)精準監(jiān)管的首要條件：一方面能夠明確規(guī)制主體的管理方式和范圍，防止過度干預；另一方面能夠使市場主體明確自身活動范圍，有效形成行業(yè)自律機制。二是廣告監(jiān)管主體的精準。明確具體的廣告監(jiān)管主體，提高行政管理效率，防止監(jiān)管不清的情況出現(xiàn)。三是監(jiān)管對象的精準。分析KOL推薦式廣告營銷中各市場主體的特征，做到精準認定相關主體在營銷活動中的地位，形成精準的互聯(lián)網(wǎng)廣告主體監(jiān)管機制。四是主體責任的精準。這是防止KOL推薦式廣告異化的關鍵要素，針對各主體的地位、行為、結果綜合考慮，充分利用有效信息進行分析，達到作出什么樣的行為就承擔什么樣的責任的責任劃分機制。在此基礎上加強市場主體與政府的合作，發(fā)揮市場的信息優(yōu)勢和政府的監(jiān)管優(yōu)勢，構建KOL推薦式廣告精準的規(guī)制體系。

三、KOL推薦式廣告激勵和控制的雙向路徑

國家與市場的關系——是經濟學的一個十分古老但又永新的話題。（約瑟夫·斯蒂格利茨）從商品經濟出現(xiàn)之初，市場在運行中自我調整和國家主動參與調控就是經濟法研究的重要課題，政府對于市場干預的理論研究從亞當·斯密的自由市場主義主導到凱恩斯的國家干預主義再回歸市場自由主義，在市場自由發(fā)展和政府干預之間不斷選擇。我國現(xiàn)有經濟法律制度的理論邏輯采用通說的“兩個失靈”理論，即由于市場自身無法解決主體逐利性、負外部性成本、信息不對稱、公共服務等問題，由此會產生“市場失靈”的問題；針對“市場失靈”產生政府干預的必要性，在政府干預的過程中又因為市場規(guī)則權力尋租、不當行使公共管理職能等問題產生“政府失靈”的問題。由此也產生了“看不見的手———市場調控”“看得見的手——政府調控”的兩種調控方式。

調控方式的合理分配對于經濟法律規(guī)范能夠有效發(fā)揮作用具有關鍵作用，某一市場模式在市場中能夠健康發(fā)展，在發(fā)展過程中產生異化問題較輕的情況下，應當充分發(fā)揮“看不見的手”的作用，減少和控制政府對于市場運行的干預，因為政府的過度干預反而會導致該市場模式的不當異化，造成阻礙市場發(fā)展的不利后果；若某一市場模式在市場中具有較高效率，但同時在其具有異化風險較高、市場問題頻發(fā)的情況下，應當充分發(fā)揮“看得見的手”的作用，既保證其市場效率又能有效防范風險。激勵和控制為上述兩種規(guī)制方式的具體手段，激勵性規(guī)制也稱為積極性規(guī)制、正向規(guī)制，是指政府規(guī)制對于某一產業(yè)的市場發(fā)展作用力是正向的，通過規(guī)制對產業(yè)在市場中的發(fā)展進行促進，為產業(yè)的發(fā)展創(chuàng)立良好的市場條件——注重通過制度和政府干預更好的發(fā)揮市場作用；控制性規(guī)制又稱負向規(guī)制、消極性規(guī)制，是指政府規(guī)制對于某一產業(yè)的市場發(fā)展作用力是負向的，通過規(guī)制對于產業(yè)在市場中的異化情況進行限制，為產業(yè)的發(fā)展方向進行合理控制——注重通過制度和政府干預更好地發(fā)揮政府管理作用。

對于KOL推薦式廣告的規(guī)制路徑同樣也有激勵和控制的分配問題，依據(jù)KOL推薦式廣告的市場營銷模式，若只采取激勵的方式，就不能對異化風險進行有效防控；若只采用控制的方式，就會對于KOL推薦式廣告的市場積極性造成破壞，阻礙互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的發(fā)展，這需要在對KOL推薦式廣告進行規(guī)制的過程中充分尊重“激勵”和“控制”的手段平衡，才能最大化地發(fā)揮其市場效用。KOL推薦式廣告作為互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)中新型廣告形式，具有更好的廣告效率、更高的廣告收益、更便利消費者的形式，其正常發(fā)展對于廣告業(yè)的進步和消費者的消費體驗都是有益的，所以在對KOL推薦式廣告的營銷行為進行規(guī)制的過程中，應當注重發(fā)揮激勵作用，通過為其營造良好的市場環(huán)境、制定激勵性競爭政策、激勵行業(yè)自律體系的形成等方式，從而達到促進互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)蓬勃發(fā)展的效果；但基于KOL推薦式廣告存在的異化風險，也不能忽視控制性規(guī)制的作用。從風險的類型來看，具體體現(xiàn)在：第一，現(xiàn)有廣告法規(guī)制存在困境；第二，對于消費者不當誘導性較強；第三，消費者權利救濟存在主體界定困難——法律責任劃分不夠明確。面對廣告法的規(guī)制困境，可以重新界定KOL、MCN平臺和網(wǎng)絡服務提供者等主體的地位，制定互聯(lián)網(wǎng)廣告專門性法律，并對KOL推薦式廣告設專章規(guī)定；面對不當誘導行為，可以通過廣告明示義務、網(wǎng)絡服務提供者監(jiān)管義務、行業(yè)自律監(jiān)管等方式，幫助消費者理性辨別廣告內容；面對法律責任劃分不明確的問題，通過相關主體地位的明確，在其具體行為的基礎上確定責任承擔，并向社會消費者公示“責任清單”，以便于消費者救濟。在對KOL推薦式廣告進行控制性規(guī)制時，要應對風險類型和特征，有針對性地進行規(guī)制，因為不管是激勵還是控制其目的都在于保障KOL推薦式廣告的良好發(fā)展。

四、結語

面對KOL推薦式廣告更加多樣的主體形式和營銷模式，如何形成科學、精準、有效的廣告規(guī)制體系，是一個復雜的難題。多年來的規(guī)制經驗告訴我們，互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制陷入困境很大程度是由于信息不對稱和規(guī)制方法的不科學造成的，從而發(fā)生規(guī)制不能而導致社會風險增加，或不當規(guī)制破壞市場發(fā)展的情況。本文力求在進行KOL推薦式廣告規(guī)制的過程中，通過先明確其營銷模式和特征，在分析可能存在的異化風險后，以實現(xiàn)其良好發(fā)展、防范異化風險和保障消費者權益為目標，以激勵和控制作為規(guī)制的主要方式，以謙抑規(guī)制和精準規(guī)制為原則，形成科學完備的KOL推薦式廣告規(guī)制體系，有效應對KOL推薦式廣告的社會問題，促進我國互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)蓬勃發(fā)展。