陳景輝

一、前言

2021年3月，我在《中外法學(xué)》發(fā)表《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？——從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》一文。①(1)①陳景輝：《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期，第285-304頁。該文的目標是通過批評以張翔為代表的關(guān)于憲法與部門法之間的特定說法，②(2)②張翔：《憲法與部門法的三重關(guān)系》，載《中國法律評論》2019年第1期，第26-33頁。來集中證明憲法作為法律環(huán)境的特殊地位。文章的發(fā)表引發(fā)了還算熱烈的討論：張翔立刻給出回應(yīng)，③(3)③張翔：《對陳景輝教授〈憲法的性質(zhì)〉的初步回應(yīng)》，載中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)2021年3月29日，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=18746。陸宇峰邀請張翔、翟小波、李忠夏和我參與同話題的“東方明珠大講堂”，④(4)④《陳景輝 張翔 翟小波 李忠夏華政“互毆”實錄|憲法的性質(zhì)》，載微信公眾號“法學(xué)學(xué)術(shù)前沿”，2021年4月28日。李海平在極短時間內(nèi)發(fā)表“商榷性”批判，⑤(5)⑤李海平：《部門法憲法具體化的正當性及類型》，載《中國法律評論》2021年第4期，第127-141頁。以及本期雜志中的翟小波、姜峰、王榮國各自撰寫的論文⑥(6)⑥翟小波：《中立的，還是全面的——一個關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期；姜峰：《反思“母法論”憲法觀——以美國法中雇員言論之公私之別為例》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期；王榮國：《法理學(xué)能回答憲法性質(zhì)問題嗎？——與陳景輝教授商榷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期。，還有尚未面世的相關(guān)討論。⑦(7)⑦例如，夏正林：《論兩種憲法觀念下憲法與部門法的三種關(guān)系》(未刊稿)。我在各種場合不斷表達如下看法：應(yīng)當感謝你的批評者，因為他把你關(guān)心的話題仔細幫你想了一遍，他實際上是在默默幫助你；如果他還能將那個想法寫成文章，你就不只是感謝而應(yīng)是感激，因為他正在公開幫助你。所以，我要公開感謝已經(jīng)提到名字的同仁，當然也包括《中外法學(xué)》和本刊的諸君。

雖然評論者眾多，但其中的立場差異明顯，即使同一立場也有參差，不過聚焦點仍非常明確，集中于以下兩類問題：1.方法論問題，我的研究到底屬于憲法學(xué)還是法理學(xué)？具體來講，憲法是法理學(xué)合適的研究對象嗎？即使因為某些原因，憲法的確是法理學(xué)的研究對象，那么憲法學(xué)與憲法的法理學(xué)存在差別嗎？二者之間的關(guān)系應(yīng)當是怎樣的？是相互獨立的，還是限制與被限制的關(guān)系？如果是后者，那么是憲法學(xué)限制了憲法的法理學(xué)，還是相反？2.實質(zhì)問題，我關(guān)于憲法性質(zhì)的那些說法能夠成立嗎？某些想法是不是存在其他理解的可能性？另外一些想法是不是需要進一步補充？或者，很多的看法根本就是錯誤的？在原來的文章中，我對方法論問題交代的不多，這會引發(fā)很多的疑惑與批評，所以這篇回應(yīng)文的一半篇幅都用做此方面的補充，而剩下的篇幅用來回應(yīng)實質(zhì)問題上的多個具體挑戰(zhàn)。

二、關(guān)于憲法學(xué)I：具體化與抽象化

(一)我為何會關(guān)心憲法

俗話說：隔行如隔山。任何研究者所應(yīng)遵循的一個研究美德，就是知道自己的工作存在領(lǐng)域或?qū)W科上的限制，不能對自己不知道或不了解的其他學(xué)科指手畫腳，甚至也要謹慎對待同一學(xué)科內(nèi)部的領(lǐng)域劃分。例如，一個杰出的刑法學(xué)者，很難是同樣好的民法學(xué)者，反之亦然。同理，作為一個法理學(xué)者，我即使對憲法或憲法學(xué)感興趣，也沒有理由隔行研究憲法；除非我所展開的工作，在性質(zhì)上仍然屬于法理學(xué)，只是它以憲法為具體的對象。

但這個粗略的答案，至少會面對兩種反對意見：一是你的工作“一定”要以憲法為對象嗎？為何就不能以其他類型的法律或其他部門法為對象呢？二是你以什么樣的憲法或具體哪個憲法為對象呢？如果是《中華人民共和國憲法》，這不就是為憲法學(xué)者獨占或有知識優(yōu)勢的領(lǐng)地嗎？如果不是的話，那么你的研究憑什么屬于“法學(xué)”(法教義學(xué))呢？你跟對憲法有興趣的文化學(xué)者或隨便什么人的看法有區(qū)別嗎？這兩個問題看起來挑釁味道嚴重，但并不是無事生非、吹毛求疵，而應(yīng)當被認真對待的真正困難，這涉及法理學(xué)關(guān)注憲法的正當性根據(jù)。其實，從它們出發(fā)還會引出另外一個至少同等重要的問題：憲法學(xué)者必須得面對這個憲法的法理學(xué)看法嗎？他們可以置之不理嗎？

我的身份和我的工作表明，我認為這種憲法的法理學(xué)不但成立，而且非常重要，以至于憲法學(xué)者也必須正視這種討論。我將結(jié)論說得更明確一些：1.要想回答“某種”法理學(xué)問題，就必須首先明確憲法的一般屬性；2.憲法的一般屬性是任何憲法實在法(實在憲法)所必須滿足的，否則它就無法被叫作“憲法”；3.憲法的一般屬性中并不蘊含“部門法是憲法的具體化”的主張，即使特定實在憲法的確包含這些內(nèi)容，但這并不是稱其為憲法的理由。以上三個答案，大致上一一對應(yīng)回答了那三個問題。

讓我從這樣的問題開始：為何我會對張翔的研究不滿？這是因為合憲性審查之外的剩下兩重關(guān)系(尤其是部門法是憲法的具體化這重關(guān)系)，①(8)①由于合憲性解釋的兩種理解，要么是具體化式的、要么是合憲性審查式的，所以我不再將它視為單獨的一重關(guān)系來討論。蘊含了一種錯誤的憲法觀。這種憲法觀由兩個主張組成：主張1——憲法是整個法律或法體系的總則；主張2——憲法學(xué)是整個法學(xué)的總論。非常明顯，除了在范圍上的差異之外，這基本上就是民法總則之于民法典，民法總論之于民法學(xué)的定位。尤其是后一個主張，關(guān)系到對“(整個)法學(xué)”性質(zhì)的理解，這不但本來就是法理學(xué)的必備內(nèi)容，而且傳統(tǒng)上已形成“法理學(xué)是法學(xué)總論”的基本看法。于是，法理學(xué)就有了面對這種憲法觀的最初理由。

我對憲法學(xué)之法學(xué)總論地位的反對，并不意味著我在捍衛(wèi)“法理學(xué)是法學(xué)總論”的傳統(tǒng)看法。在過去的十年間，我寫了多篇文章來反對法理學(xué)的這種定位。①(9)①例如，陳景輝：《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》，載《法學(xué)》2014年第3期，第50-67頁。既然我反對法理學(xué)是法學(xué)總論，那么我是不是對憲法學(xué)的類似定位保持中立呢？并非如此。因為我所要反對的并不只是“法理學(xué)是法學(xué)總論”這個單一主張，而且認為根本就不存在一個叫作“法學(xué)總論”的東西，無論你認為它是法理學(xué)還是憲法學(xué)，或者是別的什么(法)學(xué)。核心理由非常簡單：如果所謂的“法學(xué)總論”與部門法學(xué)的看法一致，那么它將就因為冗余而無必要；如果它們不一致，那么前者就會因為涵蓋不足，而難以稱得上“總論”。顯然，這個理由并不針對法理學(xué)而是針對法學(xué)總論，所以當然適用于這種憲法觀。

既然我會反對前面的主張2，由此反推，我就會進一步反對主張1，否認存在“(整個法體系之)總則”這件事情。其實，試圖證明“本法是法律總則”并不只是憲法的愿望。近年來關(guān)于比例原則的討論尤其證明比例原則具備(適用于私法之)普遍性的各種努力，實際上就是關(guān)于“公法是法律總則”的努力；②(10)②陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第279-302頁。最近刑法學(xué)界關(guān)于法秩序統(tǒng)一性的討論，同樣也可以理解為關(guān)于“刑法是法律總則”的努力。因此，憲法之法律總則地位的看法，其實并不是孤例，而是一系列類似主張中的一個；只不過由于憲法的特殊地位，它可能是其中最有力的那一個。既然我已經(jīng)反對“法理學(xué)是法學(xué)總論”和“公法是法學(xué)總論”這兩個看法，當然也會反對“憲法是法學(xué)總論”的看法。以上就是我作為法理學(xué)者挑戰(zhàn)憲法與部門法三重關(guān)系(尤其是具體化關(guān)系)的最初原因。

但以上這些初步的原因，似乎只是我的“個人”原因，它們同樣會是“法理學(xué)(上)”的原因嗎？“我的看法”與“法理學(xué)的看法”并不總是相同的。例如，我不喜歡魔幻現(xiàn)實主義小說，因為它并不是徹底的批評，而徹底的批評才是文學(xué)的力量源泉。剛才的看法要想成立，“文學(xué)的首要功能是批判”這個文學(xué)理論上的主張必須率先成立才行，而不能只是因為那是我的主張；但即使這個文學(xué)主張的確成立，但它依然不是法理學(xué)上的主張。所以，我就必須要完成如下證明：以上這些看法不僅僅是我的，它還必須是有充分根據(jù)，而且還得是法理學(xué)的。

(二)什么是具體化

那么能夠從“部門法是憲法的具體化”推出“憲法是法律總則”嗎？這當然取決于對“具體化”的理解。在我看來，以下推論是理解具體化之含義的唯一方式：由于具體化明顯是個具備程度性的形容詞，所以它的含義要在與相對應(yīng)語詞的比較中獲得理解，而相對的形容詞就是“抽象(化)”；換言之，越具體就意味越不抽象，越抽象就意味著越不具體。由此可見，抽象與具體的關(guān)系主要是個關(guān)于歸納的問題：能夠適于歸納的個體就是具體化的，而歸納之后得出的結(jié)論就是抽象的。

有兩點需要強調(diào)：其一，剛才這個表述中最重要的是“適于”二字。也就是說，如果一些對象之間無法適用歸納或歸納出來的結(jié)果無法成立，那么此間就不存在“具體與抽象”的關(guān)系。例如，“天鵝是白色的”與“澳洲有黑天鵝”之間，絕非此類關(guān)系；相反，“天鵝會飛”與“澳洲黑天鵝(會飛)”則明顯屬于“具體與抽象”的關(guān)系。這表明，任何正確的抽象與具體關(guān)系，必然是一種“完全歸納”。其二，既然是完全歸納，那么歸納出來的結(jié)果，就一定能夠在個體中獲得體現(xiàn)，否則它就一定是不完全的。這個略顯重復(fù)的表達，實際上表明了具體化的準確含義，那就是：歸納的結(jié)論“必然”在個體中展現(xiàn)，否則它就處在抽象與具體的關(guān)系之外。這樣一來，具體化實際上成為一個兼具必然與應(yīng)然的演繹過程：一旦在兩個判斷之間建立起抽象與具體的關(guān)系，那就意味著被視為具體化的判斷“必然且應(yīng)當”滿足抽象判斷的要求。

如果以上說法沒錯，那么法律(學(xué))中最能體現(xiàn)這種抽象與具體關(guān)系的，就是“提取公因式”這個德國民法典的代表性立法技術(shù)。于是，德國民法典總則規(guī)定的就是抽象規(guī)范，而分則中規(guī)定的就是具體規(guī)范；進而，總則就必須被認為是對分則的完全歸納，①(11)①于是，無法滿足該要求的部分就成為民事特別法(單行法)，而不應(yīng)當納入民法典當中。而分則就必須被認為必須且應(yīng)當體現(xiàn)總則的要求；否則，它們就不再是同一部法律的總則和分則了。非常明顯，部門法總則有非常重要的意義：對內(nèi)而言，透過抽象-具體的方式，使得表面上零散的多個具體法律規(guī)范，最終凝結(jié)成一個整體或體系；對外而言，抽象而來的部門法總則，使得本部門法能夠明確區(qū)別于其他部門法。

以上推理，就是我得出張翔為代表的憲法觀為何會支持“憲法是法律總則”之結(jié)論的根本原因，也是我最初反對“憲法學(xué)是法學(xué)總論”這個看法的最終根據(jù)。關(guān)鍵的問題顯然是：“憲法是法律總則”的看法有困難嗎？它至少在以下兩個方面難以堅持：第一，憲法作為整個法律之總則的對外效果，根本沒有必要。如果說民法總則的對外效果，是使得它能夠區(qū)別于公法、刑法等部門法，那么憲法作為整個法體系總則的意義，就在于它充當了區(qū)別本國法體系與他國法體系的標準。②(12)②或許會有人認為，這是憲法區(qū)別于民法、刑法的標準。這個說法是錯誤的，因為憲法充當?shù)牟⒉皇恰皯椃倓t”，而是“(整個)法律”總則，所以它的對外功能只能是區(qū)別本國法體系與外國法體系。但這個標準既是不必要的也是無意義的，這件事情是“主權(quán)”之類政治概念的用武之地。簡單說，一國法體系并不(必然)需要一個總則，以(才能)區(qū)別于其他國家的法體系。

第二，將憲法視為整個法體系的總則，將會遭遇嚴峻的實踐挑戰(zhàn)。這是因為，要想保證憲法是整個法體系的完全歸納，那么它就不能存在反例，否則就算不上完全歸納，就像天鵝是白色與澳洲黑天鵝兩個描述，根本無法共存。尤其是，一旦承認法體系的特征之一是全面性(comprehensive)，③(13)③Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1999, pp. 151-152.那么法體系勢必涉及“涉他關(guān)系”的各個方面，而這一定存在諸多相互之間并無邏輯關(guān)系甚至是矛盾的內(nèi)容，這集中體現(xiàn)在部門法的交叉領(lǐng)域，例如民刑交叉、(公法)管制與(私法)自治無法相容等。雖然其他的部門法總則也會面對類似問題，但仍有處理的方式，一是可以通過“特別法”的方式予以容納，二是可以通過歸入其他部門法的方式進行吸收。但作為全部(所有)法律之總則的憲法，卻不能容忍這種情形，否則就相當于公開允許違憲之法律的存在，除非以另外的方式看待憲法的地位。必須注意到，這些無法被作為整個法律總則之憲法所涵蓋的內(nèi)容，的確有可能是法體系的適當內(nèi)容，尤其是當它體現(xiàn)了法律體系的新進展，而憲法一旦是全部法律的總則，那么這些新進展就不再有可能，因為這無法被完全歸納所容納。

當然，一個反對意見會這樣認為，此時只要做更進一步的抽象就可以了，例如用“天鵝會飛”取代“天鵝是白的”，如果再遇到不會飛的新種類天鵝，那么再抽象出“天鵝是禽類(所以有的會飛、有的不會飛)”如此等等。但這個做法仍然意義有限，一方面，它無法徹底擺脫法體系之新進展帶來的異質(zhì)內(nèi)容，從而使得完全歸納無法可能；另一方面，畢竟憲法還得是個實際存在的法律(《憲法》)，而不能只是個觀念“憲法”，所以那個抽象出來的內(nèi)容必須得適于被表達為法律(法條或法規(guī)范)。雖然已經(jīng)沒有篇幅來完整討論“適于表達為法條”的全部含義，但“能夠指引行動”一定位列其中。④(14)④H.L.A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Pres, 1994, p. 40.因此，雖然相較于其他部門法規(guī)范，憲法規(guī)范具有規(guī)范密度低、多使用價值語詞的鮮明色彩；但由于它仍必須能夠以法律的方式獲得呈現(xiàn)，所以其抽象程度始終會有限度而不能無限展開。于是，一個關(guān)于法律總則之抽象化程度的臨界點終將到來，即如果它要容納新的特例，那么就必須做進一步的抽象，但這種程度的抽象已經(jīng)無法使其被表達為法律，因為該表達已經(jīng)無法指引人們行動。⑤(15)⑤另一種表達方式是：如果一個判斷越抽象，那么它就越不具備回應(yīng)問題的能力；而回應(yīng)人類社會的實踐問題，正是法律所擔負的實踐功能。此時，只有放棄“憲法是法律總則”的看法，才能容納這些無法再被抽象的內(nèi)容，這是正視憲法新進展的唯一選擇，此外別無生路。

敏感的讀者一定會說，即使剛才這兩點都成立，但作為“法律總則的憲法”之說仍能維持，因為對內(nèi)效果的說法始終有效。也就是說，只有將憲法視為整個法律的總則，才能使得看似零散龐雜的一國法規(guī)范最終凝結(jié)成一個整體并形成完整的法體系，否則就很難說存在“法體系”這回事了。我當然承認憲法的確直接關(guān)系到“法體系”這件事情，并且還進一步認為憲法的地位，必須結(jié)合其在法體系中的位置才能獲得恰當理解。不過，這并不意味著只有“抽象與具體”的關(guān)系才是說明憲法關(guān)乎法體系之地位的唯一選擇。我在那篇文章中給出的答案是，“一階與二階”關(guān)系才是理解這種地位的最恰當方式。要想理解這個說法，就需要回到法理學(xué)與部門法(學(xué))之間的“一般與個別”關(guān)系當中。

三、關(guān)于憲法學(xué)II：法理學(xué)如何與憲法學(xué)相遇

(一)法理學(xué)為何會關(guān)心部門法：一般與個別

讓我從這樣問題入手：法理學(xué)是“法學(xué)”嗎？或者，法理學(xué)如何證明自己是法學(xué)？對于憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等部門法學(xué)而言，這樣的問題不難回答：無論部門法學(xué)的范圍到底有多廣泛，但其之所以被叫作法學(xué)的核心原因，是它們一定要圍繞著“實在法”這個本國目前正在生效的法律來展開。所以，憲法學(xué)一定要以《中華人民共和國憲法》為對象，民法學(xué)一定要以《中華人民共和國民法典》為對象，如此等等。反過來講，不了解《中華人民共和國憲法》的不可能是憲法學(xué)者，不了解《中華人民共和國民法典》的不可能是民法學(xué)者，如此等等。但“以實在法為對象”這個標準，似乎并不適合法理學(xué)，因為既不存在一個叫作“中華人民共和國法理法”的實在法，也不存在一個一般性的實在法。①(16)①陳景輝：《法學(xué)概念爭議的歷史》，載《中國法律評論》2021年第2期，第170頁。

這樣一來，法理學(xué)似乎成為一種帶引號的“法學(xué)”，甚至干脆就是一種“法盲的法學(xué)”。所以，如果“以實在法為對象”是法學(xué)的定義要素，那么法理學(xué)可能根本就不是法學(xué)，盡管它的確是“與法律有關(guān)的研究”，而且還可能是非常值得尊重的研究。除非法理學(xué)能以如下方式滿足“以實在法為對象”的要求：它并非如同部門法學(xué)一樣“直接”以實在法為對象，而是“間接”以它為對象。②(17)②在我看來，這是部門法學(xué)之外的理論法學(xué)——例如法理學(xué)與法史學(xué)，之所以還屬于法學(xué)的唯一原因。所以，我只承認研究清末變法之歷史的才是作為法學(xué)的法律史學(xué)，而研究在此之前的法律發(fā)展史的基本上只是作為史學(xué)的法律史學(xué)。如果該說法正確，由于法理學(xué)與部門法學(xué)均“以實在法為對象”，所以它們一定會在某種狀況上相遇。那么，部門法學(xué)與法理學(xué)如何相遇？這取決于對“間接”一詞的理解，并且我認為憲法的地位就在這個理解中最終得以明確。

請讓我先來明確部門法學(xué)“‘直接’以實在法為對象”的含義。它至少蘊含了兩個關(guān)鍵性的主張：其一，由于不同國家的實在法一定不同，所以部門法學(xué)一定是“個別”法理論。非常明顯，即使兩個國家的實在法存在親緣關(guān)系，它們也不可能完全一樣，就像《日本民法典》與《德國民法典》，即使兩者的部分規(guī)定或個別條文完全一樣，但也不可能全部規(guī)定都完全一樣。否則它們就是同一個國家，或在不遠的過去曾是同一個國家(如剛從英國獨立的美國或加拿大)。其二，“以實在法為對象”蘊含著“教義學(xué)觀念”這種特殊的理論姿態(tài)，③(18)③其實，這同樣還是一種實踐姿態(tài)，即法律專家同樣需要秉持這個觀念。并且只有以這種姿態(tài)來面對實在法的研究工作，才能稱得上是“法學(xué)”。所謂的教義學(xué)觀念，指的是預(yù)設(shè)或不挑戰(zhàn)實在法的有效性；或者說，關(guān)于實在法的理解必須符合實在法上的規(guī)定。例如，由于中國刑法中規(guī)定了死刑，所以“廢除死刑”就不是刑法(教義)學(xué)這個部門法學(xué)所能包含的討論。

但是否“廢除死刑”的討論因此就不是法學(xué)(的組成部分)呢？顯然，不屬于作為刑法學(xué)的部門法學(xué)，并不等于說它不屬于法學(xué)。這是因為，如果剛才所說的“‘間接’以實在法為對象”的說法成立，那么這個話題就是法理學(xué)的組成部分，進而也就成為法學(xué)的一部分，只不過它不再屬于刑法學(xué)。非常明顯，此處“間接”的含義是，廢除死刑的討論會給被預(yù)設(shè)為有效的實在法造成壓力，進而也就可以被理解成，它是最近刑法修正案減少死刑的動力來源。就此而言，就可以理解法學(xué)傳統(tǒng)上的“解釋論”與“立法論”兩分，或我使用的“非理想理論”與“理想理論”兩分。具體來講，作為實在法理論或法教義學(xué)的部門法學(xué)，就是關(guān)于被視為有效之實在法的解釋論，由于它必須肯定實在法的有效性，所以其在價值上就是非理想的，不能在實在法之外追尋最佳價值。相反，間接作用于實在法的法理學(xué)，討論不受制于實在法的最佳價值，如果它最終能夠被證成，那就有可能以立(修)法方式引發(fā)實在法的改變，所以它既是立法論又是理想理論。

到目前為止，我還沒有直接說明法理學(xué)的性質(zhì)。以下這個初步定義應(yīng)該沒有爭議：法理學(xué)就是法律的一般理論。如前所述，由于其中的“法律”可理解為“實在法”，這個定義的關(guān)鍵就落在如何理解“一般”這個語詞。在我看來，只有兩種“一般”，即價值上的一般與性質(zhì)上的一般。①(19)①陳景輝：《法理論與后設(shè)倫理學(xué)的連接點：一個導(dǎo)讀或?qū)д摗?，載《人大法律評論》2022年第2輯(即出)。其中，所謂“價值上的一般”指的是關(guān)于實在法的理想理論或立法論，而“性質(zhì)上的一般”指的就是對“法律是什么”這個法理學(xué)經(jīng)典問題的回答。到目前為止，可以很容易發(fā)現(xiàn)法理學(xué)與部門法學(xué)是怎樣相遇的，這就是它們在“關(guān)于實在法的價值”上相遇；只不過，一個是受制于實在法規(guī)定的非理想理論或不純粹的價值理論，一個是擺脫實在法拘束的理想理論或純粹的價值理論。由于理想理論對非理想理論形成正當性上的壓力，從而構(gòu)成了修正實在法規(guī)定的根據(jù)，這就是在以“間接”方式作用于實在法，所以它自然也就是法學(xué)了。

具體到憲法學(xué)，如果承認憲法是部門法，那么就如同其他部門法一樣，法理學(xué)也會在價值問題上與它間接相遇，并探討相關(guān)規(guī)定的理想價值到底是什么，以至于是否有修憲的理由。②(20)②有兩點需要進一步明確：其一，如同翟小波和我曾討論的，某一部分憲法的內(nèi)容應(yīng)當很難修改，他稱之為“憲法根本”。其二，法理學(xué)只討論修憲的理由或根據(jù)，不討論修憲的實際與條件，后者并不是理論問題，而是關(guān)于政治力量對比的事實問題。以張翔的文章為例，③(21)③張翔：《我國國家權(quán)力配置原則的功能主義解釋》，載《中外法學(xué)》2018年第2期，第281-303頁。他在討論憲法關(guān)于國家權(quán)力配置的規(guī)定時提出如下問題：中國《憲法》規(guī)定了全國人大之“最高國家權(quán)力機關(guān)”的地位，但同部憲法中還存在“最高人民法院”與“最高人民檢察院”的規(guī)定，這三個“最高”應(yīng)做怎樣的理解？他結(jié)合同部憲法中關(guān)于“實行民主集中制的原則”之規(guī)定，并嘗試對該原則做功能主義的理解，試圖化解這三個“最高”之間的明顯沖突。無論這個說法是否成立，它在性質(zhì)上明顯屬于受制于實在法規(guī)定的非理想理論。在相同話題的另外文章中，他又以德國法為例討論了“功能適當原則”。④(22)④張翔：《國家權(quán)力配置的功能適當原則——以德國法為中心》，載《比較法研究》2018年第3期，第143-154頁?，F(xiàn)在，請想象這樣一種研究：它剝離了功能適當原則的德國法背景，來單純證明該原則才是國家權(quán)力配置應(yīng)遵循的最佳價值(或原則)，并且這蘊含著說中國憲法應(yīng)做接受該原則的修正。以上這個想象的研究，就不再屬于(作為教義學(xué)的)憲法學(xué)，而是屬于法理學(xué)。

但這個理想的價值為何被叫作“(價值上的)一般”呢？這是因為，既然是不受制于實在法規(guī)定來討論哪個價值最佳，那么這個討論一定不存在國別上的差異，它就只能是一般的；也就是說，它一定既適用于中國，也適用于美國和德國。于是，我們才有了指責其他國家的道德理由，而被指責的國家不能以本國實在法的相關(guān)規(guī)定作為對抗的根據(jù)，因為這會誤解上述討論的理想性質(zhì)，因理由上的不對稱而喪失辯解的效果。到目前為止，我已經(jīng)部分說明法理學(xué)與部門法學(xué)的相遇，那就是它們會在價值問題上發(fā)生關(guān)聯(lián)，不過這種關(guān)聯(lián)一定是單向的，即法理學(xué)之理想理論對部門法學(xué)之非理想理論形成正當性的壓力，從而使得后者獲得變得(價值上)更好的動力。但要注意，這個結(jié)論并不只適用于憲法學(xué)，而是適用于所有的部門法學(xué)，而這正是所謂“部門法哲(理)學(xué)”之名號的最恰當含義。⑤(23)⑤Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999, pp. 4-8.

(二)法理學(xué)與憲法的獨特地位

然而，你是否發(fā)現(xiàn)剛才的說法與我之前的文章不符？或者，你是否發(fā)現(xiàn)我還沒有涉及“性質(zhì)上的一般”？而那篇文章的名字就叫作“憲法的‘性質(zhì)’”？也就是說，如果法理學(xué)與部門法學(xué)會在“價值(一般)”上相遇，那么這種情形是否同樣會出現(xiàn)在“性質(zhì)(一般)”上？并非如此，除了憲法學(xué)之外，其他的部門法學(xué)不會面對這種遭遇。這表明，除了憲法之外，其他的部門法——刑法、民法或行政法等，都不會關(guān)系到“法律是什么”這個問題的答案。在“性質(zhì)(一般)”或“法律是什么”的問題上，憲法是唯一有意義的實在法。

這并不是說其他的部門法未曾有過這樣的嘗試，最具代表性的就是刑法。以奧斯丁為代表的法律命令理論以及凱爾森的純粹法理論，就被認為是以刑法為模型建立的、關(guān)于法律一般性質(zhì)的看法。然而，哈特在他的經(jīng)典著作中已經(jīng)證明，這種嘗試終將徹底錯誤：一是它無法容納法律的多樣性，即它無法說明不同于刑法的其他類型的法律；二是要想說明那些異于刑法的法律，那就必須將它們所蘊含的“無效”改造成一種刑法必然蘊含的“制裁”，但這根本不會成功；三是這扭曲了對法律功能的理解，將施加制裁的次要功能，凌駕在指引行動的主要功能之上。①(24)①H.L.A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Press, 1994, pp. 23-40.因此，到目前為止，刑法、民法或行政法之類的部門法，仍只是在“價值(一般)”的問題上與法理學(xué)遭遇，例如法理學(xué)者對整個私法之價值(矯正正義)的討論。②(25)②Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press, 1995, pp. 18-21.

但憲法是個例外，而且是個越來越明顯的例外。近些年來，以拉茲為首的法理學(xué)者，③(26)③Joseph Raz, “On the Authority and Interpretation of Constitution”, in L. Alexander (ed.), Constitutionalism, Cambridge University Press, 1998, pp. 152-193; John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, pp. 89-124; Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, 2007, pp. 92-93.逐漸開始關(guān)注憲法問題，我的文章也可視為其中的一環(huán)。究其原因：其一，無論怎樣來理解法律的性質(zhì)，“體系性”(systematic nature)都一定位列其中；④(27)④Joseph Raz, The Concept of Legal System, second edition, Oxford University Press, 1980, pp. 1-4.其二，憲法是法體系的構(gòu)成性條件或要素，⑤(28)⑤陳景輝：《法律的內(nèi)在價值與法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期，第10-12頁?；蛘哒f，任何一個法體系必然包含一部憲法。后一點說明了法理學(xué)與憲法在“性質(zhì)(一般)”問題上相遇的直接原因。既然憲法是法體系的構(gòu)成性條件，那么一旦缺乏憲法，立刻就失去了法體系(及其觀念)；或者這樣說，如果存在法體系，那么就必然存在憲法(無論它是成文抑或不成文)。因此，如果一個國家的法律中缺乏憲法這種獨特的法律，那么該國至多能被稱為“有法律”的國家，但它所有的還是帶著有明顯“性質(zhì)缺陷”的法律。⑥(29)⑥存在一個跟文章主題關(guān)聯(lián)不大，卻極有法理學(xué)意義的問題，值得稍微交代：由于我認為“性質(zhì)上有缺陷的A”不同于“價值或功能上有缺陷的A”，前者等于說“根本不存在A”，后者等于說“存在不完善的A”，前者例如你拿鋼筆畫在我手腕上的“手表”，后者例如不再能夠準確報時的“手表”。所以，我認為此時說該國“有法律”，只能是在形容詞的意義上或不嚴格的意義使用“法律”一詞，即“該國‘似乎’有法律”，而不是在做“該國有法律”這樣的斷言性表達。簡單說，我不認為該國此時的確有法律。

與此同時，既然憲法是法體系的構(gòu)成性條件，那么關(guān)于法體系的討論中，必然包含關(guān)于其結(jié)構(gòu)的部分，而這當然就是憲法與部門法之間關(guān)系的話題。于是，憲法學(xué)者的相關(guān)討論就會出現(xiàn)在法理學(xué)者的視野中。就此而言，憲法與部門法之間的關(guān)系就成了法理學(xué)與憲法學(xué)的樞紐：它向上涉及憲法之于法體系的構(gòu)成性意義以及準確法律的體系性(憲法法理學(xué))，向下涉及如何理解本國的實在憲法以及它與其他部門法之間的關(guān)系(憲法教義學(xué))，并且這兩個理解必須是融貫的或一致的。不過，這里面的融貫和一致，并不是憲法法理學(xué)符合憲法教義學(xué)的融貫，而是憲法教義學(xué)符合憲法法理學(xué)的融貫；⑦(30)⑦這是法理學(xué)“‘間接’以實在法為對象”的另一種情形，同樣是法理學(xué)對部門法學(xué)的單向指向關(guān)系，只不過此處的“部門法學(xué)”，僅有憲法學(xué)這個單一的選擇而已。否則，這部法律根本在性質(zhì)上就無法被叫作憲法，因為“法體系的構(gòu)成性要素”之地位，才是任何一部實在憲法被看作是一部“真正憲法”的根本原因。

但反對者可能認為：由于無論缺少了憲法還是缺少了部門法，就都不存在“憲法與部門法之間的關(guān)系”；所以，如果說憲法對法體系至關(guān)重要，那么其他部門法理應(yīng)擁有同樣地位。就此而言，在“性質(zhì)(一般)”這個方面，憲法并不獨特，其他部門法學(xué)也一定會與法理學(xué)相遇。這個推理明顯錯誤，因為它忽視了“憲法地位”之首要標準與次要標準的區(qū)分。所謂“首要標準”指的是，憲法的獨特地位是法體系或法律體系性的“概念”要求，這無須透過與部門法的關(guān)系才能獲得說明；而憲法與部門法之間的關(guān)系只是個次要標準，如果它與首要標準不一致，那么必須做出滿足首要標準的修正。也就是說，其他部門法在法體系中的地位，只能借助與憲法的關(guān)系才有可能獲得說明，①(31)①當然，“與憲法的關(guān)系”有可能完全說明該部門法的性質(zhì)，例如行政法；但也有可能部分說明該部門法的性質(zhì)，例如刑法或民法。要想做到完全的說明，仍然需要其他一些條件，例如前面所講的受制于實在法的非理想價值。它們無法像憲法一樣直接訴諸法律的體系性。所以，“法體系之構(gòu)成性條件”是唯有憲法才有的地位，雖然其他部門法(主要是民法)曾事實上越俎代庖。

四、關(guān)于憲法I：理論上如何說明憲法的地位

(一)中場休息式的小結(jié)：憲法的概念與憲法實在法

雖然我已經(jīng)討論了法理學(xué)關(guān)注憲法(學(xué))的原因，但講的只是方法論進程，實質(zhì)問題尚未展開。為了讓讀者更好理解我的想法，初步的小結(jié)實屬必要。

在過去的討論中，我能得出的結(jié)論主要有：其一，法理學(xué)是“‘間接’以實在法為對象”的研究。其中，“以實在法為對象”，是法理學(xué)區(qū)別于涉及法律的政治哲學(xué)、道德哲學(xué)等非法學(xué)親緣學(xué)科的標志；“間接、而非直接”是法理學(xué)區(qū)別于憲法教義學(xué)、民法教義學(xué)、刑法教義學(xué)等法學(xué)親緣學(xué)科的標志。其二，正是在“以實在法為對象”這一點上，法理學(xué)與部門法學(xué)一定會相遇。其三，在“價值”的問題上，法理學(xué)會與“所有類型”的部門法學(xué)相遇，因為所有部門法都涉及價值問題。②(32)②而且我認為，部門法的劃分其實主要是個關(guān)于價值的問題。其四，在“性質(zhì)”的問題上，法理學(xué)“只會”與憲法學(xué)相遇，因為只有憲法能扮演法體系之構(gòu)成性條件的角色。③(33)③結(jié)合其三和其四會得出如下結(jié)論：完整的憲法理論由三部分組成，即憲法教義學(xué)、憲法的理想理論與憲法的性質(zhì)(概念)理論；而其他部門法的完整理論將只有兩個部分組成，即部門法的教義理論與部門法的價值理論，并不存在部門法的性質(zhì)理論。最關(guān)鍵的是其五，雖然要想完整說明法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，就必須說明憲法與部門法之間的關(guān)系，但它必須從屬于對憲法之法體系構(gòu)成性條件地位的說明；具體來講，以“部門法是憲法的具體化”為核心之憲法學(xué)理解的成立與否，取決于它是否滿足了“憲法之獨特地位”的法理學(xué)理解。

最后一點非常重要，它說明了“相遇”的準確意思：這是一種單向的指向關(guān)系；也就是說，一旦法理學(xué)的理解與部門法學(xué)的理解不一致，那么部門法學(xué)的理解應(yīng)當做符合法理學(xué)理解的轉(zhuǎn)變，而不能采以部門法理解取代法理學(xué)理解的反向操作，也不能認為二者是相互無關(guān)聯(lián)的獨立作業(yè)。例如，在價值上，特定實在法的價值如果是非理想的，那么它應(yīng)當做滿足理想價值之要求的轉(zhuǎn)變；同樣在性質(zhì)上，如果對“憲法實在法”的性質(zhì)理解與對“憲法”的性質(zhì)理解不一致，那么應(yīng)當以后者取代前者。這是因為，無論憲法的名字是《憲法》還是《基本法》，或者別的什么名字，它之所以被認為是一部真正的憲法(或憲法性質(zhì)的法律)，核心原因一定是因為它扮演了法體系之構(gòu)成性條件的角色。雖然除了這個角色之外，特定憲法實在法還可能(甚至一定會)承擔別的任務(wù)，但這些其他的任務(wù)或功能，并不是它之所以被叫作“憲法”的原因。

進而，“法體系之構(gòu)成性條件”就成為憲法的“必然屬性”，而此外其他的任務(wù)則是憲法的“偶然內(nèi)容”。因此，如果一部實在法只包括了這些偶然內(nèi)容，那么它并不一定就是憲法，除非它還同時擁有該必然屬性。不過，這并不意味著憲法實在法中的這些偶然內(nèi)容是不重要的，它只是不具備法理學(xué)上的重要性而已，但它仍然具備憲法教義學(xué)上的重要性。這是因為，一方面，到底哪些非必然屬性的內(nèi)容會規(guī)定在特定實在憲法中，在形式上只取決于偶然的立法(制憲)事實；換言之，一國的實在憲法到底會規(guī)定哪些偶然的內(nèi)容，完全是個事實問題或者識別問題，無法在理論上給出事先的判斷；另一方面，由于不同國家憲法實在法的偶然內(nèi)容會不一樣，因此本國的實在憲法才能區(qū)別于他國的實在憲法，進而預(yù)設(shè)實在法有效的憲法教義學(xué)，就會因國別不同而有明顯差異。就此而言，憲法法理學(xué)既許可了實在憲法的多樣性，也容納了作為個別法理論的憲法教義學(xué)，這使得“憲法法理學(xué)恐怕會取消憲法教義學(xué)”成為多余的擔心。

同時，這也說明如下看法是錯誤的：憲法之必然屬性，是從多個實在憲法中以合并同類項的方式提取所得。雖然在現(xiàn)象上，憲法的必然屬性的確可能是所有實在憲法共同擁有的部分，但一是能夠共同擁有的，絕不僅限于必然屬性，一定還會有其他方面的內(nèi)容；二是它們并不是因為“共同擁有”而成為“必然(屬性)”的，否則所有被提取出來的內(nèi)容都將具備必然屬性；三是不能因為無法從某些甚至很多實在憲法中提取必然屬性，從而認為這些性質(zhì)不再屬于必然，這反而是說作為被提取對象的實在憲法本身，只不過是名義上的憲法而非真正的憲法。因此，關(guān)于憲法必然屬性的討論一定是個理論化的工作，其核心內(nèi)容就是說明“憲法之于法體系的構(gòu)成性條件”的獨特地位。于是，那些具體的實在憲法，將不過是以該必然屬性為中心之憲法概念的例證；不擁有必然屬性的“(實在)憲法”不再是反對該憲法概念的合適理由，反而說明它們其實并不具備憲法的性質(zhì)。①(34)①因此，批評者要想反對我關(guān)于具體化的批評，就無法運用以下內(nèi)容作為根據(jù)：本國憲法充斥具體化的內(nèi)容，還是典型外國憲法(例如德國《基本法》)就是如此規(guī)定，又或者以統(tǒng)計的方式說這是多數(shù)憲法實在法的共同特征。因為爭議點在于“具體化是否屬于必然屬性”，而不是具體化是否屬于共同擁有的偶然內(nèi)容。簡單說，不能因特定實在憲法未體現(xiàn)憲法的必然屬性而否定后者，或者憲法教義學(xué)必須得滿足憲法法理學(xué)，而不是相反。

(二)憲法的性質(zhì)：兩個具體回應(yīng)

1.關(guān)于“承認規(guī)則”

正是因為只有憲法扮演法體系之構(gòu)成性條件的角色，而其他部門法并不扮演這個角色，所以憲法與其他部門法必然存在性質(zhì)上的差別，它們不可能是同類性質(zhì)的法律或法規(guī)范。然而，性質(zhì)上的差別并不使得二者毫不相關(guān)，它們之間的關(guān)系至少體現(xiàn)在如下兩個方面：其一，其他部門法勢必通過訴諸憲法的這種獨特地位，以證明自己是本國法體系中的合適成員；其二，在“價值”問題上，雖然憲法與其他部門法的非理想價值一定會與法理學(xué)的理想價值相遇，但這同時蘊含著憲法也會與其他部門法在價值上的相遇。表面上看起來，這種價值上的相遇有可能是一種具體化關(guān)系，即部門法的價值就是憲法價值的具體化，或部門法應(yīng)貫徹憲法的價值。但這個說法必將導(dǎo)致二者不再具備性質(zhì)區(qū)別的錯誤結(jié)論，于是就只能認為憲法與部門法的價值同樣存在性質(zhì)上的不同，所以我使用了“一階共識”與“二階共識”來分別標注它們，并認為只有合憲性審查而不是具體化，才是說明它們在價值上相遇的唯一妥當方式。

正是因為憲法與其他部門法處在一種既有(性質(zhì))差別又有聯(lián)系的特殊復(fù)雜關(guān)系中，如何表達這種復(fù)雜關(guān)系，就成了最關(guān)鍵的問題。好在法理學(xué)和道德哲學(xué)中已經(jīng)事先發(fā)展出的一階(first-order)與二階(second-order)這對概念，正好適于描述這種關(guān)系。具體來講，一階與二階相當于長官與士兵之間的階層關(guān)系：其一，長官與士兵之間存在單向的指向關(guān)系，即只能是長官命令士兵做某事，士兵不能反過來命令長官，否則長官就不是長官、士兵也不是士兵了；其二，他們所擁有的權(quán)力“在內(nèi)容上”是不同的，長官的權(quán)力中一定包括“關(guān)于士兵”的內(nèi)容，而士兵的權(quán)力中只包括“以恰當方式完成命令”的內(nèi)容。

由此可見，“一階與二階”明顯不同于“具體與抽象”。如同前面的例子，“天鵝會飛”的抽象描述與“澳洲黑天鵝會飛”的具體描述，并不存在單向指向關(guān)系，它們是相互限定的：如果“天鵝會飛”是完全的歸納，那么這就意味著“澳洲黑天鵝會飛”；并且，只有“澳洲黑天鵝(會飛)”才意味著“天鵝會飛”是完全歸納。與此同時，二者在內(nèi)容也不存在差異，它們都是既關(guān)于“天鵝”又關(guān)于“飛”的?；氐椒傻念I(lǐng)域，一旦排除特別法，那么部門法總則必將是分則完全歸納的結(jié)果(抽象化)，而分則就是總則的具體化。總分則之間不可能是一階和二階的關(guān)系，無論是整個部門法的總分則之間，還是分編總則與同一分編的分則之間。②(35)②前者例如民法典總則與民法典分則，后者例如合同法總則與合同法分則。理論一點來說，一階與二階之間不存在還原或化約關(guān)系，即一階不能化約為二階；但具體與抽象之間卻存在這種關(guān)系，即具體都可以化約為抽象，否則就不是具體和抽象的關(guān)系。③(36)③例如，當小朋友問：黑天鵝為什么會飛？父母的答案是：因為天鵝都會飛(所以黑天鵝當然會飛)。

在一階與二階的關(guān)系中，憲法顯然具有二階的屬性，它是法體系中的二階規(guī)則，哈特稱之為“次級規(guī)則”(secondary rules)。只不過，由于哈特認為存在三種次級規(guī)則：承認規(guī)則、審判規(guī)則①(37)①中文翻譯中經(jīng)常譯為“裁判規(guī)則”，但為了避免混同于與行為規(guī)范對應(yīng)的“裁判規(guī)范”，我經(jīng)常稱之為審判規(guī)則。與改變規(guī)則，那么憲法究竟在性質(zhì)上是哪種二階規(guī)則或次級規(guī)則？答案就只在承認規(guī)則與改變規(guī)則之間徘徊，因為審判規(guī)則無法全面對應(yīng)憲法。多數(shù)理論家認為它是改變規(guī)則，主要原因是憲法能夠被有意圖的改變(intentional changed)，而承認規(guī)則卻很難做如此的改變。但這個說法會面對一個挑戰(zhàn)，即一方面承認規(guī)則屬于法律規(guī)則而不是法律之外的規(guī)則，另一方面承認規(guī)則又是最重要的次級規(guī)則，于是這種說法意味著憲法并非法律中最重要的規(guī)則，這樣就與憲法的地位沖突。所以，我的看法是憲法就是承認規(guī)則，②(38)②“憲法是承認規(guī)則”不等于說“承認規(guī)則就是憲法”，進而，憲法應(yīng)當成文化或法典化，也不意味著承認規(guī)則應(yīng)成文化或法典化。(翟小波提出這樣的問題。)并且它“很難做有意圖的改變”這一點，正好說明了最具有憲法屬性的那些內(nèi)容，反而是最不應(yīng)當被改變的部分。

2.關(guān)于“根本法”

翟小波很早就提醒我，反對者應(yīng)當會主要從“憲法是根本法”的角度來回應(yīng)我的批評。因為，一旦證明憲法相對于其他部門法的根本法地位，那么具體與抽象的關(guān)系就在二者之間被建立起來。所以，要想維持我的看法，“憲法是根本法”的判斷就必須駁回。我之所以到現(xiàn)在為止，都在談?wù)撽P(guān)于憲法(學(xué))性質(zhì)的巨大話題，實際上就在為反對“憲法的必然屬性是根本法”做鋪墊。表面上看起來，根本法這個關(guān)于憲法的定位，一定也能將種類繁多的法規(guī)范凝聚成一個法體系，果真如此的話，根本法的說法也將滿足憲法之法體系構(gòu)成性條件的定位。但真的如此嗎？讓我從這樣的問題開始：在尚未清晰區(qū)分公法與私法的時代或公法尚未成熟的時代，羅馬法或其他早期民法中是否擁有關(guān)于根本法的內(nèi)容？我相信一定會有此類內(nèi)容，而且這是民法學(xué)者主張民法曾擔當憲法角色的原因，也是他們抗拒“憲法帝國主義”的主要理由。

我其實并不關(guān)心民法學(xué)者的看法，而是要追問如下問題：如果羅馬法或民法中存在根本法的內(nèi)容，這或許可以說存在“民法體系”，但能否由此證明存在“一國整個的法體系”？如果答案是肯定的，那么憲法的獨特性就被否定了，它不再具備法體系之構(gòu)成性條件的地位，因為民法(或其他的部門法)也行；如果答案是否定的，那么憲法在性質(zhì)上就不再是根本法，因為擁有根本法內(nèi)容的民法卻未能實現(xiàn)這個目標。你當然可能會說，還是要有憲法這個單獨的根本法，法體系才能更加完善。但這個回應(yīng)明顯是個程度判斷，即它首先肯定了法體系的最低存在條件是根本法，無論是憲法還是別的部門法，只要有法律能充當根本法即可；換言之，憲法這個特殊的根本法，只是使得法體系變得更好或更完善，它的有無根本不影響法體系的存在與否。所以，我的看法是，實在憲法中當然可能存在根本法式的規(guī)定，但它們都是憲法的“偶然內(nèi)容”，無關(guān)憲法的“必然屬性”。

同時，由于我主張憲法法理學(xué)必然會單向影響憲法教義學(xué)，于是《中華人民共和國憲法》序言中“本憲法……規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”的表述，就只能被理解為一種“合取”式的表達：該憲法既是根本法也是最高法，但該法律文件之所以具備憲法性質(zhì)，仍只是因為它是最高法而不是根本法。這同時意味著，如下“因果關(guān)系”式的理解應(yīng)該放棄：因為該憲法是根本法，所以它是最高法。再次提醒，以上這個判斷，并不等于否認根本法之類內(nèi)容的重要性，這正是它之所以是一部“中國”憲法而不是“美國”憲法或“德國”憲法的根本原因，并且憲法教義學(xué)也應(yīng)當認真對待此類內(nèi)容。盡管如此，卻不能由此做過分聯(lián)想，誤以為根本法就是憲法的必然屬性。

由此會引發(fā)兩個更為具體的回應(yīng)：其一，一旦將根本法之定位從憲法的性質(zhì)中排除，并且將根本法內(nèi)容降格為憲法的偶然內(nèi)容，那么也就不存在另一種與“最高法”并列的憲法觀(夏正林稱之為“根本法的憲法觀”)。這并不是說，事實上并不存在或無人主張這樣一種根本法的憲法觀，尤其是那些理論上受到阿列克西影響并基于《德國基本法》之憲法經(jīng)驗的學(xué)者，的確會旗幟鮮明地支持這樣一種憲法觀。但由于已經(jīng)談到的理由，這種對憲法的根本法理解將只能是關(guān)于憲法的“輔助性觀念”，它甚至都無法被叫作憲法的次要觀念，因為它與憲法的性質(zhì)并無必然的關(guān)聯(lián)，盡管它的確透過憲法教義學(xué)作用于憲法實踐，甚至成為那個憲法實踐最為鮮明的特色。但只要這個特色掩蓋了憲法的最高法地位，那么它就必須收縮回來，以確保那個實踐還是關(guān)于憲法的實踐。就此而言，盡管的確有人會主張根本法的憲法觀，但是它在理論上根本不成立，一開始就喪失了與最高法的憲法觀并列、居于憲法觀之合適備選項行列的資格。

其二，如果憲法之所以是憲法并不來自其作為根本法的地位，那么它就無法覆蓋一國實在法體系的全部領(lǐng)域，于是它將只是一國實在法體系中的一個成員，而用來表述該單個成員地位的既有名詞就是“部門法”。盡管由于憲法二階規(guī)則的屬性，它在性質(zhì)上明顯不同于其他的部門法，但它依然只是個特殊的二階部門法，即針對所有其他部門法的部門法。這就是我過去反對“憲法與法律”這個稱呼，而代之以“憲法與其他法”或“憲法與其他部門法”的主要原因。所以，這個表面上的名詞之爭，背后涉及哪種對憲法性質(zhì)的理解是正確的關(guān)鍵問題。因此，李海平的“憲法作為部門法之說不宜提倡”①(39)①李海平：《部門法憲法具體化的正當性及類型》，載《中國法律評論》2021年第4期，第129頁。就真的不宜提倡：如果憲法不是法律部門，那么它要么是整個法體系，要么根本就不是法律；憲法不可能不是法律，所以它只能是整個法體系；但憲法顯然不等于整個法體系，那么它只能是關(guān)于整個法體系的；所以，憲法就只能是整個法體系的根本法，或者我過去所說的“法律總則”。

五、關(guān)于憲法II：實踐上如何表達憲法的地位

(一)憲法典

既然憲法是針對其他所有部門法的最高法(二階規(guī)則)，并因此成為法體系的構(gòu)成性條件，那么這種獨特且至關(guān)重要的地位，是否必須以某種特殊的方式在實在法上予以表達？憲法是否必須成文化乃至法典化嗎？②(40)②我關(guān)于法典化的全面討論，參見陳景輝：《法典化與法體系的內(nèi)部構(gòu)成》，載《中外法學(xué)》2022年第4期。憲法典(《憲法》)是實在憲法唯一合適的法律表達方式嗎？充滿偶然性的歷史一再表明，典型的憲法國家——例如英國，并沒有一部被叫作《憲法》的法律，但這并不影響英國是個憲法國家的事實，所以法典化并不是憲法的必然屬性。果真如此嗎？

拉茲在他那篇文章中明確寫道“憲法擁有一種正式的表現(xiàn)形式，無論它是由一個文件還是由一組文件組成，但是憲法一般(commonly)都是成文化的(written)”，并成為他所說的厚意義憲法的第三個要素。③(41)③Joseph Raz, “On the Authority and Interpretation of Constitution: Some Preliminaries”, in Larry Alexander ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, 1998, p. 153.雖然我認為拉茲大體上是對的，但他的看法還有再結(jié)構(gòu)化的可能，我因此將其中的第二項(憲法的持續(xù)存在)、第三項(憲法的正式表達形式或憲法的成文化)以及第六項(憲法擁有獨特的修改程序)，重組為憲法之實在法命題的第二組子命題。我進而認為，由于憲法涉及一個國家的基本政治安排，因此它必須是穩(wěn)定的或長期持續(xù)存在的。問題是，如何確保這一點？顯然，如果憲法表現(xiàn)為成文化這種正式的表達形式(第三項)，并且憲法擁有單獨的、較其他部門法要求更高的修改程序(第六項)，那么憲法就會更加容易獲得長時間內(nèi)持續(xù)存在的效果，憲法所要求的特殊穩(wěn)定性才能得到實現(xiàn)。反過來講，如果沒有成文化，其修改程序與其他法相同，就很難保障憲法的持續(xù)存在。

以上說法顯然有語焉不詳之處，它看起來無法回應(yīng)如下追問：如果某國的“憲法”雖然沒有成文化為《憲法》，但因為某些原因，該憲法的特殊穩(wěn)定性基本無法挑戰(zhàn)，那么該國憲法的成文化其實是不必要的；既然如此，那么憲法的成文化就與憲法的性質(zhì)脫離開來，似乎只是一個關(guān)于憲法的實踐問題。這一點正是翟小波認為我“在憲法是否成文方面舉棋不定”的主要原因。④(42)④翟小波：《中立的，還是全面的——一個關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期。到底實在憲法是否應(yīng)當法典化？如果是，那么即使英國的“憲法”已經(jīng)使之成為當之無愧的憲法國家，但它仍有動力更有壓力必須法典化，真有這么強的理由嗎？我認為有，并且法典化或成文化一定是憲法性質(zhì)中的一部分。

我之所以要改進拉茲的看法，主要是因為他忽視了那群憲法要素之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，所以我將它們重組為三個基本命題，并且其中的實在法命題本身還存在著再結(jié)構(gòu)化。如前所述，僅就與法典化有關(guān)的第二組子命題而言，它本身的結(jié)構(gòu)是：“憲法的持續(xù)存在或穩(wěn)定性”是憲法作為法體系之構(gòu)成性條件所直接要求的，所以它是該組子命題中的“主要命題”；而“成文化”與“特殊修改程序”是從該主要命題中派生出來的，它們就成為“次要命題”。不過，仍要注意：一方面，雖然成文化(法典化)只是這組子命題中的次要命題，但它始終與憲法的性質(zhì)關(guān)聯(lián)在一起，盡管這是一種間接的關(guān)聯(lián)；另一方面，由于它是由同組子命題中的主要命題派生出來，因此在理論上，它只能被該主要命題擊敗而不能被其他組的命題擊敗，更不能被此外的其他理由擊敗。簡單說，在理論上，只有穩(wěn)定性命題才能擊敗成文化或法典化命題。

既然成文化命題有被穩(wěn)定性命題擊敗的可能，這不正好說明它是可被放棄的嗎？成文化命題于是就不再是關(guān)于憲法性質(zhì)的命題了嗎？這不正好是我想要反對的主張嗎？看來，我真的是舉棋不定了。現(xiàn)在請考慮如下問題：除了成文化或者實在憲法的《憲法》化，還有什么方式能夠滿足穩(wěn)定性命題的要求？唯一的選擇，就是訴諸“憲法慣例(convention)”。既然憲法慣例與成文化是確保憲法穩(wěn)定性的唯二選擇，那么只要證明憲法慣例存在難以克服的缺陷，那么就足以確保成文法命題的地位。因為這將表明，即使一國的憲法實在法的確是以憲法慣例為核心，但它依然應(yīng)當成文化或者法典化，于是成文化命題之次要命題的地位終將獲得維持。

這需要稍微仔細討論一下慣例。①(43)①更詳細的討論參見，陳景輝：《“習(xí)慣法”是法律嗎？》，載《法學(xué)》2018年第1期，第4-6頁。慣例在性質(zhì)上被叫作“成規(guī)”，它是習(xí)慣的子類型，此外還存在被叫作“習(xí)俗”的另一種習(xí)慣。所謂習(xí)慣，指的是人群反復(fù)發(fā)生且在未來也將重復(fù)的行為結(jié)構(gòu)，②(44)②習(xí)慣是允許例外的，只要群體成員“普遍”這樣做即可。例如結(jié)婚送紅包和山西人吃面條。但這兩種習(xí)慣明顯不同，只有前者具備“應(yīng)然”屬性，并因此能夠成為行為判準。所以，參加別人婚禮“應(yīng)當”送紅包，否則將會面對批評；但山西人卻不是“應(yīng)當而只是習(xí)慣”吃面條，不吃面條也不會面對批評。帶有應(yīng)然屬性的習(xí)慣就是成規(guī)，否則就是習(xí)俗。不過，成規(guī)和習(xí)俗還是共享了習(xí)慣的基本特征：其一，它是依賴于實踐的(practice-dependence)，即如果群體成員不再普遍這樣做，也就不存在該習(xí)慣了；③(45)③既然習(xí)慣是依賴于實踐的，一個舊習(xí)慣的消失、一個新習(xí)慣的生成，都是沒有理由的。你或許會說，因為黃土高原只能種小麥，所以山西人就普遍吃面條；但為什么山西人不吃烙餅?zāi)兀咳绻愕幕卮鹗?，因為油料作物缺乏，但他們?yōu)槭裁床怀责z頭呢？其二，由于習(xí)慣允許例外的存在，所以它免于個體成員的有意圖改變(intentional changed)。簡單說，所謂成規(guī)是指如下情形：群體成員不但形成某種習(xí)慣，而且拿該習(xí)慣做標準來評價自己和他人的行動，且單個或少數(shù)成員無法有意圖的改變該習(xí)慣；除非多數(shù)成員不再這樣行事(它就不再是習(xí)慣)或不再將它視為行為標準(它就只是習(xí)俗而不是成規(guī))。

正是因為成規(guī)有免于單個或少數(shù)成員有意圖改變的性質(zhì)，所以作為成規(guī)的憲法慣例，經(jīng)常能夠滿足獨特穩(wěn)定性的要求。但它的缺陷仍十分明顯：第一，它雖能免于有意圖的改變，卻無法免于(多數(shù)成員的)無意圖改變，所以穩(wěn)定性仍會面臨挑戰(zhàn)，例如王位由男性后代繼承的千百年憲法慣例，將會逐漸改變?yōu)椴粎^(qū)分性別。第二，除了成規(guī)性質(zhì)之外，憲法慣例一定還是關(guān)于憲法的，既然是關(guān)于憲法的，那么它就免不了會受到實在憲法和憲法實踐的影響，以致于無法免除憲法上的有意圖改變。篇幅所限，僅舉憲法實踐中的一例。美國自華盛頓總統(tǒng)以來形成“連續(xù)任職不得超過兩屆”的憲法慣例，但小羅斯福連續(xù)任職四屆之憲法實踐的事實，使得該憲法慣例不再是成規(guī)而退化為不具備應(yīng)然性質(zhì)的憲法習(xí)俗，最后只能以第二十二憲法修正案之成文法方式予以杜絕，而無法由后續(xù)總統(tǒng)再次重申其憲法慣例的性質(zhì)。

盡管無法否認，憲法慣例的確有助于穩(wěn)定性，但認為它是穩(wěn)定性的充分保障就只能是一種夸張，因為必須認識到憲法慣例兼具成規(guī)與憲法的雙重屬性：其成規(guī)屬性使其無法避免無意圖的改變，其憲法屬性使其無法避免有意圖的改變。當今的英國憲法實踐，可能偶然地處在這兩種改變之外，甚至可能相當長的時間都處于該狀況，但無人能保證它將始終處于這種境況，所以英國憲法在理論上還是應(yīng)當成文化，所有憲法在性質(zhì)上都應(yīng)當法典化。①(46)①跟我針鋒相對的看法，參見John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, pp. 89-124.此外，一個看似微弱但實際非常強勁的額外理由是：盡管一個國家是不成文憲法國家，但除憲法慣例之外，它的“憲法”中一定還包括成文性的憲法性法律，例如英國的《權(quán)利法案》《王位繼承法》等。換言之，一個只有所謂憲法慣例卻沒有任何成文之憲法性法律的國度，沒有任何理由來主張自己是個憲法國家，它根本就沒有憲法！

(二)《德國基本法》與憲法解釋

1.《德國基本法》是《德國憲法》嗎？

既然說到成文憲法和憲法典，那么什么是成文憲法呢？它并非是指存在成文的憲法性法律，也不是說所有的憲法規(guī)范都存在同一部法律中，而是說這部被認為包括了所有憲法規(guī)范的成文法，必須還得被命名為“憲法”才行。換言之，一部包含憲法規(guī)范的成文法，如果沒有被命名為“憲法”，那么它就不是作為憲法典的《憲法》，最多只能是憲法性法律，即明顯包含憲法規(guī)范卻未被命名為《憲法》的成文法。與上段最后的結(jié)論相關(guān)，一個僅有憲法性法律的國度，如果沒有一套機制來確保它的穩(wěn)定性，那么它就不會是真正的憲法國家。②(47)②它只要未被叫作“憲法”，那么它在實在法體系中就不會是最高法，也就無法訴諸實在法命題的第一組子命題。以上，就是英國成其為憲法國家的主要原因，憲法慣例就是那套機制的具體樣子。那么，《德國基本法》呢？德國是憲法國家嗎？

為什么會談到《德國基本法》呢？因為在一開始，我和翟小波都意識到，德國的憲法及其實踐，將是我的對手訴諸的主要論證資源。為此，他在文章中多次討論哪種對《德國基本法》的理解更正確。盡管我承認，其中的很多討論的確有意義，但我不認為有充足的“憲法意義”，因為《德國基本法》畢竟沒有冠以“憲法”的名號，它根本就不是《德國憲法》，更加無法從中“直接”得出關(guān)于憲法性質(zhì)的看法。所以，我不是說《德國基本法》不是德國的法律總則，也不是否認它與其他部門法形成具體化關(guān)系，我甚至認為那就是它的基本屬性。但不能因此認為，憲法的性質(zhì)就是基本法，憲法與部門法之間就是具體化關(guān)系，因為《德國基本法》根本就不是《德國憲法》，理由非常簡單，因為那部法律的名字不是“憲法”。③(48)③但名字真的重要嗎？請回想蘊含基本法內(nèi)容之羅馬法和民法的例子，如果名字不重要，那么它們?yōu)楹尾荒苤鲝堊约菏菓椃?？民法學(xué)者還會認為它們只是“扮演”了憲法角色嗎？(李海平提出了這個問題)

那么，德國還是憲法國家嗎？是的，德國是憲法國家，德國是不成文憲法國家。除了是因為它有一部包含憲法規(guī)范但更多包含基本法之偶然內(nèi)容，名為《德國基本法》的憲法性法律之外，還是因為它有一套確保憲法所需要之獨特穩(wěn)定性的機制。既然《德國基本法》不是《德國憲法》，但德國又是當之無愧的憲法國家，那么確保獨特穩(wěn)定性的機制一定就在法律實踐之中，而德國憲法法院的制度設(shè)計及其在該社會中的尊崇地位，應(yīng)當就是類似于英國憲法慣例一樣的關(guān)鍵性存在。④(49)④我并不認為，憲法法院是獨立于憲法慣例之外的、另一種以非成文化的方式，保障憲法穩(wěn)定性的獨特機制。尤其是，憲法法院所獲取的尊崇地位，這本身一定是憲法慣例的結(jié)果。

以上所有的文字都用來證明一點：《德國基本法》并不是挑戰(zhàn)我的看法的合適理由，由此獲得的阿列克西式“憲法理論”⑤(50)⑤Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans., Oxford University Press, 2002, pp. 349-387.并不是真正的憲法理論，盡管它可能是真正的基本法理論，但也不過是我在一開頭所說的：冗余的、意義極其有限的、沒有也無傷大雅的法理論。如果《德國基本法》明天就改做《德國憲法》呢？其一，請先讓明天在今天就來臨。其二，即使如此，如果其基本法的屬性遮蔽了最高法的屬性，那么它在性質(zhì)上也不是真正的憲法。

2.合憲性審查是以憲法解釋為前提嗎？

在大部分的憲法實踐中，憲法解釋都居于其中的核心位置。所以，當我反對合憲性解釋是憲法與部門法之間的一重關(guān)系之后，我似乎還需要稍微說明一下憲法解釋與合憲性審查的關(guān)系。這并不是說憲法解釋是或不是合憲性解釋，而是說如果合憲性審查要以憲法解釋為前提，那么憲法解釋似乎就擁有具體化的意義，因為這需要同時理解系爭之憲法規(guī)范與部門法規(guī)范的“內(nèi)容”，但我只承認憲法與部門法之間的效力關(guān)聯(lián)而不承認內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)，因為內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)是基本法才有的特性。因此，只要承認合憲性審查要以憲法解釋為前提，內(nèi)容問題以及憲法是基本法的主張就都回來了。但可以不承認憲法解釋是合憲性審查的前提嗎？這取決于對合憲性審查的認識：它到底是關(guān)于“是否違憲”的，還是關(guān)于“是否合憲”的？非常明顯，是否違憲與是否合憲，都是鮮明的性質(zhì)判斷，它們各自的答案都只能有兩個：違憲與不違憲、合憲與不合憲。一旦合并上述兩類評價，將只剩下三種具體評價結(jié)果：1.違憲；2.合憲；3.既不違憲也不合憲?，F(xiàn)在可以很清楚地看到，“違憲”與“合憲”的關(guān)鍵差別，就在于它們對待“既不違憲也不合憲”的不同方式。從語義上看，如果以“合憲”為標準，“既不違憲也不合憲”就是“不合憲”；但以“違憲”為標準，它肯定是“不違憲”。從法律效力上看，如果只有合憲才有法律效力，那么它就沒有法律效力；如果只有違憲才喪失法律效力，那么它就有法律效力。

在我看來，合憲性審查一定只是關(guān)于“是否違憲”的判斷，進而除了被否定的違憲情形外，這些“既不違憲也不合憲”的情形就是憲法所支持的，當然更不用說那些明顯“合憲”的情形。但不要因此誤解，認為既然“不違憲=合憲+既不違憲也不合憲”，所以“不違憲”的判斷還是能化約為“合憲”的判斷。因為此時只要做出“該情形不違憲”的判斷即可，無須進一步深究它到底是“合憲”還是“既不違憲也不合憲”。簡單說，此種理解之下的違憲審查，并不做出“該情形是否‘合憲’”的判斷，這個特性至關(guān)重要。

但為何會如此？一個有爭議的一般性理由是，①(51)①爭議在于：“是否合法”的情形，難道就無法使得該法具有面向未來的能力嗎？如果憲法如同所有的法律一樣，必然擁有面對未來的能力，那么就只能同意剛才的看法，因為正是“既不違憲也不合憲”的情形，才使得憲法具備面向未來的拓展空間。一個直接派生自憲法性質(zhì)的說法略顯復(fù)雜：1.非常明顯，“是否違憲”從屬于“是否違法”(是否違反本法或為本法所禁止)，“是否合憲”從屬于“是否合法”(是否合乎本法或為本法所要求)也是同類關(guān)系。2.如果該法是針對行動的一階規(guī)則，那么會因行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)而有所側(cè)重，民法這樣的行為規(guī)范以是否違法為主，刑法這樣的裁判規(guī)范以是否合法為主。②(52)②前者如行為人的行動只要不違法，那么就受法律保護；后者如法官判決他人有罪的行動，必須獲得法律上的明確支持。3.憲法作為針對其他法律的二階規(guī)則，如果其目標是審查其他法律是否貫徹憲法的要求，那么它就必須直接面對其他法律正在評價的行動，來做出判斷該行動“是否合憲”，但這將使得憲法的對象不再是其他法律而是行動，于是憲法與作為一階規(guī)則的其他法律不再有性質(zhì)上的差別。

這樣一來，雖然仍以“合憲”來冠名，但合憲性審查卻只事關(guān)“是否違憲”，只能做出違憲與不違憲的判斷。此時，憲法解釋與合憲性審查的兩分其實已經(jīng)無法維持：如果憲法解釋的含義就是結(jié)合具體案件闡明憲法規(guī)范的內(nèi)容，那么一方面它與憲法的二階性矛盾，另一方面與合憲性審查之“是否違憲”的性質(zhì)矛盾。所以，所謂的憲法解釋其實就是合憲性審查，③(53)③夏正林對初稿提出了憲法解釋與合憲性審查之關(guān)系的疑問。這就很好說明了為何憲法解釋有別于其他法律解釋，④(54)④這是理解Scalia與Dworkin之間爭論的關(guān)鍵點。Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997.為何憲法法院是區(qū)別于普通訴訟法院的專門法院，⑤(55)⑤這可以視為我對Kelsen的第三個批評，即基本法的憲法觀無法與憲法法院的專門性保持一致。等等。重回合憲性審查，此時盡管無法像其他法律解釋一樣，準確闡明待解釋之憲法條文的含義，但審查機構(gòu)仍足以做出是否違憲的判斷。正是因為合憲性審查只需做出“是否違憲”的判斷，于是就在憲法與真實的社會實踐之間建立區(qū)隔，憲法只能且必須透過其他部門法來作用于社會實踐；進而它才能夠與那些巨型的社會爭議保持間距，才能避免被多數(shù)的民意或直觀上最有吸引力的價值裹挾，憲法的特殊穩(wěn)定性才有可能長久維系。但這并不意味著此種憲法觀是守舊的，相反，它相當開放：它透過對“既不違憲也不合憲”的肯定，將這種“(表面上)不合憲”的情形交付政治過程決定，于是釋放并肯定憲法之外的政治形成空間；①(56)①僅從憲法的性質(zhì)上看，美國聯(lián)邦最高法院近期推翻羅伊訴韋德案判決的做法，的確滿足對合憲性審查的理解。因為原來的最高法院試圖從憲法條款中解釋出“墮胎權(quán)”，無論這個論證過程是否理由充足，但它本身因為是關(guān)于“墮胎權(quán)是否合憲”的判斷而應(yīng)當被否定。而不是如同基本法的憲法觀一樣，試圖將所有的問題都安排進現(xiàn)行憲法的框架秩序。在這種看法之下，由于框架秩序之內(nèi)的形成自由無法回應(yīng)“既不違憲也不合憲”的情形，于是就必須在關(guān)于形成自由之憲法解釋理論之外，重新構(gòu)造一種能回應(yīng)此情形的憲法解釋理論。先不說兼得是不是妄念，兩種憲法解釋的立場勢必沖突：到底要不要堅持憲法的框架秩序地位？要，就沒有第二種憲法解釋；不要，就沒有第一種憲法解釋。

六、余論：如何理解(憲法的)歷史

翟小波說我“忽視歷史論證的重要性”，②(57)②翟小波：《中立的，還是全面的——一個關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期。他的意思應(yīng)該是我忽視“憲法(學(xué))”歷史的重要性。但實際上，我所忽視的是，是歷史本身具有論證的意義，無論是關(guān)于憲法(學(xué))的還是關(guān)于法律(學(xué))的，更會是關(guān)于所有領(lǐng)域的。我不否認歷史的確是重要的，但我不認為它具有論證上的力量，即歷史不是理由。所以，我也不會認為憲法在歷史上的基本法色彩有所困擾，更不會認為越來越濃重的基本法色彩能增加困擾。道理非常簡單：歷史是偶然的，基本法的歷史呈現(xiàn)就只是憲法的偶然內(nèi)容；而最高法或作為法體系之構(gòu)成性條件的地位，則是憲法的必然屬性。所以，憲法的(偶然)歷史，無法支持憲法的必然屬性；或者這樣說，“憲法”沒有歷史，盡管憲法實在法的確有歷史，但那都只是關(guān)于歷史的而不是關(guān)于憲法的。