楊 曦

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

在新冠疫情防控中，健康碼、行程卡、核酸檢測及疫苗接種等網絡化防疫機制，以及由此產生的個人信息泄露及附隨的網絡暴力，導致個人信息保護問題成為社會關注熱點。隨著《個人信息保護法》出臺，個人信息保護升級為具有獨立性的法律領域，以“信息”為核心的政府信息公開、數據安全等公私法律制度銜接，將互聯(lián)網背景下的諸多信息收集與使用行為納入規(guī)制范疇，構筑個人信息的安全空間。

鑒于個人信息保護與隱私權、知情權、言論自由乃至通信秘密與自由等基本權利關聯(lián)密切，現(xiàn)行法律應將個人信息作為“基本權利”還是“未立法化的民事權益”進行保護的爭議，需要作出權衡與妥當處置。就公民間的信息利用沖突來看，個人信息是否具備基本權利屬性及如何予以適度保護，離不開個人信息與言論自由的屬性區(qū)別、利益沖突及交互關系的探討。首先，在法律屬性層面上，個人信息尚難滿足基本權利保護規(guī)范要件，故暫且將其界定為尚未通過立法明確的其他合法權益；其次，在其與言論自由的關系上，言論自由依法行使的具體程序需結合現(xiàn)實予以評判，通過生發(fā)于公法的比例原則這一抽象性規(guī)范在公、私法領域的實踐具象化，對個人信息形成切實適當的系統(tǒng)化保護[1]73-86。

一、個人信息與言論自由的法益權衡

（一）起因：言論自由壓縮個人信息保護空間

首先，從規(guī)范屬性上來看，言論自由作為一項憲法明示的基本權利和自由，兼具抽象客觀法及主觀權利性質，權利人可依據主觀意志決定是否及如何行使這項行為自由，且國家有義務構建適當的規(guī)范空間保障其順利行使[1]73-86。并且，言論自由具有權利主體及內容不受限的絕對權利屬性，言論的正確表達能起到輿論監(jiān)督的作用，互聯(lián)網為人們獲取資訊、表達訴求提供了便捷化渠道，這是言論自由在網絡虛擬空間的應有表現(xiàn)形式。作為一種基于“人”之地位而享有的權利，網絡言論若無涉國家安全、社會秩序或政治敏感問題，國家會給予個人發(fā)表觀點的充分自由。

其次，從知情權與言論自由的關系來看，知情權是行使言論自由的一項重要前提，其涉及如下問題，即“知的需要”達致何種程度方可形成“知的權利”，個人在公法秩序上的請求權如何在具體個別的情景中行使，以及如何實現(xiàn)行政訴權對該公法上請求權的針對保護[2]。再者，個人信息合理的流通與使用與充分表達言論具有緊密聯(lián)系，對個人信息的有效保護更能促進公民的表達自由，但這應當建立在合理且合法表達的基礎上，不能對他人的權利造成不正當損害。

總體來看，不論從言論自由的不受限制的基本權屬性來看，還是其與表達訴求、獲取信息的知情權的關系面向來看，言論自由的正當行使對社會及個人的充分自由發(fā)展具有重要意義。

（二）應對：個人信息作為言論自由行使邊界

1．權利與權利間的同向限制

基本權利的“基本”指個人易受國家侵害的應受特別保護的意義層次，其無意于代替民法等普通立法為個人提供細致全方位的保護，毋寧是創(chuàng)造了一個規(guī)范權力但將采取實體性控制的工作交由法律完成，基本權利的實質在于，個人因與國家權力的力量差距與無法回避的受影響現(xiàn)實而需要獲得保護[3]?；ヂ?lián)網領域侵犯個人信息權益的案件，主要集中在違法泄露、惡意誹謗、傳播謠言等類型，以民事侵權或者行政治安管理等法律規(guī)定為主要規(guī)制依據。

憲法保障的言論自由固然不應受限，但社會中個體若均主張自身權利的充分行使，必然產生損害整體公益的權利碰撞與沖突。為縮小“法不責眾”理念與社會秩序維護需要間的價值分歧，公權力部門需具體研判禁止公民散播謠言行為的相關措施，避免對個體基本權利的過度侵害，通過對基本權利的“解釋”[4]296，即以體系解釋、目的解釋等法技術合理限制言論自由這一語義模糊的基本權利范圍，將疫情中散播謠言、公開病患隱私信息并進行言語攻擊等行為排出言論自由的制度空間，使其喪失被保護的前提條件。

由此，言論自由雖具有絕對權利屬性，但明顯的侮辱攻擊性言論可藉由“解釋”等法技術被排除在依法應全面保護的言論自由范圍外，在這一過程中比例原則各具體標準可提供具體的解釋路徑，分析言論自由與公民個人信息承載的其他基本權利的沖突，劃定各自合理的行為邊界，對越界行為進行有效規(guī)制。

2．權利及義務間的對向限制

除存在沖突的不同權利間互為邊界限制的情形之外，權利行使限制還會涉及對應義務的討論?；緳嗬c其義務間主要存在三種關系論：權利義務統(tǒng)一、基本義務否定、基本權利限制[5]?！皺鄤战y(tǒng)一論”在較為狹窄意義范疇上形成，平等私主體間可獲得的某項權利，需其他社會個體的配合，以實現(xiàn)權利內容?，F(xiàn)代認同度較高的“基本權限制論”并不以權利、義務間的對應性關系為前提預設，基本義務不僅作為“非”基本權利存在，其獨立性意涵、開放性特征應得到重視。

憲法義務制度化對基本權利限制的理論，可為具體法律中權利與義務提供新的思考角度。并且，個人信息作為與基本權相關的正當性權益，與憲法義務應存在某種關聯(lián)，可通過憲法義務理論有效規(guī)范侵害個人信息權益的行為。個人信息泄露與言論自由的沖突中，個人信息的保護需求可視作權利主體行使言論自由等基本權利的附生性義務。德國法一般將現(xiàn)代憲法中關涉?zhèn)€體公民及社會自由發(fā)展的事項稱為“一般的憲法義務”，該義務可反向排除某些禁止行使言論自由的領域，在維護憲法的抽象、最高及根本性地位的基礎上，通過設置一種框架性的行為約束義務，為個人充分行使基本權利預留制度空間，盡可能避免因個體間權利交集形成沖突，契合其促進社會與個體充分且自由發(fā)展的目的。

二、個人信息保護的制度及實踐支撐

（一）個人信息應受保護的屬性

個人信息的價值空間需在個體構成的社會中劃定，信息具有被他人使用的可能是其產生信息保護需求的基礎。個人信息的社會流通價值，與個體在社會中的相對獨立性相輔相成。個人信息是否值得保護，公民個體權益間的沖突如何平衡，首先需明晰個人信息在公法上的性質，再結合已受憲法保護的言論自由邊界，有效地減少個人信息泄露、濫用等違法行為所造成的不良社會影響。個人信息具有階層性，不同信息類型對主體權益的影響強度不一，憲法作為指導國家法律制度建構的根本法，不具有對階層性特征的事項分層級保護的功能，個人信息或可具有權利屬性，但尚不具備基本權利的構成要件。進而，個人信息保護缺乏主觀權利屬性，更難以生成客觀價值秩序，個人信息不符合德國法上關于基本權利雙重性質的標準[6]。

就國家對個人基本權利的關系而言，積極權利與消極權利的類型劃分可通過權利屬性形成不同保護路徑。英國消極自由觀念及法國積極自由理念，是這一劃分的理念基礎?！胺e極自由”與“消極自由”這對概念范疇最初由塞亞·伯林提出，后隨權利與自由的分疏逐步細化為“積極權利”與“消極權利”。具體來看，言論自由直觀上屬于指涉“免于被干涉”的消極權利范疇，實際上也存在“去做某事自由”的積極權利屬性，由相關主體自主選擇行使言論自由的方式，國家和其他權利主體應尊重個人自由發(fā)表言論的意愿[7]。個人信息是否能夠作為一項基本權利并獲得保護，存在兩種不同觀點：一是將個人信息視為基本權利，使其作為權利客體獲得法律確權并予以保護；二是把個人信息視為言論表達的對象，以保護他人基于言論自由以及信息流通的表達自由，以上論爭體現(xiàn)了個人信息與言論自由的博弈[8]64-76。

人基于其主體性而理應享有的權利，并非必然為基本權利。言論自由是憲法承認的基本權類型，個人信息保護則是隨著互聯(lián)網發(fā)展而出現(xiàn)的，與網絡謠言與暴力相關聯(lián)的一種“未以立法明確化的民事權益”[9]。尚缺乏納入基本權利群的必要性及銜接度的個人信息權，可作為銜接隱私權、人格尊嚴等基本權利的媒介工具，通過其所承載的隱私權、個人尊嚴以及其他權益間接獲得憲法的實際保護，在與言論自由等法益的摩擦與沖突中，維護本體權益以及與其相關的其他基本權利[8]64-76。

（二）個人信息保護的實踐圖景

作為商品的個人信息，成為某些群體獲得網絡點擊量、提升自身人氣與商業(yè)價值的工具，感染者信息泄露是非法行為者利益交換的結果。根據“有損害必有救濟”的原理，網絡信息化時代越來越突出的個人信息保護問題，應當引起重視。國家賦予公民言論自由是為了實現(xiàn)人與社會的全面發(fā)展與進步。利益共存是人類社會發(fā)展的基本動力，功利與自由是可協(xié)調的，我們不能阻礙個別群體追求自己的利益，但這些人也不能為一己之利而隨意踐踏他者權益。因此，個人信息作為基本權利與作為他人言論表達對象的屬性并非互不相融，個人信息雖尚不足以作為一項基本權利受到保護，但言論自由也應存在自身界限。綜上，個人信息在公法上界定為與基本權相關的“應當予以保護的權利”或“未以立法明確化的個人權益”，《個人信息保護法》的醞釀與實施即為例證，今后應思考如何對個人信息保護的具體機制進行細化。

三、個人信息保護規(guī)范路徑：以比例原則為媒介

特定權利的可獲保護空間或者應受限制程度，常需與相關事項進行利益權衡，其基本理念為比例原則的核心。

（一）比例原則在現(xiàn)行法中的體系定位

1.比例原則在公法領域的基本地位

在雙方地位失衡的公法領域，需先明確比例原則的憲法地位，“憲法的正當文化”要求政府行動除需具備被授權的事實基礎，還應通過行政過程中對多種分歧性因素的權衡選擇來證明行為正當性[4]279-302，有學者表示，比例原則的適當性、均衡性等有助于證成公權力行為的憲法正當性。在具體的行政法規(guī)制領域，以追求實質公平為意旨的“法律面前人人平等”理念，引導法律調適主體間的不平等關系，對弱勢一方給予傾斜性保護，比例原則在此基礎上確定公權力機關與私主體之間不平等法律關系的具體程度并進行相應調適。

另外，憲法上基本權利的“間接效力說”對個人信息保護的規(guī)范機制構筑具有借鑒意義。就基本權利與民事權利的規(guī)范關聯(lián)來看，基本權利的客觀價值秩序屬性可作為民事權利立法適用范圍及具體機制等內容的憲法性依據，民法等私法規(guī)范可提供保護未基本權利化的其他合法權益的具體操作手段。作為“客觀價值體系”的基本權利條款將其“輻射”效力通過民法上的抽象原則及概括性規(guī)定得以適用到私法主體間的行為，私主體間的言論自由與個人信息及其承載的隱私權、個人尊嚴等權利沖突與耦合，可通過比例原則在行政法與民法等公私規(guī)范間架構的橋梁，綜合運用不同法律獲得妥善處理[10]。

2.比例原則在私法領域的擴展地位

在雙方地位平等的私法領域，由于社會交往中各種隱形因素打破雙方的關系平衡，一般法律規(guī)范或主體間協(xié)商解決爭議的方式也存在比例原則的利益權衡空間。私法規(guī)范如何通過比例原則在基本權利沖突中發(fā)揮干預及保護作用，需考察私法與比例原則的關系，比例原則的全球化進程，促使原生發(fā)于公法土壤的比例原則將其適用場域擴展至其他法律領域，如財產權糾紛、侵權損害等民事法律關系。可見，承載著其他基本權益的個人信息，通過公私法交融獲得更為精細的保護，以應對復雜現(xiàn)實情境，比例原則實際上成為成本收益分析、事實兼顧價值判斷等諸多跨學科方法論的類似表達[11]。

個人信息尚不屬基本權利保護群，故暫且將其設想為一種尚未以立法明確的主體權益，在行政法上課以公權力主體依循比例原則進行相應權利保護與促進的義務?；跈嗬麘鼙Ｗo的法治理念，個人信息與公民個體已受民法明確保護的隱私權、人格權及財產權等權益關聯(lián)密切，其在民事法律關系領域亦應獲得保護。當前實踐趨勢表明，個人信息在互聯(lián)網時代的保護需求持續(xù)增強，言論、思想自由與網絡環(huán)境良好、個人尊嚴充分保障等當代法治建設的各項價值目標應綜合諸多因素予以平衡。民事法律領域是權利主體涉及最廣泛的領域，著重完善與細化個人信息保護的私法規(guī)范，可為刑事、行政等其他法律領域的個人信息保護夯實基礎，激發(fā)個人信息承載的多重權益間相互促進個體與社會自由、充分發(fā)展的功能。

（二）比例原則對權利行使的規(guī)制與保護

針對尚未獲得基本權利地位的個人信息的保護問題，有學者提出應采取一種“場景化行為規(guī)制主義”立場[8]73-74，其包括三個層面：適當性與必要性均關注手段的選擇與運用，前者作為初始步驟要求手段與法律目的存在關聯(lián)即可，后者進而繼續(xù)衡量各項手段中何者對目的的影響最溫和；經過前述檢驗后，均衡性標準著眼于目的與手段間是否相稱[4]279-302。具體而言，權利沖突與保護的評判工作可按照以下次序展開。

1.適當性：比例原則適用的啟動機制

作為初始環(huán)節(jié)的適當性審查，在合理評判兩階、三階、四階適用階層理論優(yōu)劣基礎上肯認“審查環(huán)節(jié)說”，將目的是否正當的判斷活動，作為適當性審查的預備階段，以及是否展開正式的比例原則適用的重要依據，確保審查效率及需受保護目的的精確判斷[12]。如個人信息與言論自由均是社會公認應受保護的目的性權利，在兩者均具有正當目的的情境下，可省略同義反復型的目的正當性審查，通過設置可量化、可操作的衡量標準，著力確定前述權利及自由行使的恰當空間，監(jiān)控超越權利行使邊界的行為，具體步驟如下。

首先，從客觀層面上界定權利內容及其具體類型，個人信息可區(qū)分為一般信息與隱私信息，言論可劃分為正當言論與捏造或歪曲的不實言論。對上述四個子項進行分別配對可知，對個人隱私信息進行歪曲的不實言論，是個人信息權與言論自由的沖突點；其次，需進一步考量行為人是否具有借言論自由之便，刻意抹黑攻擊他人的主觀意圖；最后，若言論攻擊者存在明顯的主觀侵害意圖，則要考量由此對特定對象的個人信息及其他權利及利益的損害程度，并且基于網絡言論發(fā)出的低成本與造成的社會后果巨大的不對等關系，應加強對網絡上不實的攻擊性言論的事前預防以及事中、事后控制懲戒力度。

2.必要性：比例原則適用的核心環(huán)節(jié)

必要性層面的審查需滿足具體場景中最終擇選手段對公眾權益影響最輕微，從最小侵害面向使用個人信息角度來看，信息收集與利用的手段應進行類型化提煉，通過對社會生活現(xiàn)實的觀察，總結互聯(lián)網背景下信息使用的行為特征，建構一般民眾較易識別的可獲取信息的類型與途徑。如在疫情防控中，省、市等地方疾控中心承擔具體、大量的確診患者流調工作，將有關人員的隱私信息作模糊處理后發(fā)布于微信公眾號、政府部門官網等官方平臺，以便與確診者存在時空交集的人群重點觀測自身健康狀況，但現(xiàn)實中，各種身份證號、家庭住址、社會關系等內容清晰的內部文件流向網絡，在微信群聊等公共場合傳播，不僅暴露當事人隱私，增加其成為違法犯罪行為目標、網絡暴力攻擊對象的可能，還損害良好友善的社會法治環(huán)境。

由此可見，個人信息利用須以對當事人及其利益相關人產生最小或最輕微影響為首要意旨，對政府、企業(yè)、個體等不同行為對象采取差異化規(guī)制舉措：第一，疾控中心、村居兩委等公職工作人員應恪守保密義務，合理使用收集到的人員信息，對私自轉發(fā)涉及隱私內容的內部資料的行為予以懲戒；第二，核酸檢測機構、通信運營商等社會強力主體的規(guī)制及違法違規(guī)行為懲罰力度應類比公職人員進行設置，以矯正這類主體與原子化的社會個體間在咨詢獲取、技術能力等層面的實質性不對等關系；第三，對社交媒體及平臺上的個體用戶，主要通過網絡平臺封號、禁言等技術監(jiān)管手段攔截主要的謠言散播、輿論攻擊等行為，再輔之以行政處罰、犯罪懲戒等法律手段，增強公民在網絡空間依法發(fā)表言論的規(guī)范化意識。通過前述三項舉措的配合，以法律及社會強力威懾，從源頭上避免個人信息的不正當收集和使用行為，為公眾構建和諧有序的言論自由環(huán)境。

3.均衡性：比例原則適用的效力保障

相較于前兩者分別解決手段的多與少、此或彼問題，作為權衡目的與手段是否相稱的均衡性審查重心在于手段的有無，不過度受限于目的需求。若在均衡審查中發(fā)現(xiàn)手段并非最輕微的，可進行二次或多次的循環(huán)式驗證，破除比例原則原本僵化的單向階層式審查流程[13-14]。有關主體可通過適用比例原則獲得法技術層面的輔助，在具體情景中依據權利保護規(guī)范，解決未納入基本權利體系的個人信息何以獲得適當保護的問題，實現(xiàn)劃定言論自由行使的具體空間，維護個人信息承載的多重權益的制度目標。

在具體情景下對收集、使用信息的特定行為依次進行適當性、必要性與均衡性評判，使國家可觀察個人信息保護與公共流通之間的利益博弈，針對性地設定個人信息收集、使用以及流通等各步驟的具體法律控制建議，調和各項存在沖突可能的權利保護邊界?？傊?，個人信息定位為承接多種基本權利益的應受保護的“非基本”權利，將基本權的行使沖突下沉到具體法律規(guī)范調整范疇，避免因關注某一權益應否納入憲法體系，而將更為重要的權利保護問題擱置的邏輯矛盾。

四、結語

隨著網絡通訊技術的發(fā)展，個人信息泄露成為網絡暴力行為頻發(fā)的重要動因，這種無形的精神暴力的危害通過互聯(lián)網平臺不斷放大，根源來自于憲法明確保護的言論自由。從基本權利發(fā)生學上“權利天賦”“權利國賦”論爭到哈貝馬斯“權力互賦”論的演變可以看出，“權利、法律與國家權力之間的因果關系”并非一成不變的終結性論斷，個人信息是否屬于獲得憲法保護的基本權利群的判斷，應避免重復早先權利發(fā)生的邏輯矛盾，即成立國家的契約初衷本為保障個人自由的充分發(fā)展，結果卻陷入國家客觀法體系構筑的束縛[15]。個人信息與言論自由雖存在保護強度及范圍不同的制度差距，但承載著隱私權益、個人尊嚴的個人信息應當獲得與其社會角色相適應的規(guī)范保護。故本文以個人信息的規(guī)范性保護為目標，將積極權利與消極權利類型作為分析言論自由法體系定位的工具，探討個人信息保護、言論自由的法律性質，并將個人信息看作尚未以立法明確的公民權益，構想個人信息保護的現(xiàn)實路徑。文章通過論證保護個人信息及適度限制言論自由的必要性與可能性，運用比例原則衡量個人信息保護與言論自由限制的界限，加之民事法律規(guī)范為個人信息提供的基礎性保護，實現(xiàn)以比例原則為銜接的公私法交互保護。