論反興奮劑刑事司法體系之構(gòu)建

馮家欣，李 嵐

（廣州新華學(xué)院，廣東 廣州 523130）

興奮劑管控是指國家對運動員以及相關(guān)人員為了體育比賽而使用禁用藥物和方法的行為進行監(jiān)督和約束的手段。1999年11月10日，世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）在洛桑成立，其主要負責(zé)審定和調(diào)整體育比賽所涉違禁藥品的名單，確定藥檢實驗室，以及開展反興奮劑的研究、預(yù)防和教育工作。2003年，世界反興奮劑機構(gòu)通過了《世界反興奮劑條例》和《反對在體育運動中使用興奮劑哥本哈根宣言》，擴大了興奮劑使用行為的認定范圍。此舉進一步推動了世界反興奮劑運動的發(fā)展，增強了世界反興奮劑機構(gòu)的影響力[1]。盡管如此，運動員濫用興奮劑的亂象依舊屢禁不絕。世界反興奮劑機構(gòu)認為僅憑借體育組織內(nèi)部的反興奮劑措施難以有效抑制興奮劑濫用的勢頭，因此，呼吁各國政府采取積極措施，尤其鼓勵各國積極運用刑法懲罰運動員在體育競賽中使用禁用藥物的行為[2]。

一、我國反興奮劑刑事司法體系的現(xiàn)狀

我國的反興奮劑工作于20世紀90年代開始。1989年，我國頒布了《全國性體育競賽檢查禁用藥物的暫行規(guī)定》。隨后在1995年頒布的《中華人民共和國體育法》中正式將反對使用興奮劑的行為上升至法律層級進行管制。2000年，我國成為世界反興奮劑機構(gòu)理事國，相繼頒布了《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》等行政法規(guī)以推進興奮劑管理的法治化進程[3]。

盡管興奮劑管理入刑在國際上已形成明顯趨勢，國內(nèi)理論界也持續(xù)提出呼吁，我國長期以來對于興奮劑的管控仍以行政手段為主。在司法實踐中，使用刑法打擊一些具有嚴重社會危害性的涉興奮劑犯罪行為也十分保守與慎重。比如，在認定某些涉興奮劑犯罪時，通常需要先借助行政主管部門確認涉興奮劑物質(zhì)的屬性屬于藥品或者食品再進行相關(guān)藥品、食品類犯罪的認定。

直至2019年，最高人民法院才發(fā)布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，首次為涉興奮劑刑事案件的法律適用提供明確的指引。2020年10月，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）草案二審稿提交審議，審議稿建議“將組織、強迫運動員使用興奮劑，以及引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者向其提供興奮劑等嚴重情形規(guī)定為犯罪”。2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式實施，新增第三百五十五條之一為妨礙興奮劑管理罪，其規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！薄敖M織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

至此，我國興奮劑管控的刑事司法體系初步形成，其以新增的妨礙興奮劑管理罪為基礎(chǔ)，與刑法原有的走私類犯罪、食品類犯罪、毒品類犯罪、人身侵權(quán)類、瀆職類犯罪的相關(guān)規(guī)定，形成對涉興奮劑生產(chǎn)、運輸、銷售、使用環(huán)節(jié)犯罪行為的規(guī)制。

二、構(gòu)建完善的反興奮劑刑事司法體系的必要性

在我國體育競技事業(yè)體制改革的過程中，體育競技的商業(yè)模式日益多樣，體育賽事的規(guī)模也不斷壯大。體育商業(yè)價值的快速增長使興奮劑的濫用能夠帶來更多的經(jīng)濟利益。構(gòu)建完善的興奮劑管控刑事司法體系是新時代建設(shè)競技體育強國的法治需求。

（一）濫用興奮劑行為具有嚴重的社會危害性

首先，濫用興奮劑的行為嚴重損害運動員的身體健康與職業(yè)壽命。興奮劑主要分為合成類固醇、貝塔受體阻滯劑、麻醉鎮(zhèn)靜劑、精神刺激劑、利尿劑、肽類激素六大類。長期服用興奮劑會產(chǎn)生成癮、器官衰竭、身體癌變、精神障礙甚至猝死等嚴重后果[4]。隨著興奮劑在體育領(lǐng)域的滲透，傷害運動員的事件屢見報端。比如，自1987年至1990年，至少有19名歐洲自行車運動員由于使用促紅細胞生成素（EPO）而死亡；1975年，芬蘭岡卡斯尼舉重運動員因服用過量興奮劑參賽而導(dǎo)致終身殘疾；德國女運動員克林格因被教練誘騙服用含高量男性荷爾蒙激素的合成類固醇藥片長達10年，最終只能進行變性手術(shù)；而在我國更是出現(xiàn)了臭名昭著的“馬家軍事件”，導(dǎo)致多名運動員身體機能受損并且被禁賽。

其次，濫用興奮劑的現(xiàn)象對具體的體育項目以及我國的體育文化形象會造成重大的消極影響。自20世紀以來，我國的游泳隊、田徑隊、舉重隊飽受興奮劑的困擾。2014年，游泳運動員孫楊誤服曲美他嗪使藥檢呈陽性，由于中國反興奮劑機構(gòu)于半年后才公布該檢測結(jié)果引發(fā)了世界反興奮劑機構(gòu)和國內(nèi)外媒體的質(zhì)疑。從2015年10月至2016年初，中國游泳隊出現(xiàn)至少5例興奮劑陽性事件，但是游泳隊也未及時通報。不良的國際形象導(dǎo)致我國不少運動員在國際賽事中斬獲獎牌的同時也遭到了無端的質(zhì)疑與嘲諷。2016年4月21日，世界反興奮劑機構(gòu)宣布暫停中國國家反興奮劑中心實驗室的注冊資格，暫停期限最長為4個月。

濫用興奮劑的行為不僅侵害運動員個人的合法權(quán)利，對體育事業(yè)的發(fā)展以及維護社會秩序也產(chǎn)生深遠的影響，構(gòu)建完善的興奮劑管控刑事司法體系是國家規(guī)范體育行業(yè)，打擊體育犯罪的必要舉措，是刑法對體育行業(yè)犯罪風(fēng)險的必要回應(yīng)。

（二）完善的刑事司法體系是興奮劑監(jiān)督管理的內(nèi)在需求

截至2021年，國務(wù)院及其各部門頒布與興奮劑管控相關(guān)的行政法規(guī)5部、部門規(guī)章104部。行政法律規(guī)范在興奮劑監(jiān)督管理法律體系中占比95%。考慮到單一的監(jiān)管模式難以靈活應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況，《反興奮劑管理條例》第四十條明確規(guī)定：“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！庇纱丝梢?，將部分具有嚴重社會危害性的涉興奮劑行為納入刑法規(guī)制是構(gòu)建完善的反興奮劑監(jiān)督管理體系的內(nèi)在要求。

當(dāng)前，興奮劑行政治理手段面臨的主要挑戰(zhàn)，一方面，錯誤的政績觀導(dǎo)致行政部門在進行相應(yīng)檢查執(zhí)法時出現(xiàn)地方包庇、程序不嚴謹、處罰不力等問題。另一方面，行政法治的深化改革促使政府角色從管控型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的行政處罰、行政強制等限制公民權(quán)利的管理手段的使用將受到越來越多的限制。

反興奮劑的行政檢查涉及對運動員身體樣本的搜集與檢驗。對運動員以及其居住場所的搜查，對運動員身體的檢查，以及對檢驗結(jié)果呈陽性的運動員的懲罰如較長的禁賽期、剝奪參賽資格或取消比賽成績等，都涉及運動員作為公民的人身自由權(quán)、隱私權(quán)、勞動權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。行政調(diào)查與行政處罰手段在監(jiān)督不足的情況下存在隨意干擾公民基本權(quán)利的風(fēng)險。由于體育仲裁規(guī)則與程序的不完善，運動員被認定為濫用興奮劑而受到行政處罰后，權(quán)利救濟途徑也得不到保障。將興奮劑管理納入刑事司法范疇，對可能構(gòu)成犯罪的濫用興奮劑行為開展刑事偵查，在搜集保存證據(jù)、保障公民權(quán)利、審判與救濟程序的銜接方面都具有不可替代的優(yōu)勢。

（三）完善反興奮劑刑事司法體系是適應(yīng)國際體育治理趨勢的應(yīng)有之意

世界反興奮劑機構(gòu)在成立后便號召各成員國通過刑事立法規(guī)制打擊涉興奮劑犯罪。英國、加拿大、法國、德國、芬蘭、西班牙等國家先后通過不同的立法模式應(yīng)用刑法打擊部分濫用興奮劑的犯罪行為。俄羅斯在2015年爆發(fā)了大范圍的興奮劑丑聞事件，一年后其便啟動刑法的修訂，增設(shè)“引誘運動員使用興奮劑罪”和“對運動員施用興奮劑罪”兩個罪名①參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第二百三十條規(guī)定。。美國早在1990年便將非法生產(chǎn)、銷售、分發(fā)合成類固醇物質(zhì)的行為認定為犯罪[5]。其更在2020年通過了爭議頗大的《羅琴科夫反興奮劑法案》。該法案規(guī)定，美國可以對任何有美國運動員、轉(zhuǎn)播商或贊助商參與的國際體育賽事中的興奮劑事件涉案人員提出指控并處以罰金或監(jiān)禁等處罰，處罰最高可達100萬美元的罰款及10年以下有期徒刑。美國由此成為世界上第一個對國際賽場上涉興奮劑事件實施“長臂管轄”的國家。

構(gòu)建興奮劑管控刑事司法體系的國際趨勢反映了體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段不可避免會產(chǎn)生犯罪的困境，也反映出不少體育強國正通過積極的刑事立法加快搶占體育法治國際話語權(quán)的步伐。

建設(shè)體育強國是“十四五”規(guī)劃的重要目標，近年來，我國承辦的國際體育比賽不斷增多，體育競技業(yè)、體育服務(wù)業(yè)、體育消費業(yè)等體育產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)顯示，2019年全國體育產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)出比2018年增長10.9%，2020年的體育產(chǎn)業(yè)總規(guī)模已超過3萬億元。與此同時，教練、助教、運動員、體育經(jīng)紀人等大量體育產(chǎn)業(yè)從業(yè)者跨境交流就業(yè)的機會不斷增多。體育產(chǎn)業(yè)巨大的利潤空間和復(fù)雜的人員構(gòu)成極易成為包括濫用興奮劑在內(nèi)的犯罪滋生的溫床。

推動我國反興奮劑刑事立法以主動適應(yīng)體育治理的國際趨勢才能使國家在應(yīng)對國內(nèi)涉興奮劑的犯罪行為時從容不迫，有法可依；在應(yīng)對涉興奮劑的國際犯罪時保持司法主權(quán)獨立，捍衛(wèi)國家與公民的合法權(quán)利，增強我國在國際體育領(lǐng)域的司法話語權(quán)與影響力。

三、當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系存在的爭議問題

國家先通過司法解釋的指導(dǎo)，激活了刑法相應(yīng)罪名對部分濫用興奮劑犯罪行為的適用，隨后以修正案的方式新增了妨礙興奮劑管理罪。這種循序漸進的舉措主要是為了兼顧法典穩(wěn)定性的要求與擴大刑法打擊面的需要。鑒于我國的興奮劑管理刑事司法體系處于形成階段，可構(gòu)建的空間較大，理論界對其中可能存在的問題持有較多的關(guān)注與討論，主要體現(xiàn)在以下幾點。

（一）反興奮劑刑事司法體系客體定位模糊

犯罪客體是指刑法所保護的為犯罪行為所侵害的社會利益。確定興奮劑濫用現(xiàn)象背后存在受到侵害的社會利益，且這種社會利益是值得刑法保護的，整個興奮劑管理刑事司法體系才有合法的根基和理論基礎(chǔ)。

對于反興奮劑刑事司法體系旨在保護何種客體利益，在學(xué)術(shù)討論上主要有四種觀點。

第一種觀點認為，濫用興奮劑的行為主要侵害了運動員的生命健康權(quán)。大量的調(diào)查證明，運動員長期大劑量服用興奮劑，他雖然可以短時間快速提高競技水平，但也會帶來嚴重的副作用，比如，對藥物產(chǎn)生依賴，導(dǎo)致器官、細胞功能異常，降低免疫力，引起過敏反應(yīng)，引發(fā)包括肝炎在內(nèi)的各種感染，嚴重的會誘發(fā)癌癥、導(dǎo)致猝死和胎兒的先天畸形等。

第二種觀點認為，濫用興奮劑的行為主要侵害了體育競技的公平秩序。公平競爭既是體育競技的精神內(nèi)核，也是憲法賦予公民平等權(quán)利的表現(xiàn)之一。運動員只要通過使用興奮劑獲得比賽優(yōu)勢或者獲得比賽利益對其他遵守規(guī)則的運動員而言都是對體育競技公平秩序的破壞。

第三種觀點認為，濫用興奮劑的行為主要破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。運動員濫用興奮劑只是表面現(xiàn)象，其本質(zhì)為興奮劑生產(chǎn)、銷售業(yè)鏈條的運作。在實踐中，興奮劑的產(chǎn)銷多以藥品、保健品為幌子，甚至在一些食品、飲料中摻雜含興奮劑的物質(zhì)。龐大的需求市場使此類行為屢禁不止，嚴重擾亂我國食品、藥品的生產(chǎn)銷售秩序[6]。

第四種觀點認為，濫用興奮劑的行為主要侵害的是我國的社會管理秩序。一方面，興奮劑的種類日益多樣化，其中有不少興奮劑含有受管制的麻醉藥品、精神藥品成分；另一方面，興奮劑龐大的市場需求和巨額利潤空間導(dǎo)致地下交易猖獗，興奮劑的走私問題日益嚴重，由此造成對我國社會管理秩序的明顯侵害[7]。

以上觀點從不同的角度考察了濫用興奮劑行為的社會危害性，雖然具有一定程度的客觀性與合理性，但諸多的爭議折射出反興奮劑刑事司法體系在界定旨在保護的客體利益時存在定位模糊、搖擺不定的問題。

（二）當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系中涉及的犯罪行為類型單一

基于行為的類型化分析，濫用興奮劑的行為可以分為三種類型，分別是供應(yīng)型濫用行為、推使型濫用行為和使用型濫用行為[8]。供應(yīng)型濫用行為是指生產(chǎn)、進出口、運輸、銷售、提供興奮劑的行為。推使型濫用行為是指組織、引誘、教唆、欺騙、強迫他人使用興奮劑的行為。使用型濫用行為是指沒有正當(dāng)理由而自己使用或者自行購買興奮劑的行為。

《刑法修正案（十一）》新增第三百五十五條之一已將推使型濫用興奮劑的行為認定為犯罪，對于“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育比賽或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重”的行為規(guī)定了明確的刑罰。因此，對于當(dāng)前興奮劑刑事管控司法體系中犯罪行為類型的完備性主要存在兩點爭議；第一點爭議為使用型的濫用興奮劑行為是否需要入刑；第二點爭議為對于供應(yīng)型的濫用興奮劑的行為是否具有另設(shè)新罪的必要。

對于使用型的濫用興奮劑行為入刑與否的爭議主要基于以下兩個視角展開。

第一，支持使用型的濫用興奮劑行為入刑的觀點認為，放任運動員在沒有正當(dāng)理由的情形下自己使用興奮劑或者購買興奮劑的行為會對國家社會管理秩序造成嚴重影響。

運動員是興奮劑的需求終端，沒有運動員的需求，興奮劑就失去產(chǎn)銷的驅(qū)動力?？梢哉f，運動員沒有正當(dāng)理由而自己使用興奮劑或者自行購買興奮劑的行為不加以管控是興奮劑濫用的重要因素，因此，存在運用刑事司法管控的需要。同時，運動員使用興奮劑后參加體育競賽，是對公平比賽規(guī)則的破壞，也損害了其他運動員的公平競爭權(quán)，甚至?xí)λ麄儺a(chǎn)生不良示范效應(yīng)，讓更多運動員效仿此類行為以獲得體育競爭的優(yōu)勢與利益。總而言之，該行為具有嚴重的社會危害性是不言而喻的[9]。

第二，反對者則認為，運動員明知濫用興奮劑會損害自己的身體健康仍然自行使用以提高身體競技水平亦屬于其處分自身權(quán)利的自由。

我國刑法并未將一般情況下的自殺自傷行為、吸毒行為、出售自身器官等行為規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)的是刑法對于公民個人自我權(quán)利處分的尊重。此外，我國相關(guān)的行政法規(guī)對于運動員使用興奮劑的行為也作出了嚴格的處罰規(guī)定。貿(mào)然將使用型濫用興奮劑的行為入刑既可能導(dǎo)致相關(guān)運動員遭受來自刑法與行政法的雙重處罰，也可能導(dǎo)致刑法調(diào)整范圍過廣，擠壓行政手段管理社會秩序的空間，有違刑法謙抑性的原則。

對于供應(yīng)型的濫用興奮劑的行為是否需要另設(shè)新罪的問題則存在較為統(tǒng)一的肯定主張，即傾向于通過另設(shè)新罪的方式對供應(yīng)型濫用興奮劑的行為予以有效規(guī)制。原因在于，刑法已有的罪名雖然將興奮劑濫用現(xiàn)象中的生產(chǎn)、運輸、銷售、使用、監(jiān)督等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的管理都涵蓋在內(nèi)，但已有的興奮劑管理的刑事司法體系仍然是不完善的。興奮劑作為一種用途具體、種類變化繁多的物質(zhì)，并不能完全被認定為屬于相應(yīng)罪名所指的“食品”“有毒有害物質(zhì)”“國家禁止進出口物質(zhì)”等。立法的空白導(dǎo)致已有的罪名只能打擊部分的興奮劑濫行為，對于一些新興的興奮劑物質(zhì)，如基因興奮劑目前已難以應(yīng)對[10]。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，興奮劑的種類和存在形式會越來越多樣化，傳統(tǒng)種類的興奮劑會逐漸被淘汰、棄用，現(xiàn)有的反興奮劑刑事司法體系對此甚至可能出現(xiàn)無法適用的風(fēng)險。

構(gòu)建具備良好適用價值的興奮劑管理刑事司法體系須審慎考量濫用興奮劑行為入刑的必要性以及正視興奮劑獨立于食品、藥品、毒品的專門物質(zhì)與方法的屬性，在區(qū)分興奮劑與食品犯罪、毒品犯罪、走私犯罪的打擊對象的基礎(chǔ)上制定必要的刑事規(guī)范。

（三）當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系對弱勢運動員的保護不突出

弱勢運動員是指未成年運動員以及殘疾運動員。根據(jù)中國反興奮劑中心公開的違規(guī)信息，2018年度約有23例涉及未成年運動員興奮劑違規(guī)案件。所涉藥物包括1,3-二甲基丁胺、美雄酮等，此類藥物均有導(dǎo)致高血壓、心臟病、女性男性化等副作用的可能性。當(dāng)前的反興奮劑刑事司法體系并沒有突出對未成年運動員、殘疾運動員的保護。具體而言，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百五十五條之一僅作出了組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽要從重處罰的規(guī)定，即弱勢運動員與一般運動員受保護的程度是同等的。

支持觀點認為，培養(yǎng)未成年運動員是擴大體育人才基數(shù)，提升國家體育競爭力的重要環(huán)節(jié)，同時，未成年運動員與殘疾運動員都屬于社會弱勢群體，其自主行使權(quán)利的能力較弱，合法權(quán)益易受侵害。將引誘、欺騙、教唆、強迫未成年運動員、殘疾運動員使用興奮劑的行為單獨立法并作出從重處罰的規(guī)定，是罪責(zé)相適應(yīng)原則的應(yīng)有之意，也是對未成年人與殘疾人合法權(quán)益全面保障的體現(xiàn)。

反對觀點認為，《刑法》第三百五十五條之一沒有對一般運動員與弱勢運動員進行區(qū)別保護不等于不重視對弱勢運動員合法權(quán)益的保護。在相關(guān)司法解釋中，對于涉嫌引誘、欺騙、教唆甚至強迫未成年人、殘疾人使用興奮劑的情況，建議認定為虐待被監(jiān)護、看護人員罪。同時，也有學(xué)者指出，上述行為若對弱勢運動員造成嚴重的身體傷害的，可適用故意傷害罪的具體規(guī)定定罪處罰。由此可知，《刑法》對于引誘、欺騙、教唆、強迫未成年運動員、殘疾運動員使用興奮劑的行為并沒有作出從重處罰的直接規(guī)定。對于相關(guān)情節(jié)惡劣或者后果嚴重的情形，主要通過適用其他罪名達到處以更加嚴厲處罰的效果。

四、對當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系存在問題的回應(yīng)

要完善反興奮劑刑事司法體系，需要從不同方面入手。其中，上文總結(jié)的三個問題反映了當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系向前發(fā)展的三個維度，應(yīng)立足我國基本國情、刑事立法的基本原則以及體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀規(guī)律加以厘清。

（一）以社會管理秩序作為反興奮劑刑事司法體系的客體

犯罪客體是具體犯罪必然侵犯的，最能反映犯罪本質(zhì)的一種社會關(guān)系，并非所有受到不良影響的社會利益都能成為相關(guān)犯罪認定的客體要件。本文通過分析發(fā)現(xiàn)，我國的社會管理秩序才是打擊濫用興奮劑的犯罪行為旨在保護的客體，理由如下。

第一，濫用興奮劑的行為并不必然侵犯運動員的生命健康權(quán)。一方面，運動員并不必然是興奮劑的使用對象。在人與動物配合參與競技的項目中，興奮劑通常用于投喂參賽動物，運動員的健康權(quán)益并不會因此受到影響。比如，馬術(shù)場地障礙賽、馬會賽馬比賽、信鴿大賽、全球知名的狗拉雪橇大賽等都曾經(jīng)爆出給動物投喂興奮劑的丑聞。此類體育競技項目雖然數(shù)量不多，但其具有成熟的商業(yè)運轉(zhuǎn)模式和深厚的文化影響力，必然會長期存續(xù)與發(fā)展，涉及的濫用興奮劑現(xiàn)象不可忽視。另一方面，運動員長期濫用興奮劑的行為雖然會帶來嚴重的身體健康風(fēng)險，但是這種危害結(jié)果是否出現(xiàn)與運動員的身體素質(zhì)、醫(yī)療輔助、興奮劑的使用量等有關(guān)，結(jié)果的呈現(xiàn)是緩慢的，誘因是復(fù)雜的，因果關(guān)系的證明是困難的。

第二，濫用興奮劑的行為并不必然損害體育競技的公平秩序。以體育競技的公平秩序作為濫用興奮劑犯罪的客體的觀點基于這一前提：濫用興奮劑的運動在同場競技的運動員都沒有使用興奮劑的情況下獲得比賽優(yōu)勢或者比賽利益。但現(xiàn)實情況是并非只要運動員使用了興奮劑就必然能夠獲得比賽優(yōu)勢或者比賽利益，目前的興奮劑檢測步驟也無法確保同場競技的其他運動員沒有濫用興奮劑。另外，本觀點將興奮劑的濫用行為僅限于服用行為進行考察認定，忽視了興奮劑濫用的其他行為類型。生產(chǎn)、運輸、銷售興奮劑的行為都應(yīng)被認定為濫用興奮劑的行為，此類行為的實施同樣不必然損害體育競技的公平秩序。

第三，并非所有濫用興奮劑的行為都是市場行為。不可否認，大多數(shù)興奮劑的生產(chǎn)、運輸、銷售、使用行為都是為了追求市場競爭優(yōu)勢以及利益，是一種市場行為。但在我國以行政力量推動體育競技事業(yè)發(fā)展的時代背景之下，不乏濫用興奮劑的非市場行為。比如，某些地方行政部門為了確保政績或者體育事業(yè)發(fā)展達標而默許甚至積極允許當(dāng)?shù)氐捏w育團隊使用興奮劑。

第四，以社會管理秩序作為濫用興奮劑相關(guān)犯罪行為的客體是最佳的立法選擇。興奮劑濫用行為得以實施的前提是行為人想方設(shè)法逃避行政監(jiān)督與行政管理，比如，走私進口國家管制的藥物、在興奮劑監(jiān)測時提供虛假樣本等。不管行為人濫用興奮劑是否造成運動員的身體損傷、是否取得競技優(yōu)勢或者經(jīng)濟利益，該行為必然對社會管理秩序造成傷害?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩诜恋K社會管理秩序罪一章新增妨礙興奮劑管理罪體現(xiàn)了這一立法選擇。不過將濫用興奮劑的相關(guān)犯罪行為具體規(guī)定在毒品犯罪章節(jié)中容易造成法律適用的困境，故需要思考討論更有利于刑法統(tǒng)一性的立法模式。

（二）豐富當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系中涉及的犯罪行為類型

如前文所述，我國當(dāng)前觸犯反興奮劑刑事司法體系中涉及的法律主要包括《刑法》第三百五十五條之一以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，具體的可適用罪名涵蓋了妨礙興奮劑管理罪，走私普通貨物罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，非法經(jīng)營罪，虐待被監(jiān)護、看護人員罪，組織考試作弊罪，生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，濫用職權(quán)罪，玩忽職守罪。這些大致囊括了對供應(yīng)型、推使型的濫用興奮劑行為的規(guī)制。

由此可見，在將濫用興奮劑的犯罪行為納入《刑法》規(guī)制范疇之初，立法者根據(jù)個案司法經(jīng)驗累積較少的實際情況，采用了激活已有罪名的適用并輔之以少量新增立法的方式。此舉主要考慮到短時間內(nèi)新增大量立法不僅會對立法資源造成壓力，還會給刑法的體系性和整體性帶來不少風(fēng)險，導(dǎo)致法條競合、罪名的構(gòu)成要件重復(fù)等情況頻繁出現(xiàn)，不利于《刑法》規(guī)范的具體適用。但是，隨著體育商品經(jīng)濟的發(fā)展，體育競技和體育商業(yè)中需要規(guī)制和監(jiān)管的方面會越來越多，構(gòu)建更加科學(xué)的反興奮劑刑事司法體系勢在必行。一方面，明確使用型的濫用興奮劑行為的非罪性。一般情況下，運動員明知濫用興奮劑會損害自己的身體健康但仍然為了競技優(yōu)勢而自行使用，屬于其處分自己權(quán)利的自由，刑法應(yīng)予以尊重。另一方面，應(yīng)推動供應(yīng)型濫用興奮劑行為入刑。供應(yīng)型濫用興奮劑的行為涵蓋興奮劑生產(chǎn)、運輸、銷售、使用等的各個環(huán)節(jié)，每一個環(huán)節(jié)都會滋生出嚴重的侵害我國社會管理秩序的犯罪風(fēng)險，而缺少對任一環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，都無法有效打擊、管控濫用興奮劑的犯罪。借助刑法現(xiàn)有的罪名以及相關(guān)司法解釋已經(jīng)無法很好地處理此類犯罪，只有加快推動供應(yīng)型濫用興奮劑行為的入刑，才能使打擊濫用擊興奮劑有法可依。

（三）當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系應(yīng)突出對弱勢運動員的保護

當(dāng)前反興奮劑刑事司法體系應(yīng)突出對弱勢運動員的保護，主要原因如下。

第一，對弱勢運動員實施的濫用興奮劑犯罪更隱秘，傷害更大。弱勢運動員主要是指未成年運動員和殘疾運動員。未成年運動員和殘疾運動員，一方面在智力發(fā)展和社會經(jīng)驗積累方面與健全成年運動員相比較弱，往往依賴監(jiān)護人或者作為主要照顧者的教練員、訓(xùn)練師的照料和指引。對監(jiān)護人、教練員實施誘騙、強迫其濫用興奮劑的行為導(dǎo)致的危害后果認識不足，或者即使認識到了也難以尋求有效的幫助。另一方面未成年運動員身體正處于發(fā)育階段，殘疾運動員的身體生理功能大多比較脆弱，濫用興奮劑對其身體健康的損害在通常意義上也比給健全成年運動員帶來的損害更深遠、更嚴重。

第二，刑法規(guī)定的虐待被監(jiān)護、看護人員罪雖然可以在一定程度上保護弱勢運動員免受來自監(jiān)護人員、看護人員的虐待行為，但在濫用興奮劑的管控上難以適用。首先，本罪涵蓋的主體范圍十分狹窄，需是與未成年人具有監(jiān)護、看護關(guān)系的人。教練員、醫(yī)護人員等與未成年運動員之間并不一定具有監(jiān)護、看護關(guān)系。其次，構(gòu)成本罪需要實施虐待行為且情節(jié)惡劣，一般認為需要行為人實施一系列的打罵、捆綁、威脅、辱罵等虐待行為，且造成被害人身體或者心理上的明顯傷害，而使用興奮劑的行為不一定能夠達到這種后果。

第三，就妨礙興奮劑管理罪而言，引誘、教唆、欺騙、組織、強迫弱勢運動員使用興奮劑的行為社會危害性更大，對于未成年人、殘疾人的身體健康傷害更加嚴重，理應(yīng)受到更嚴厲的刑事處罰，可是即使認定相關(guān)行為構(gòu)成虐待被監(jiān)護、看護人員罪，其最高刑與妨礙興奮劑管理秩序罪同樣，最高刑為三年以下有期徒刑，并不符合罪刑相適應(yīng)原則。以故意傷害罪對相關(guān)行為進行定罪處罰同樣面臨類似困境。在因果關(guān)系難以證明或者損傷結(jié)果難以鑒定為輕傷以上的情況下，故意傷害罪的適用并不具有保護弱勢運動員的良好效果。

五、對反興奮劑刑事司法體系的展望

濫用興奮劑犯罪行為的防控與打擊是一項復(fù)雜而漫長的工程。僅依靠一個新罪和一個司法解釋顯然不能有效應(yīng)對日益多變、隱秘的興奮劑犯罪。構(gòu)建完善的、嚴密的興奮劑管理刑事司法體系，既能體現(xiàn)我國對體育作弊行為的堅決否定態(tài)度，也能更有效地預(yù)防相關(guān)犯罪的滋生與泛濫。推動反興奮劑刑事司法體系的發(fā)展應(yīng)遵循刑法基本原則的內(nèi)在要求，以打擊犯罪與預(yù)防犯罪作為功能目標，及時豐富刑事立法與刑事司法的具體規(guī)定。

（一）明確濫用興奮劑犯罪行為犯罪客體的內(nèi)容

堅持以社會管理秩序作為濫用興奮劑犯罪行為的客體的立法選擇，將《刑法》第六章第七節(jié)修改為走私、販賣、運輸、制造毒品、興奮劑罪，并在此基礎(chǔ)上進行立法的完善。

雖然《刑法修正案（十一）》在妨礙社會管理秩序罪一章中新增了“妨礙興奮劑管理罪”這一獨立的罪名，但是對涉興奮劑犯罪行為的管控仍需依靠侵犯公民人身權(quán)利罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的具體罪名加以配合。由此可以看出，立法部門對于涉興奮劑犯罪行為客體要件的認定和選擇是搖擺不定的。而立法部門在《刑法》第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”之下新增了第三百五十五條之一妨礙興奮劑管理罪時卻沒有修改本節(jié)名稱，容易造成“毒品包括興奮劑”或者“興奮劑是毒品”的錯誤認知，并沒有客觀厘清毒品犯罪和涉興奮劑犯罪之間的區(qū)別，模糊了涉興奮劑犯罪行為的獨立性特征。

如前文所述，以社會管理秩序作為涉興奮劑犯罪行為的客體要件是最佳的立法選擇。在刑法現(xiàn)有的體系之下，將涉興奮劑犯罪行為規(guī)定在第七節(jié)比新設(shè)一個專門小節(jié)更有利于維持法典的穩(wěn)定性與體系性。

（二）堅持罪刑法定原則，推動濫用興奮劑犯罪行為的法典化

刑法現(xiàn)有的罪名并不能完全涵蓋對濫用興奮劑犯罪行為的適用，通過新增相應(yīng)罪名，構(gòu)建完善的反興奮劑刑事司法體系是罪刑法定原則的要求。

第一，考慮在《刑法》第三百五十五條之一之后增設(shè)“非法生產(chǎn)、運輸、銷售興奮劑罪”。將供應(yīng)型濫用興奮劑行為獨立成罪，用以解決前文所述的刑法中相關(guān)罪名對興奮劑生產(chǎn)與流通環(huán)節(jié)的管控漏洞問題。

第二，應(yīng)突出對未成年運動員與殘疾人運動員的保護?？梢赃x擇在第三百五十五條之一下新設(shè)一款“引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年運動員、殘疾人運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育賽事的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”的規(guī)定。

第三，增設(shè)“非法持有興奮劑罪”，并且以具體持有的數(shù)量或者劑量作為成立本罪的條件。增設(shè)本罪所具有的兩大功能。其一，恰到好處地管控了“使用型濫用興奮劑”的犯罪行為?！胺欠ǔ钟信d奮劑”并不等于“使用興奮劑”。運動員“使用興奮劑”的行為屬于刑法可容忍的個人權(quán)利自損行為，但某些“使用行為”又確實存在嚴重的社會危害性，需要受到刑法的管控約束。增設(shè)本罪可以有效解決這一矛盾。其二，該罪與其他涉興奮劑罪名可以形成包容評價的關(guān)系或者法條競合的關(guān)系。當(dāng)在司法實踐中難以證明行為人成立“妨礙興奮劑管理罪”或者“非法生產(chǎn)、運輸、銷售興奮劑罪”時，可以考慮以“非法持有興奮劑罪”進行認定，從而達到打擊犯罪的目標。

第四，增加對單位犯罪的規(guī)定。對于妨礙興奮劑管理的犯罪行為，其往往有較長而隱蔽的產(chǎn)業(yè)鏈，有明確的團體分工，甚至有一些以醫(yī)學(xué)研究為名的實驗室參與其中。對于相關(guān)實驗室或者團隊等單位進行管控才能更有效地打擊此類犯罪。

第五，應(yīng)通過司法解釋明確《刑法》第三百五十五條之一中“情節(jié)嚴重”的具體情形。鑒于興奮劑使用對人體的損傷程度認定困難，故應(yīng)注重積累司法經(jīng)驗，從使用興奮劑參與競賽的次數(shù)、逃避興奮劑檢查的次數(shù)等方面進行認定。

（三）恪守刑法謙抑性原則，預(yù)留合理的行刑銜接空間

興奮劑濫用現(xiàn)象作為一種社會問題，依靠刑事司法管控的同時，必須重視行政手段的管控，發(fā)揮行政法在社會管理方面的經(jīng)驗與優(yōu)勢，預(yù)留合理的行刑銜接空間，將部分社會危害性不大的行為納入行政法管理的范疇，這也是刑法謙抑性原則的需求。

第一，排除一般的使用型濫用興奮劑行為作為犯罪處理。運動員自己使用興奮劑的行為確實帶來嚴重的不良社會影響，但不能僅基于運動員使用興奮劑會損害其身體健康權(quán)而對其進行刑事處罰。刑法應(yīng)盡最大的限度尊重他人對自己身體的處分權(quán)，但該行為明顯違背了體育競技規(guī)則與行政管理的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予以行政處罰。

第二，刑法對濫用興奮劑行為的規(guī)制場域應(yīng)限制在國家級以及國際體育競賽之內(nèi)。對于參與國家級以下的體育競賽中濫用興奮劑的行為應(yīng)通過行政手段予以管控。興奮劑濫用的現(xiàn)象雖然出現(xiàn)明顯的下沉趨勢，比如，有些家長為了幫助子女在體育考試或者體育比賽中獲得理想成績而給子女服用興奮劑，在一些省市級體育競賽中，有的地方政府為了打造良好政績形象而暗示或默許運動團體使用興奮劑等。但是，這些行為一旦啟用刑法規(guī)制將對當(dāng)事人造成不可逆轉(zhuǎn)的社會負面影響，不利于他們改過自新，重新回歸正常的社會生活。有些家長由于不熟知法律，并不清楚使用興奮劑的法律后果，也不清楚使用的物質(zhì)是否屬于興奮劑，其主觀惡性并不大，對此處以刑事處罰也不利于對未成年人的保護。

六、結(jié)語

興奮劑濫用的現(xiàn)象擾亂國家的社會管理秩序，甚至滋生出嚴重的犯罪問題，因此，構(gòu)建完善的反興奮劑刑事司法體系是我國刑法的時代重任。但對于濫用興奮劑的行為又不能完全使用刑罰的手段予以打擊，應(yīng)恪守刑法謙抑性的原則，在罪名設(shè)置方面，將推使型、供應(yīng)型的涉興奮劑行為納入刑法規(guī)制，輔之以持有型犯罪的認定。在刑罰方面，應(yīng)懲罰涉罪的單位或者個人，突出對未成年運動員、殘疾人運動員的保護。對于在地方性比賽與體育考試中出現(xiàn)的涉興奮劑行為，可以通過行政管理手段予以規(guī)制。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在考察興奮劑產(chǎn)生發(fā)展的歷史過程，不得不承認其具有一定的醫(yī)學(xué)價值。興奮劑藥物的發(fā)展在一定程度上是醫(yī)學(xué)的創(chuàng)新與突破，其對于某些疾病的治療存在積極的作用，對運動員的職業(yè)壽命也有一定的積極影響。構(gòu)建興奮劑刑事司法管控體系的目標是將興奮劑使用置于法律的監(jiān)督與管控之下，以確保其被合理、合法地使用。