“契約法”視角下瑕疵出資股東表決權限制分析
——兼評《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第四十六條

曹治國，姚 帥

（華北電力大學，北京 100096）

一、問題的提出

股東表決權是股東基于自身的股東資格，就股東大會的決議事項作出意思表示，進而形成公司意思的一種股東權利[1]。表決權是公司所有與公司經營的連接點[2]108。從其功能看表決權是一種控制權，具有工具性質[3]96。公司重大決議的作出、人事任免及日常經營都依賴股東表決權的行使，尤其是對于上市公司而言，表決權的爭奪尤其激烈，其意義在于保證創(chuàng)始人或管理層對公司的絕對控制，以及公司發(fā)展不會因股權稀釋或轉讓而偏離正常軌道，表決權博弈構成了公司緊張而有序的治理內容[4]。因此，能否對瑕疵出資股東表決權進行限制，不僅與股東切身利益息息相關，更關涉到各股東能否行使表決權進而左右公司決議，影響公司發(fā)展。

瑕疵出資是指股東違反出資義務，未按照法律法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者認購書、發(fā)起人協(xié)議的約定全面、適當地履行出資的行為[5]。司法實踐中主要包括股東未完全履行出資義務、完全未履行出資義務、抽逃部分出資和抽逃全部出資四種類型。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第十六條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持?！狈l對瑕疵出資股東的三項自益權作出限制，其中“等股東權利”是否包含表決權并沒有明確?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第四十二條對股東正常履行出資義務情形下股東的表決權行使作出規(guī)定①《公司法》第四十二條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！保?021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第六十條未對此項規(guī)定作出變更。），同樣沒有對瑕疵出資股東的表決權作出安排。《公司法司法解釋三》《公司法》關于瑕疵出資股東表決權的行使與限制問題在理論和實踐中引發(fā)了較大爭議，立法的模糊與實務界的分歧導致股東瑕疵出資不僅對公司獨立財產權及交易安全構成干擾，而且因表決權限制問題對公司治理的有序運轉造成嚴重影響。本文將通過對司法案例中裁判理由的分析，厘清股東瑕疵出資與股東表決權之間的內在關系，為瑕疵出資股東表決權限制尋找法理支撐。

二、瑕疵出資股東表決權限制司法現狀

在經濟轉軌與法律變革時代，很多具體規(guī)則在權衡各方利益之后不可能一步到位，司法裁判直面立法規(guī)則的缺陷變得不可避免[6]。能否依據《公司法司法解釋三》第十六條對瑕疵出資股東表決權進行限制，本文對相關判例進行了檢索②與瑕疵出資股東表決權行使相關的法律規(guī)定為《公司法司法解釋三》第十六條與《公司法》第四十二條，本文以北大法寶作為檢索平臺，對2018年至2021年的相關案例進行梳理，其中以《公司法司法解釋三》第十六條為關鍵詞，共檢索案例95例，以《公司法》第四十二條為關鍵詞，共檢索案例60例。共組成案例庫155例，在排除無關案例和重復案例后，最后保留30例作為研究樣本。，發(fā)現司法實踐中各級法院對于該問題存有較大爭議。

（一）案件基本情況

表1梳理了與瑕疵出資股東表決權限制相關案件的裁判結果及審級分布情況。在30例案件樣本中，案件裁判結果可分為“不應限制型”“限制型”兩類，其中不應限制型案件數量為14個③典型案例包括：江蘇省淮安市中級人民法院（2018）蘇08民初37號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2017）甘民再64號民事判決書，浙江省寧波市中級人民法院（2019）浙02民終3934號民事判決書，貴州省仁懷市中級人民法院（2018）黔0382民初4891號民事判決書等。，限制型案件數量為16個④典型案例包括：湖南省郴州市中級人民法院（2018）湘10民終525號民事判決書，四川省巴中市中級人民法院（2019）川19民終1046號民事判決書，山東省高級人民法院（2020）魯民終2966號民事判決書，內蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院（2020）內04民終4756號民事判決書等。，兩類案件二審訴訟率均達到了60%以上并存在少量再審案件，說明目前我國司法實踐中對能否限制瑕疵出資股東表決權這一問題爭議較大，當事人之間的矛盾沖突較為激烈。

表1 訴訟類別及審級分布

（二）主要裁判理由

表2和表3梳理了兩類案件中法院主要的裁判理由。由于我國關于瑕疵出資股東表決權限制的法律規(guī)定尚不明確，法官所援引的法律依據較為分散，說理論證差異也較大，本文主要對樣本案例中最主要和最典型的裁判理由進行列舉。主要包括法官對《公司法司法解釋三》第十六條的不同解讀以及法官在股東權利來源問題上的爭議。

表2 不應限制型案件裁判理由

表3 應限制型案件裁判理由

三、圍繞表決權屬性的爭論

從以上兩類案件的裁判理由進行比較后發(fā)現，裁判結果的分歧從表面上看是對《公司法司法解釋三》第十六條與股東表決權的來源上存在兩種不同的解釋，即《公司法司法解釋三》第十六條是否包含表決權，股東表決權究竟來源于股東資格還是股東出資。本質上卻體現了法官在股東表決權屬性的理解上存在差異，即表決權究竟屬自益權還是共益權、屬固有權還是非固有權。深究兩種理論背后的邏輯可以發(fā)現，司法實踐針對股東表決權屬性的復雜解析并不足以對瑕疵出資股東表決權限制進行充分論證。

（一）關于自益權與共益權的爭論

在限制型與不應限制型兩類案件中，法官圍繞《公司法司法解釋三》第十六條的爭論尤為激烈。不應限制型案件中，法官以自益權、共益權作為區(qū)分標準，對表決權與法條中所包含的三種權利進行明確區(qū)分①參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終3244號民事判決書。。限制型案件中，法官則以“等股東權利”作為依據，打破共益權與自益權之間的嚴格界限，采用擴大解釋、目的解釋的方法將表決權納入限制范圍之內②參見湖南省懷化市中級人民法院（2018）湘12民終1608號民事判決書。。因此，對《公司法司法解釋三》第十六條的解讀便成為問題的關鍵，共益權、自益權理論能否作為瑕疵出資股東表決權限制的法理依據需要進行更全面的考察。

根據權利目的的不同，股東權利可分為自益權和共益權，自益權是股東為了自己的利益而行使的權利，共益權是股東為全體股東的共同利益而間接為自己利益而行使的權利[7]。自益權基于股東投入的資本產生，股東出資和股東財產權利之間具有原因與結果、手段和目的的直接關系[8]268，股東在瑕疵出資情形下自益權受限具有一定的合理性。而共益權是股東對公司重大事務所享有的投票權，除非經過除權程序或其他原因失去股權，其參與經營管理的權利原則上不應受限[8]269?；谝韵聝牲c分析，自益權與共益權的區(qū)分理論難以證成對瑕疵出資股東表決權的限制。

1.自益權與共益權區(qū)分標準不明

表決權是否可以被嚴格的歸入共益權目前尚無定論，根據前述對共益權概念的分析，表決權作為股東參與公司管理的經濟民主權利，原則上應屬于共益權，但又存在一定的特殊性。股東在參與公司重大決策，為股東共同利益投票時，表決權屬共益權。股東為獲取財產權益，在為自身利益投票時，表決權又具有自益權的某些特性[9]。一方面，由于股東行使權利的目的存在不確定性，無法對表決權進行明確的歸類和劃分。另一方面，自益權與共益權間的界限也并非涇渭分明，某些共益權作為自益權的手段而行使，從而使其兼具共益權和自益權的特點[10]。因此，表決權是否屬于共益權在實踐中存有爭議，如何清楚界定共益權與自益權的各自具體范圍，不論在立法上還是在學理上都不甚明晰，其先天性的缺陷大大折損其具體操作層面的價值[3]94。

2.表決權屬性的特殊性

司法實踐中一些法官以表決權具有自益權特性為由，將表決權與《公司法司法解釋三》第十六條中的三項權利并列規(guī)定，進而作出限權判決，此種方式看似直接有效，但并未意識到表決權屬性的特殊性，即使認為表決權具有自益權屬性，其也與股東新股優(yōu)先認購權、利潤分配請求權等股東自益權之間具有顯著差別。前文提到，表決權是股東所有與公司經營的連接點，小股東通過行使表決權來提升自身在公司治理中的話語權，控股股東則依賴表決權選舉公司董事以及管理層，從而實現對公司的掌控。表決權的工具性質在公司治理中表現得尤為突出，表決權被剝奪后股東在公司中的地位將會大為不同，股東在面臨表決權限制時也更為敏感。因此法律后果的差異要求對表決權的限制必須與對新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權以及利潤分配請求權限制的行為模式作出區(qū)分，而不能簡單以表決權具有自益權屬性對其與前述三項權利作出同樣限制。

如果說自益權、共益權理論在能否限制股東知情權等其他共益權領域還有用武之地①參見北京市高級人民法院（2020）京民終184號民事判決書，廣東省肇慶市中級人民法院（2020）粵12民終1996號民事判決書。，那二者之間模糊的區(qū)分標準則宣告以其作為限制表決權基礎理論的“破產”，而表決權權屬的特殊性也意味著單憑《公司法司法解釋三》第十六條無法對瑕疵出資股東的權利限制作出周延規(guī)定。

（二）關于固有權與非固有權的爭論

對瑕疵出資股東表決權是否限制的另一理論爭議是對表決權來源的爭論，具體到表決權屬性層面，表現為學界對表決權在固有權與非固有權之間的搖擺不定。固有權是指股東依法享有而不能以公司章程或公司決議予以剝奪、限制的權利；反之，得以公司章程或公司決議加以剝奪、限制的權利為非固有權[11]。不應限制型案件中，法官認為表決權屬于固有權，股東在認繳資本后取得股東資格，股東表決權來源于股東資格，即使股東出資存在瑕疵，公司章程或股東會決議也不能對其進行限制，股東仍有權按照認繳出資比例行使表決權②參見福建省廈門市中級人民法院（2018）閩02民終1736號民事判決書。。限制型案件中，法官認為表決權屬于非固有權，股東權利直接來源于股東出資，股東出資是股東為行使股權而向公司支付的對價，《公司法》第四十二條中的表決權應理解為股東在繳足出資額后或者在認繳出資額繳納期限內，股東按照出資比例行使表決權，一旦股東超期未繳或抽逃出資，表決權行使將會受到限制③參見湖北省松滋市中級人民法院（2020）鄂1087民初733號民事判決書。?；谝韵聝牲c分析，固有權與非固有權的區(qū)分理論也難以證成對瑕疵出資股東表決權的限制。

1.固有權與非固有權理論爭議明顯

第一，固有權與非固有權之間的區(qū)分同樣存在一定的模糊性。固有權的確定應以法律的強制性規(guī)定為依據[8]267，多數學者認為固有權是指那些不能被公司章程或者股東協(xié)議限制或剝奪的權利，但這只是固有權的法律效果，并不是區(qū)分固有權的標準，除了《公司法司法解釋三》將股東知情權明確為股東固有權之外，固有權這一概念還包含哪些股東權利并不十分清晰[12]78，權利屬性的判斷標準不明會導致權利限制存在極大的不確定性。

第二，關于表決權是否屬于固有權在理論上同樣存在爭議。傳統(tǒng)理論認為表決權依股東資格而享有，屬于固有權，但隨著資本市場的發(fā)展，股份類型的多樣化，表決權與股權之間呈現分離趨勢[2]115，表決權信托、任期投票制等是對表決權集中行使的嘗試，優(yōu)先股、表決權拘束協(xié)議則是對表決權進行限縮的實踐，這些差異化的表決權制度打破了“一股一票”表決權結構下所有權與控制權之間的均衡狀態(tài)[13]，為表決權的限制提供了一種可能。所以固有權和非固有權的分類標準本身具有較大爭議，這一理論的模糊性使此種界定方式容易陷入循環(huán)論證[3]94。

2.權利享有與權利行使具有差別

退一步講，即使認為表決權屬于固有權，也不能排除其權利行使不會受到任何干涉。享有權利與行使權利是兩個層面的問題[14]111，取得股東身份只是證明股東享有權利并承擔義務的能力，但并不代表股東能夠完整行使這些權利。對行使權利的限制并不是從根本上消滅該權利，只是將外部干預力量引入權利的運作機制中，對權利行使的效果產生阻礙[15]。具體到股東依股東資格行使表決權，當股東存在出資瑕疵時，他雖然不會發(fā)生喪失股東資格的效果，但其權利行使勢必會受到一定影響。《公司法》第四十二條已將股東出資與股東表決權的行使形成關聯(lián)，那么在股東瑕疵出資后也應采取必要措施對股東表決權的行使作出合理限制，權利行使與權利懲戒相配合，才能形成規(guī)制股東瑕疵出資的完整體系。

綜上，表決權功能的多樣化使圍繞表決權屬性的爭論，在組織法內部陷入“公說公有理，婆說婆有理”的邏輯怪圈中。采用目的解釋、擴大解釋等多種解釋方法去探究股東在瑕疵出資狀態(tài)下是以認繳還是實繳比例行使表決權，也會使論證過程陷入復雜的理論泥潭中，無法自圓其說。因此，若要解決司法實踐中的爭議，就必須為瑕疵出資股東表決權限制尋找新的理論基礎。

四、瑕疵出資股東表決權限制的再思考

（一）公司章程的契約性質對股東出資的影響

在我國民商合一背景下，民法與商法具有極強的共性與互通性，二者共同構成完整的私法體系[16]，《公司法》作為特別法以民法為基礎，商事法律規(guī)范的理論構造離不開傳統(tǒng)民法理論學說的支持，在《公司法》無法對瑕疵出資股東表決權限制作出充分解釋的情況下，法理基礎的溯源還是應回歸傳統(tǒng)民法領域，從基本的民事法律關系為表決權限制尋找法理依據。

公司章程是公司行使自治權的主要依據，根據《公司法司法解釋三》第十六條規(guī)定，公司章程在限制股東瑕疵出資的過程中扮演關鍵角色。雖然關于公司章程的性質在學術界尚存爭議①主要存在“自治規(guī)則說”“合同說”兩種學說。參見陳彥晶：《公司章程性質的二元論路徑與展開》，《經貿法律評論》2020年第6期,第68-82頁。，對股東而言，股東出資行為實系股東與公司之間的股份發(fā)行合同，股東出資為獲得股份的對價；對公司而言，發(fā)行給股東的股份為其獲得股東出資的對價[17]，將公司章程定性為“契約”“合同”與現有與股東出資相關的法律規(guī)范更加契合?！豆痉ā返诙藯l要求不按期繳納出資的股東向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。與股份有限公司不同，有限責任公司各股東并無發(fā)起人協(xié)議，是否有股東出資協(xié)議也不為法律強制，因此，這里的違約責任的“約”應當也只能被理解為公司章程，股東履行出資義務也即履行契約義務，這也是公司章程中有關出資安排應被看作股東之間合同的一個明確的法律依據[12]75。除了《公司法》第二十八條外，《公司法司法解釋三》第十三條第一款規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務的，其他股東有權請求其向公司依法全面履行出資。此處的“請求權”基礎同樣是在公司章程這一合同項下，已出資股東有權請求瑕疵出資股東承擔繼續(xù)履行的違約責任。在股東出資領域，公司章程的合同性質為股東瑕疵出資的規(guī)制措施奠定了理論基礎，限制瑕疵出資股東表決權作為打擊股東瑕疵出資的又一制度設計，可從公司章程的契約性質角度為其理論構建尋找新的思路。

根據公司章程的合同性質，《公司法司法解釋三》第十六條對股東三項自益權作出限制的理論基礎來源于公司與股東間雙務合同中的對待給付[18]。股東出資與公司的權利賦予間具有履行上的牽連關系，即股東通過認繳出資換取股東資格從而享有股東權利，由此涉及雙務合同中的先履行抗辯權[19]。股東作為在先履行方，其出資存在瑕疵即合同履行不符的情況下，公司作為另一履行方享有抗辯權，可對瑕疵出資股東其股東權利作出合理限制。因此，依據公司章程的合同性質，可從合同的履行與抗辯角度為限制瑕疵出資股東表決權的正當性尋找理論支撐。

（二）股東瑕疵出資與公司抗辯

根據《中華人民共和國民法典》第五百二十六條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求?！毕嚷男锌罐q權具有獨立的適用空間，除去傳統(tǒng)的三大構成要件，這里需要重點強調的是“相應”二字。先履行抗辯權的行使條件往往和主給付義務的履行與否有直接關系，并且要求雙方義務有對價性[20]，也就是說，拒絕履行的內容應當與不符合約定的履行相適應[21]。依此規(guī)則，在股東瑕疵出資情況下，公司對股東的權利限制應當與股東瑕疵出資所可能造成的損害相對應，使公司與股東間的權利義務得到有效平衡。而現有對三種自益權的限制與股東瑕疵出資之間呈現一種失衡狀態(tài)，公司抗辯權的行使無法達到阻止股東濫用權利的效果，二者之間的不對等無法使公司的先履行抗辯權得到有效落實，這便為表決權的限制提供了理論可能。

1.表決權限制的必要性：瑕疵出資對公司治理的影響

公司資本與公司治理是《公司法》兩大核心制度，公司資本由注冊資本（股東出資）、債權資本和公司自生資本三部分構成，股東出資作為公司資本的重要組成部分，構成公司人格獨立與財產獨立的基礎。而公司治理的目的在于指引、協(xié)調和處理公司或與公司相關各類主體、機關、成員之間的權利義務關系[22]。股東出資瑕疵衍生于公司資本領域，股東表決權是公司治理領域的重心，如果說公司是由各利益相關者共同編織的一張“大網”，那么公司資本與公司治理便是這張“大網”的重要“連接點”，二者之間任何一方的變化都可能會給另一方帶來連鎖反應。從公司資本角度，1993年《公司法》頒布以來，經歷了2005年、2013年兩次修訂，資本制度由嚴格的法定資本制向寬松的法定資本制過渡，最終在2013年確立了具有中國特色的認繳資本制[23]。認繳資本制雖未完全脫離法定資本制對股東出資及公司運營的束縛，但取消最低注冊資本額、股東出資由實繳改為認繳、取消法定驗資程序等一系列改革，順應了市場經濟發(fā)展要求，滿足了社會對于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的期待。雖然認繳制的建立使資本進入公司的渠道得以疏通，監(jiān)督機制的失靈卻導致大量資本涌入后資本的統(tǒng)籌管理陷入混亂狀態(tài)。沒有前端法定資本制下的源頭治理，缺乏后端授權資本制下的董事監(jiān)管，認繳制下我國對瑕疵出資股東規(guī)制處于“前不著村，后不著店”的尷尬境地，導致股東瑕疵出資始終處于高發(fā)態(tài)勢。

從公司治理角度，要想實現對瑕疵出資股東的精準規(guī)范，最起碼要在資本的進入或資本的管理階段尋求改革。近些年來，美國在授權資本制的基礎上進一步解放董事會權利，實現了授權資本制向聲明資本制的二次飛躍。對前端資本進入階段的層層加碼不符合《公司法》發(fā)展趨勢，只有從資本的管理與分配著手，才能實現對我國資本制度的完整改革。一方面體現為對我國董事信義義務的體系化構建；另一方面便是從公司治理入手，公司資本的調整不可能脫離公司內部機構而自行完成，需要在公司治理制度中明確規(guī)范控制資本流動的權利配置[24]。而表決權作為一種控制權，對股東來說是參與公司重大決策、選舉管理者以及獲取利益的重要工具，對公司來說是確定權利配置、決定公司話語權的主要標尺，因此，資本管理模式的更新以表決權作為突破口，勢必會取得事半功倍的效果。

股東瑕疵出資取得股東資格，其目的在于行使各項股東權利，因此股東出資瑕疵不僅會對公司資本制度帶來負面影響，更會通過各項權利特別是表決權的行使向公司治理領域滲透，僅從資本制度角度對股東瑕疵出資進行規(guī)制無法滿足現實需求，只有從權利限制方面對股東表決權作出重新安排，才能在公司抗辯與股東瑕疵出資之間形成真正意義上的平等“對抗”。

2.表決權限制的克制性：以股東實繳出資為標準

除了表決權具有的固有權、共益權、控制權等屬性外，表決權的比例股權屬性為表決權的限制標準提供了依據。比例股權是指股東權利內容應當按照股東持有公司股份的比例來確定[25]。一方面，對表決權限制的目的是與股東瑕疵出資的程度相匹配，比例股權具有可分割計算的特性，客觀上對瑕疵出資股東的股權進行相應限制不僅可能，而且簡便易行[3]95。當股東存在出資瑕疵時，可以以其瑕疵出資比例作為限權依據，即“未繳納多少或抽逃多少就限制多少”，股東最終只能以其實繳出資比例行使表決權[26]，將出資比例與表決權比例進行嚴格對應，可為對等目標的實現提供強有力的保障。2019年最高人民法院頒布《全國法院民商事審判工作會議紀要》，其中第七條認可了公司以決議要求股東在正常履行出資義務的前提下，按照實繳出資比例行使表決權的可行性①參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七條規(guī)定：“……如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持?！?。若能對股東瑕疵出資情形下的表決權行使作出同樣安排，將會使我國關于股東表決權的制度構造更加合理與健全。另一方面，股東按照實繳出資比例行使表決權也可為公司抗辯權的強化劃定邊界，對瑕疵出資股東的表決權進行限制，不意味著股東表決權的完全剝奪，更不代表股東資格的必然喪失。公司只能對股東瑕疵出資部分的表決權限制，對股東正常出資部分則不能限制，在追求平等對抗中對瑕疵出資股東利益的保護形成關注，從而防止矯枉過正。

3.表決權限制的彈性：對各類股東利益的平等考量

先履行抗辯權作為暫時性權利具備一定救濟機制，先期違約人糾正違約，按合同約定履行義務，實現另一方當事人的履行利益，先履行抗辯權消滅[27]。一方面，對于瑕疵出資股東而言，對其表決權的限制并非一種不可逆的“永久性”措施，當股東按章程規(guī)定履行出資義務后，公司的抗辯權隨之消滅，股東仍可按其出資比例享有表決權。賦予瑕疵出資股東必要的救濟措施，會使限權措施更富彈性，保護有限責任公司的人合性。另一方面，對公司其他股東而言，加大公司的抗辯力度不僅是對瑕疵出資股東與公司間平等原則的有效落實，也體現對正常履行出資義務股東的尊重。在小股東因持股比例小而在公司設立初期處于弱勢地位情況下，控股股東瑕疵出資卻依然享有大額表決權，必然會使中小股東在股東之間的博弈中再遭打擊，股東所遭受的不平等待遇極易對其形成負向激勵，使瑕疵出資在公司內部逐漸蔓延。因此，限制瑕疵出資股東的表決權不僅為瑕疵的消滅留有空間，也可對公司其他股東形成保護。

先履行抗辯權為瑕疵出資股東的權利限制提供了依據，該理論所包含的對等原則要求加強公司的限權力度，而瑕疵出資對公司治理的影響使限權范圍進一步明確，有必要對瑕疵出資股東的表決權限制以防其對公司治理的“惡意”干預。表決權的比例股權屬性為權利限制提供了明確標準，先履行抗辯權的“暫時性”屬性為瑕疵消除保留了可能，二者均為瑕疵出資股東提供了一定的救濟措施，從而對各類股東間的利益進行有效平衡。

（三）對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第四十六條的反思

十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法修訂草案》）進行了審議并于2021年12月24日向社會公開征求意見，《公司法修訂草案》第四十六條對股東未按期足額繳納出資進行了更加細致的規(guī)定，在原有的補足責任與違約責任的基礎上，增加了公司的催繳義務與股東的“失權”后果②參見《公司法修訂草案》第四十六條規(guī)定：“有限責任公司成立后，應當對股東的出資情況進行核查，發(fā)現股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的，應當向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權通知，通知應當以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權?！?。根據該條規(guī)定最后一句表述“該股東喪失其未繳納出資的股權”，此處的“股權”應包括股東表決權。其看似解決了本文所探討的瑕疵出資股東表決權問題，但與本文分析論證的結論相比，其所規(guī)定的瑕疵出資股東“失權”的法律后果存在諸多不合理之處。

1.失權設計與我國資本制度不相兼容

對股東瑕疵出資的規(guī)制要放在一國資本制度的語境下進行針對性分析。我國采取“催繳加失權”的規(guī)制體系雖是對德、美兩國成熟的“失權”規(guī)定的借鑒①主要指德國《有限責任公司法》第二十一條和美國《特拉華州普通公司法》第一百六十四條。，但上述兩國的規(guī)定均是建立在其授權資本制與許可資本制基礎上，而我國在制度移植過程中卻忽視了該規(guī)定與本國資本制度間深刻的內在聯(lián)系。如前文所述，認繳制的確立使我國股東瑕疵出資的風險有所提升，對瑕疵出資股東的權利規(guī)制亟須明確并與認繳制相配套，但《公司法》對限制瑕疵出資股東的部分權利一直存有路徑依賴，由現有的限制股東三項權利直接過渡到股東“失權”，改革的“步子”顯然過大。即使此處的“失權”范圍僅包括股東瑕疵出資部分對應的股權，但對瑕疵出資股東嚴苛的懲戒力度無疑是對前端資本改革的“過激”反應，使資本分配制度從一個極端走向了另一個極端，前端資本進入與后端資本管理呈現出一種新的失衡局面。當然，對公司資本制度的再修正也是本次《公司法》修改的目標之一，《公司法修訂草案》第九十七條、第一百六十四條預示著我國公司資本制度正經歷由認繳資本制向授權資本制轉變的再起航②《公司法修訂草案》第九十七條規(guī)定：“公司章程或者股東會可以授權董事會決定發(fā)行公司股份總數中設立時應發(fā)行股份數之外的部分,并可以對授權發(fā)行股份的期限和比例作出限制?！薄豆痉ㄐ抻啿莅浮返谝话倭臈l規(guī)定：“公司章程或者股東會授權董事會決定發(fā)行新股的，董事會決議應當經全體董事三分之二以上通過。發(fā)行新股所代表的表決權數超過公司已發(fā)行股份代表的表決權總數百分之二十的，應當經股東會決議?！?，對前端資本進入領域的“松綁”確實要求后端資本管理制度的“收緊”，但無論資本制度如何更新，公司資本的兩端始終要保持協(xié)調，忽視其中任何一方，都會造成資本制度內部的畸形，從而對公司的治理生態(tài)造成負面影響。

2.失權設計未能抓住表決權這一關鍵要素

從理論上來看，相較于職工、債權人等公司利益相關方，股東作為公司的剩余索取權人，承擔了公司經營失敗的主要風險?，F代產權理論指出，一個有效率的產權安排必然意味剩余控制權與剩余索取權的對應[28]，股東為了保證自身剩余索取權能夠實現，具備積極參與公司管理的內在動力，為補償股東劣后受償的風險和不利地位、褒獎股東冒險創(chuàng)新的企業(yè)家精神[29]，《公司法》自然要允許股東掌握公司剩余控制權，以達到權利和義務相對稱、利益與風險相統(tǒng)一。剩余控制權與股東表決權直接關聯(lián)，股東瑕疵出資對外代表著公司資本的減少，對內則意味著對全體股東剩余索取權的損害，若股東憑借不足的出資享有完整的表決權，剩余索取權與剩余控制權之間的失衡既無法對股東采取行動產生有效激勵，更易造成股東的懈怠與不作為，以他人的成本作為自身濫權的代價[14]113。因此，“失權”制度看似對瑕疵出資股東的權利作出規(guī)制，但實質上卻沒有抓住表決權這一問題的關鍵，立法有必要對瑕疵出資股東的表決權作出限制，以防止個別股東以瑕疵出資為手段，借助剩余控制權對全體股東的剩余索取權造成進一步侵害。

從商業(yè)實踐來看，股東與董事高管、股東與債權人、控股股東與中小股東之間的利益沖突是公司治理的三大主要矛盾，而控股股東與中小股東之間的利益博弈構成了《公司法》的核心，因此，對控股股東的權利限制與對中小股東的權利救濟成為《公司法》立法與修法的主旋律。表決權代理、表決權拘束協(xié)議、累計投票制等都是《公司法》為保護中小股東利益所提供的救濟平臺，而控股股東為了擴張權利會在公司章程中對公司表決權作出重新分配。股份有限公司中，公司創(chuàng)始人為保持在公司中享有絕對的話語權，避免因公司收購或重組失去對公司的掌控，會在章程中規(guī)定遠超其股權所對應的表決權比例，如阿里巴巴的“合伙人制度”、京東集團的“AB股設計”便是其典型代表。有限責任公司中，關于表決權的個性化安排也已出現①。所以，與其說控股股東與中小股東之間的對抗是股權的對抗，不如說其本質上是對表決權的爭奪，誰享有絕對的表決權，誰的后續(xù)利益才會得以保證。對瑕疵出資股東進行“失權”懲戒看似“一攬子”解決了股東尤其是控股股東瑕疵出資的問題，但股權的減少在很大程度上不會對控股股東產生影響，其很容易通過章程的設定繞過法律規(guī)定的“失權”懲戒，在持股比例較低的情況下仍保持對公司絕對的控制。所以對瑕疵出資股東的規(guī)制要刺破公司股權這一制度假象，深入股東權利、直擊股東表決權才不會為控股股東侵害中小股東利益留下可乘之機。

3.失權設計與相關制度存在概念混淆

股東“失權”“限權”“除名”本質上是三個概念。股東“失權”在外國是一個獨立的概念②類似的規(guī)定還包括《日本公司法》第六十三條、《韓國商法》第三百零七條等。，指股東未按照公司章程繳納出資或未按時繳納出資情形嚴重時，公司通知其繳納出資并給予一定寬限期，如果股東拒絕繳納出資或寬限期屆滿后仍未繳納出資的，公司將直接剝奪其股東資格的制度[30]。股東限權是根據章程或股東會決議對瑕疵出資股東的部分股東權利予以合理的限制，要求股東按照實繳出資行使權利。前者強調股東權利的剝奪，以股東資格的最終解除為導向，后者關注股東權利的行使，以股東行權依據的重新劃分為目標?！豆痉ㄐ抻啿莅浮返谒氖鶙l規(guī)定，股東瑕疵出資后失去的僅僅是未繳納出資部分的股權，已繳納的出資部分股權不受影響，股東資格在股東繳納部分出資的情況下也不會遭到解除。如此安排使法律規(guī)制的目的與內容易出現錯位。股東除名是指股東在涉及嚴重違反義務、犯罪行為等重大事由時，公司以決議的形式將股東資格解除。股東失權、股東限權、股東除名均是獨立的制度體系，三者之間雖然存在一定交叉，但各自都有獨立的運行邏輯。在現有《公司法》體系下，《公司法司法解釋三》第十六條屬股東限權制度，其中對股東權利的限制范圍尚未明確，其第十七條名義上承擔了股東除名的制度功能，但卻融合了股東“失權”的規(guī)則特點，使該條陷入究竟屬“除名”規(guī)范還是“失權”規(guī)范的糾纏中[31]，而真正的股東除名規(guī)則在我國尚未系統(tǒng)建立。因此，在沒能對上述三項制度厘清的情況下，依靠單一的“失權”規(guī)定對我國瑕疵出資股東的規(guī)制作出模式化安排，可能會造成其基本概念的混淆以及法律適用的混亂。

因此，本文對《公司法修訂草案》所規(guī)定的股東未按期繳納出資，寬限期滿后直接“失權”的規(guī)定持保留意見，應根據瑕疵出資的程度對股東“失權”與限權作出區(qū)分規(guī)定。對于股東嚴重的瑕疵出資情形即股東完全未履行出資義務或抽逃全部出資，可借鑒域外國家的“失權”規(guī)定，直接剝奪股東資格。但對于股東輕微的瑕疵出資即履行了部分出資義務或抽逃部分出資，可先對瑕疵出資股東的表決權等部分股東權利進行限制，要求其以實繳出資比例行使權利，之后再與股東“失權”制度相串聯(lián)，在公司催繳后股東仍不繳納的，討論應否剝奪股東全部權利。此舉一方面可對瑕疵出資股東的權利限制劃定清晰范圍，另一方面可填補股東瑕疵出資與股東權利完全喪失之間的空白地帶，從而形成層次化的懲戒體系。

五、結語

股東瑕疵出資對公司所帶來的負面影響已不再局限于公司資本領域，股東通過瑕疵出資侵犯公司治理的方式具有一定的隱蔽性。在立法層面，《公司法》第四十二條以及《公司法司法解釋三》第十六條對瑕疵出資股東的表決權限制存在模糊規(guī)定，而《公司法修訂草案》第四十六條所規(guī)定的“失權”后果未能抓住股東表決權這一關鍵因素，各項規(guī)范之間也存在界限模糊等問題。在司法層面，案例研究發(fā)現法官對于瑕疵出資股東表決權限制問題，存在不同的裁判依據與裁判理由。法律供給的不足與司法裁判的爭議均要求，從理論上對瑕疵出資股東表決權限制問題作出合理解釋。固有權與共益權理論本身所具有的缺陷使其無法為表決權限制提供有力的理論支撐，“契約法”視角下，先履行抗辯權中的對等原則可為表決權限制提供法理依據，股東瑕疵出資對公司治理的侵蝕要求加強公司的限權力度，瑕疵出資股東以實繳出資比例行使表決權可以與其瑕疵出資程度形成平等對抗，而表決權的比例股權屬性以及先履行抗辯權的暫時性屬性又為權利限制提供兜底保障，防止權利限制的泛化。因此，從表決權的限制方面對規(guī)制股東瑕疵出資作出考量，既是對資本認繳制的不斷完善，也使股東表決權的行使能夠更加合理與規(guī)范。