宋洪姿

[摘要]隨著第三次著作權(quán)法的修訂完成和生效施行，廣播電視臺以往遇到的諸多著作權(quán)問題亟須厘清和解決。其中最核心的是廣播電視節(jié)目制作環(huán)節(jié)是否應(yīng)當(dāng)獲得所使用素材的復(fù)制許可，傳播環(huán)節(jié)中素材的遠(yuǎn)程傳播權(quán)是否應(yīng)由制作者解決，以及合理使用、法定許可在廣播電視節(jié)目制作與傳播實務(wù)中的分析應(yīng)用問題。

[關(guān)鍵詞]節(jié)目制作;節(jié)目傳播;合理使用;遠(yuǎn)程傳播權(quán);法定許可

一、問題的背景

《中華人民共和國著作權(quán)法（2020修正）》已于2021

年6月1日正式生效，新法將侵害著作權(quán)的賠償金額上限提高到500萬元，我們可以合理預(yù)見著作權(quán)人將更有動力去積極維護自己的著作權(quán)權(quán)益，迫使著作權(quán)使用人對自身的使用行為進行準(zhǔn)確的法律定性，避免侵權(quán)行為。

在著作權(quán)法第三次修訂啟動至修訂完成的十年里，作為主要的著作權(quán)使用人—廣播電視臺，在面對紛至沓來的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中逐漸樹立起著作權(quán)意識。然而，廣播電視臺的著作權(quán)管理工作起步晚，專業(yè)人員配備不足，其專業(yè)能力也亟須提高，雖然部分省級電視臺在內(nèi)部設(shè)置了專門的著作權(quán)管理崗位或管理部門，但是其管理水平尚不成熟，專業(yè)性不足，面對包羅萬象的著作權(quán)法律問題和立法尚未回應(yīng)的法律空白以及層出不窮的著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的新型問題，其從業(yè)人員的應(yīng)對能力和研究能力也略顯不足。而廣播電視節(jié)目組將涉及著作權(quán)的問題拋給著作權(quán)管理部門時，大都懷著迅速得到簡明扼要的準(zhǔn)確回復(fù)和可執(zhí)行性解決方案的期待，但目前除了央視和少數(shù)幾個頭部省級電視臺的管理能力和專業(yè)能力較強，大部分廣播電視臺的著作權(quán)管理部門時常無法回應(yīng)一線工作人員的關(guān)切。筆者結(jié)合自身在省級臺的工作實踐，簡單梳理和分析遇到的廣播電視節(jié)目制作和傳播過程中的著作權(quán)問題，以期為厘清和解決此類問題提供參考。

廣播電視節(jié)目制作和傳播是廣播電視臺的主要業(yè)務(wù)，但大部分節(jié)目組面對不少著作權(quán)侵權(quán)糾紛時，僅是具有了“節(jié)目制作和傳播涉及著作權(quán)問題”的風(fēng)險意識，且這種意識是初步、模糊和籠統(tǒng)的，他們對節(jié)目制作和傳播過程中應(yīng)當(dāng)注意的著作權(quán)問題仍缺乏“清單式認(rèn)識”。譬如，節(jié)目組認(rèn)為廣播電視臺與中國音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱“音著協(xié)”）簽訂了音樂作品使用一攬子許可協(xié)議，就全面解決了廣播電視節(jié)目制作和傳播中的音樂版權(quán)問題。但實際上，音樂在節(jié)目制作和傳播過程中的版權(quán)問題遠(yuǎn)不是目前一攬子許可協(xié)議就可以一以概之的。因此，廣播電視臺亟須一份廣播電視節(jié)目制作和傳播環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題“清單”。

二、廣播電視節(jié)目制作環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

（一）節(jié)目制作環(huán)節(jié)的復(fù)制許可

廣播電視節(jié)目制作往往需要采用大量的已有素材，如音樂、劇照、影視劇、動畫片的視頻片段、動態(tài)圖、動漫形象、字體等，這些素材大多不是廣播電視臺制作。而將他人享有著作權(quán)或鄰接權(quán)的素材用于節(jié)目制作，是否應(yīng)當(dāng)事先獲得復(fù)制權(quán)許可？要回答這個問題就需要先厘清我國著作權(quán)法語境下的“復(fù)制行為”的具體含義。要構(gòu)成著作權(quán)法上的“復(fù)制行為”，就必須在有形物質(zhì)載體之上“固定”作品，形成作品的復(fù)制件[1]。因此，僅在傳播中“再現(xiàn)”作品不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制。在業(yè)務(wù)實踐中，節(jié)目可以分為兩類：現(xiàn)場直播節(jié)目（制作與傳播同步）和錄播節(jié)目（制作與傳播不同步），在節(jié)目制作環(huán)節(jié)是否需要獲得素材復(fù)制許可方面，現(xiàn)場直播節(jié)目和錄播節(jié)目存在不同。

現(xiàn)場直播節(jié)目通過無線或有線方式將正在制作的節(jié)目實時傳播至遠(yuǎn)端的公眾，傳播的是載有節(jié)目信息的流動信號，沒有形成節(jié)目的有形復(fù)制件，雖然其“再現(xiàn)”了他人享有權(quán)利的素材，但是因為沒有形成有形復(fù)制件（即節(jié)目信號沒有被固定下來）而不屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為。因此，現(xiàn)場直播節(jié)目如需要采用他人享有權(quán)利的素材，無須獲得復(fù)制權(quán)許可，僅須獲得著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的遠(yuǎn)程傳播權(quán)許可即可。但對錄播節(jié)目而言，如果節(jié)目是通過拍攝錄制在有形載體上，又經(jīng)過了后期剪輯才擇期安排播放的，由于其需要在公開播放前形成節(jié)目的有形復(fù)制件（無論它是被固定在移動硬盤還是其他物質(zhì)載體上），節(jié)目制作環(huán)節(jié)需要采用他人享有權(quán)利的素材，則應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)權(quán)利人的復(fù)制許可（構(gòu)成合理使用情形的除外）。根據(jù)各家電視臺與音著協(xié)簽訂的音樂作品使用一攬子許可協(xié)議，廣播電視臺為己方所屬電視頻道廣播節(jié)目的制作并且在己方所屬電視頻道實際播出了的節(jié)目（影視劇、廣告片、紀(jì)錄片、宣傳片等除外）中對音樂的合成類復(fù)制，被一攬子許可協(xié)議所許可，即該類節(jié)目即使不是現(xiàn)場直播節(jié)目、已經(jīng)形成了復(fù)制件，其制作環(huán)節(jié)所需要的復(fù)制權(quán)也已經(jīng)被許可使用。

（二）復(fù)制許可的例外：合理使用

由于作者進行創(chuàng)作需要的素材源于人們的社會生活，作者進行創(chuàng)作離不開前人所創(chuàng)造的文化和他人的知識經(jīng)驗，因此，作者在享有著作權(quán)的同時，也應(yīng)對社會和公眾盡一份義務(wù)[2]。著作權(quán)法對著作權(quán)人享有的著作權(quán)所進行的保護不是絕對、無限制的，法律需要平衡著作權(quán)人、使用人和社會公眾的利益，因此著作權(quán)法對著作權(quán)人行使著作權(quán)做出了一定的限制，即實踐中常引為抗辯事由的合理使用。除了兜底情形，著作權(quán)法共規(guī)定了12種對著作權(quán)人“權(quán)利的限制”情形，其中包括11種確定性合理使用行為和1種原則性較強的合理使用行為。原則性較強的合理使用行為是著作權(quán)人與使用人之間爭議最多的一種使用行為，該使用行為亦是司法實踐和廣播電視節(jié)目制播業(yè)務(wù)的分析難點。

該原則性較強的合理使用行為，即新著作權(quán)法第24條第2款：為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。這一條款在法律適用中較難把握，法條本身存在比較大的討論空間，因此其也成為使用者在進行權(quán)利抗辯時最常引用的法條。新著作權(quán)法在原屬于著作權(quán)法實施條例的“但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”條款中，將《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》確立的“三步檢驗法”以國內(nèi)法的形式確立下來，完善了著作權(quán)法（2010）的合理使用制度。但即便如此，“三步檢驗法”仍難以單獨支撐起新著作權(quán)法對合理使用第2款的判斷。針對這一立法缺陷，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條明確表示“在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下”，合理使用判斷應(yīng)吸納美國合理使用原則的四項要素并結(jié)合“三步檢驗法”來綜合考察，通過司法政策的指導(dǎo)性介入來紓解法律閉合難題[3]。從“四要素標(biāo)準(zhǔn)”的文本規(guī)定來看，按照美國版權(quán)法第107條規(guī)定，包括：（1）使用的目的與特性;（2）版權(quán)作品的性質(zhì);（3）同整個被使用作品相比，所使用部分質(zhì)與量的實質(zhì)性;（4）該使用對版權(quán)作品之潛在市場或者價值所產(chǎn)生的影響[4]。但“四要素標(biāo)準(zhǔn)”不是判斷合理使用的全部考慮要素，其僅為主要考慮要素，由于廣播電視節(jié)目制作中使用的素材和使用的方式包羅萬象，對他人素材的使用是否構(gòu)成合理使用很難在短時間內(nèi)做出判斷。另外，《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》對合理使用第2款的適用難題也給出了以下考慮因素：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表：（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題;（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng);（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。不過由于效力問題，《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》僅能為北京市以內(nèi)的法院和從業(yè)人員參考。

即便法院、法官、學(xué)者積極地研究了新著權(quán)法合理使用第2款的司法適用問題，也在法律、審判指南中對合理使用的考慮要素進行了相較于以往法律更加明確細(xì)化的規(guī)定，但對廣播電視臺的著作權(quán)管理人員和法務(wù)人員而言，這仍然不能提供足夠穩(wěn)定的行為預(yù)期。因此，鑒于廣播電視臺的節(jié)目制播時限要求以及著作權(quán)法律專業(yè)水平的不足，對定位高、投資大且后續(xù)將持續(xù)傳播或進行版權(quán)開發(fā)運營的節(jié)目，在預(yù)算充足的情況下，筆者建議廣播電視臺在使用他人作品或素材時，無法確定是否構(gòu)成合理使用的，應(yīng)提前與著作權(quán)人溝通拿到復(fù)制權(quán)許可，尤其是對音樂的復(fù)制使用要格外敏感、謹(jǐn)慎，避免后續(xù)產(chǎn)生侵權(quán)糾紛，否則無論是否構(gòu)成合理使用，一旦形成糾紛、產(chǎn)生爭議，都將使節(jié)目處于輿論旋渦，從而損害節(jié)目整體的版權(quán)價值。

三、廣播電視節(jié)目傳播環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

（一）節(jié)目傳播環(huán)節(jié)的遠(yuǎn)程傳播權(quán)許可

“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”是學(xué)理上的概念，是指向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品的權(quán)利[5]。在國內(nèi)法中，對廣播電視臺而言，在著作權(quán)法中屬于遠(yuǎn)程傳播權(quán)的專有權(quán)利主要包括廣播權(quán)（廣播權(quán)的子權(quán)利“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”屬于現(xiàn)場傳播權(quán)，其不在本文討論之列，下文所稱的廣播權(quán)均不包括該項子權(quán)利）和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在著作權(quán)法（2020）生效之前，廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可視為構(gòu)成“極性反義義場”，即二者之間還存在既不屬于廣播權(quán)控制，也不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的遠(yuǎn)程傳播行為。修法以前，廣播權(quán)控制兩種遠(yuǎn)程傳播行為：一是無線電廣播，二是轉(zhuǎn)播接收到的廣播（以有線方式轉(zhuǎn)播無線電信號）。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制一種遠(yuǎn)程傳播行為：交互式傳播行為，即點播。有線電纜直播、網(wǎng)播未在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的范疇。因此，在司法實踐中，有線電纜直播、網(wǎng)播只能利用兜底權(quán)利進行保護，但兜底權(quán)利的設(shè)置本身是對著作權(quán)法法定原則的突破，其適用受到嚴(yán)格的限制。

傳播行為隨著新技術(shù)的發(fā)展而不斷涌現(xiàn)，以往著作權(quán)法采用技術(shù)立法的弊端在公開傳播權(quán)的設(shè)置上尤為突出—立法的滯后性顯然無法為未知的傳播行為預(yù)設(shè)專有權(quán)利。著作權(quán)法（2020）在一定程度上解決了這個問題。在新法中，廣播權(quán)規(guī)制非交互式的遠(yuǎn)程傳播行為，無論是有線還是無線傳播，無論初始傳播是有線還是無線，或者通過何種方式進行遠(yuǎn)程轉(zhuǎn)播，只要是線性、不可逆、使不在傳播發(fā)生地的公眾通過技術(shù)設(shè)備被動接收節(jié)目的，這種傳播行為就屬于廣播權(quán)控制的遠(yuǎn)程傳播。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)涵則未做變動，仍然只規(guī)制交互式傳播行為。因此，在新法中，廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成了“互補反義義場”，二者之間不再存在遠(yuǎn)程傳播行為的權(quán)利空隙。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，遠(yuǎn)程傳播權(quán)尤其是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是最能體現(xiàn)和實現(xiàn)節(jié)目版權(quán)價值的專有權(quán)利。頭部長視頻和短視頻平臺對節(jié)目版權(quán)的爭奪亦使得現(xiàn)象級節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可使用費水漲船高。例如，湖南廣電集團的長視頻平臺芒果TV為吸引和留住平臺用戶，在節(jié)目傳播初期采取獨播模式，不對外提供節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可。而普通節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能就沒那么“叫座”，甚至很多電視節(jié)目都是免費提供給長視頻和短視頻平臺播出，以求利用網(wǎng)絡(luò)平臺的廣大用戶群體及其流量來擴大自身傳統(tǒng)電視節(jié)目的傳播力和影響力。于是在雙方合作地位不對等的情況下，視頻平臺往往要求作為內(nèi)容供應(yīng)商的廣播電視臺解決節(jié)目內(nèi)容所涵蓋的全部著作權(quán)問題，其中最典型的是要求廣播電視臺解決節(jié)目中所使用素材的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)問題。

廣播電視節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包括節(jié)目整體的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和節(jié)目中所采用素材的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。作為節(jié)目制作者的廣播電視臺，其在節(jié)目制作過程中取得了復(fù)制許可后，將節(jié)目提供給視頻平臺點播（此環(huán)節(jié)為節(jié)目整體的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可），是否還需要獲得節(jié)目中所采用的他人享有版權(quán)的素材的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可才可以進行合法有效的授權(quán)？筆者認(rèn)為答案是否定的。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)人控制傳播行為的專有權(quán)利，傳播行為的施動者應(yīng)當(dāng)作為節(jié)目中素材信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獲權(quán)責(zé)任主體。

譬如，一檔含有配樂的節(jié)目由廣播電視臺制作，則廣播電視臺負(fù)責(zé)取得制作環(huán)節(jié)的音樂復(fù)制許可，其將該節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給視頻網(wǎng)站，此時視頻網(wǎng)站作為節(jié)目及節(jié)目中所使用音樂作品的傳播者，應(yīng)就自身的交互式傳播行為向該節(jié)目中所使用的音樂作品的詞曲著作權(quán)人取得音樂作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可，并支付報酬。與此類似的是，電視臺采購了一檔節(jié)目，將該節(jié)目（含有音樂作品）放在傳統(tǒng)電臺頻率、電視頻道播出，產(chǎn)生了受到廣播權(quán)控制的廣播行為，則由電視臺負(fù)責(zé)獲得節(jié)目的廣播權(quán)許可（節(jié)目采購環(huán)節(jié)獲得授權(quán)）和音樂作品的廣播權(quán)許可（屬于法定許可）。電視臺如將該節(jié)目放在自辦官網(wǎng)和客戶端向公眾提供點播，則需要負(fù)責(zé)獲得節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可和音樂作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可（如無法定許可，需要向音著協(xié)或詞曲著作權(quán)人另行獲得授權(quán)）。

（二）遠(yuǎn)程傳播許可的例外：廣播權(quán)法定許可

相對網(wǎng)絡(luò)媒體，廣播電視臺在著作權(quán)法中獲得了著作權(quán)人已發(fā)表作品“先使用、后付酬”的法定許可。但法定許可僅限在廣播作品時適用，即廣播電視臺通過電臺頻率、電視頻道廣播已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不用獲得著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)在使用后支付報酬。中央廣播電視總臺、省級電視臺和部分城市臺與音著協(xié)簽訂的音樂作品年度一攬子使用許可協(xié)議，其實質(zhì)為以廣播權(quán)法定許可為基礎(chǔ)的付酬協(xié)議。但在業(yè)務(wù)實踐中，有很多廣播電視節(jié)目制作人員和負(fù)責(zé)人誤認(rèn)為電視臺與音著協(xié)簽訂音樂作品一攬子協(xié)議后就全面解決了廣播電視臺節(jié)目制作中的音樂版權(quán)問題。譬如，在2021年初某衛(wèi)視元旦跨年晚會中，歌手鐘漢良演唱了任然原唱的《飛鳥與蟬》，被歌曲版權(quán)方北京千和世紀(jì)文化傳播有限公司在微博指控節(jié)目組侵權(quán)，原唱任然轉(zhuǎn)發(fā)維權(quán)微博，事件迅速發(fā)酵。該衛(wèi)視回應(yīng)稱已經(jīng)取得音著協(xié)的授權(quán)，版權(quán)方則表示自己不是音著協(xié)的會員，從未授權(quán)音著協(xié)管理其音樂作品。網(wǎng)友紛紛指責(zé)該衛(wèi)視不尊重版權(quán)，更有業(yè)內(nèi)律師撰文指出，音著協(xié)根本無權(quán)將非會員作品授權(quán)給電視臺使用。事實上，一攬子許可協(xié)議對非會員音樂作品在電視節(jié)目中的使用，音著協(xié)代簽約電視臺承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任（跨年晚會是否構(gòu)成類電作品是音著協(xié)是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵）。該衛(wèi)視元旦跨年晚會的音樂版權(quán)糾紛從側(cè)面反映音樂作品一攬子許可協(xié)議不能完全解決電視臺在節(jié)目制作和傳播過程中的所有音樂版權(quán)問題，廣播電視臺尤其是負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)糾正這個認(rèn)識誤區(qū)，重視節(jié)目制作和傳播過程中的音樂版權(quán)問題，從源頭上杜絕侵權(quán)行為。

仍以該衛(wèi)視元旦跨年晚會為例，如果該衛(wèi)視將這臺晚會提供給視頻平臺同步轉(zhuǎn)播（新著作權(quán)法將網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)范疇），視頻平臺對節(jié)目中音樂作品的“廣播”適用廣播權(quán)法定許可嗎？答案是否定的。廣播權(quán)法定許可是著作權(quán)法賦予廣播組織（即廣播電臺、電視臺）的權(quán)利，只有廣播電視臺且僅限其開設(shè)的電臺頻率、電視頻道適用，廣播電視臺開設(shè)或經(jīng)營的自辦官網(wǎng)、移動客戶端、IPTV等均不屬于著作權(quán)法意義上的廣播組織，均無法適用廣播權(quán)法定許可，而應(yīng)統(tǒng)一采取著作權(quán)使用的基本原則“先許可、后使用”的方式來使用音樂作品。

四、結(jié)語

廣播電視臺在廣播電視節(jié)目制作和傳播過程中涉及使用他人享有權(quán)利的素材時，應(yīng)根據(jù)素材使用的具體情形綜合分析，獲得相應(yīng)授權(quán)，避免陷入著作權(quán)侵權(quán)糾紛。囿于廣播電視臺著作權(quán)管理人員專業(yè)性不足、著作權(quán)使用方式復(fù)雜多樣，在預(yù)算充足的情況下，筆者建議節(jié)目組盡量事先獲得著作權(quán)人的使用許可，避免在節(jié)目播出和版權(quán)開發(fā)中出現(xiàn)影響較大的版權(quán)糾紛。同時，筆者建議廣播電視臺真正重視內(nèi)部的版權(quán)管理工作，設(shè)立專職版權(quán)管理和法務(wù)崗位，配備數(shù)量適宜的專業(yè)人員，提供相應(yīng)的版權(quán)工作經(jīng)費，邀請知名教授、法官和律師為版權(quán)管理、法務(wù)人員提供著作權(quán)法專業(yè)培訓(xùn)，切實提高廣播電視臺內(nèi)部版權(quán)管理水平和專業(yè)能力，使版權(quán)管理工作更好地服務(wù)于廣播電視節(jié)目制作、播出和版權(quán)運營開發(fā)工作，提高廣播電視臺在影視傳媒市場中的競爭力，樹立其品牌形象。

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