劉凱欣

摘 要：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條是發(fā)包人擅自使用未驗收工程的規(guī)范基礎(chǔ)。因規(guī)范技術(shù)上的原因，該規(guī)定在司法裁判過程中存在解釋上的明顯分歧。基于裁判文書的梳理分析，裁判分歧的癥結(jié)在于如何厘清第十四條背后的法律邏輯。第十四條的理論基礎(chǔ)有擬制驗收說、不可反駁之法律推定說、默示驗收說，但這些學(xué)說均缺少邏輯上的融貫解釋。第十四條是對發(fā)包人擅自使用工程、不正當(dāng)拖延行為的懲罰，使發(fā)包人支付工程款的義務(wù)加速到期。司法裁判應(yīng)以此為基礎(chǔ)構(gòu)建對第十四條的妥當(dāng)理解，進(jìn)而重塑發(fā)包人擅自使用未驗收工程的裁判路徑。

關(guān)鍵詞：竣工驗收;擅自使用;裁判路徑

一、問題的提出

實踐中發(fā)包人未竣工驗收而徑直使用工程的情形多發(fā)，故法院多引用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》[法釋〔2020〕25號]（以下簡稱“《建設(shè)工程司法解釋（一）》”）第十四條來解決糾紛?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第十四條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！痹谙嚓P(guān)案件中，困擾法官的問題在于“擅自使用”的判斷以及法律后果的認(rèn)定。對此，法院裁判觀點不一，存在同案不同判的現(xiàn)象。與司法實踐的混亂相對應(yīng)的是理論研究的欠缺，學(xué)界就承攬合同的研究較少。筆者不揣陋見，擬就該條涉及到的司法爭議點進(jìn)行探討，以求明晰法律適用，統(tǒng)一裁判規(guī)則，裨益司法實踐。

二、發(fā)包人擅自使用未驗收工程裁判案件分析

本文對“中國裁判文書網(wǎng)”上公開的生效裁判文書進(jìn)行了統(tǒng)計和梳理，通過對案例數(shù)據(jù)的分析來勾勒出司法實踐中就《建設(shè)工程司法解釋》第十四條的理解，進(jìn)而對裁判現(xiàn)狀進(jìn)行檢討，以求導(dǎo)正司法中對該條理解的偏差。截止至2021年4月1日，以“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條”為適用法條，在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行案例檢索，共得到案件4290個，其中最高人民法院裁判文書65份，高級人民法院裁判文書307份，中級人民法院裁判文書1702份。在閱讀完以上裁判文書后，筆者剔除掉重復(fù)的案例、與本文研究對象無關(guān)的案例后，共確定案例208個，此為本文的分析樣本。

（一）發(fā)包人擅自使用未驗收工程的司法認(rèn)定路徑

在建設(shè)工程糾紛中，其中的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定發(fā)包人構(gòu)成“擅自使用”未驗收工程。法院對此持有三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用未驗收工程構(gòu)成對工程的擅自使用。這種觀點認(rèn)為，“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意的使用，而一旦承包人同意了發(fā)包人的使用，那么發(fā)包人就獲得了使用未竣工驗收工程的“權(quán)利”，也就不構(gòu)成“擅自使用”。但是該觀點受到了部分學(xué)者的反駁，認(rèn)為承包人沒有許可發(fā)包人使用未經(jīng)竣工驗收工程的“權(quán)力”，因為未經(jīng)竣工驗收的工程不得使用是法律的強制性規(guī)定，竣工驗收是建設(shè)單位的法定義務(wù)①，建設(shè)工程涉及到不特定人的財產(chǎn)安全和人身安全的公共利益，承包人對發(fā)包人許可使用的意思表示無效②。

第二種觀點認(rèn)為，只要發(fā)包人在竣工驗收前占有了該工程，即構(gòu)成“擅自使用”，無論其主觀目的如何，無論是否具有特殊情形，僅以發(fā)包人的客觀行為作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。持有該觀點的法官認(rèn)為，我國《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《合同法》都規(guī)定了最嚴(yán)格的竣工驗收交付制度，建設(shè)工程質(zhì)量必須符合國家的強制性驗收標(biāo)準(zhǔn)的要求，未經(jīng)驗收或者驗收不合格不可以交付使用。前述驗收規(guī)范既是承包人施工的依據(jù)，也是驗收評價承包人施工質(zhì)量是否合格的標(biāo)準(zhǔn)。該種觀點在司法裁判中處于主流地位，法官往往不會審核其使用的動機和目的，而以客觀的行為作為評判的標(biāo)準(zhǔn)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第十四條的立法目的，是為了防止不合格工程流入市場影響工程質(zhì)量安全，所以為了懲戒忽視公共安全的發(fā)包人，應(yīng)該由其承擔(dān)不能主張相應(yīng)權(quán)利的法律后果③。

第三種觀點認(rèn)為，“擅自使用”是指發(fā)包人無正當(dāng)理由地使用未驗收工程。如果發(fā)包人使用涉案工程是有正當(dāng)理由的，那么就不構(gòu)成擅自使用。例如，江蘇省高級人民法院在（2015）蘇民終字第0612號案件中認(rèn)為，“此時，仍有部分工程項目未施工完畢。在工期已晚于預(yù)期的情況下，歐堡利亞實業(yè)公司為保證酒店如期營業(yè)，未能待及工程竣工驗收而接收使用，不應(yīng)認(rèn)定為擅自使用?！雹茉谝唤ü九c聚金公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中，重慶市高級人民法院認(rèn)為：“業(yè)主提前接收少量房屋是因一建公司工期嚴(yán)重延誤的嚴(yán)重違約行為所致，是為了維護社會穩(wěn)定的大局以及盡量減少各方損失而不得已采取的措施，不屬于“擅自使用”的違法行為”。⑤持有該觀點的法官傾向于認(rèn)為，第十四條是為了防止發(fā)包人惡意拖延工程驗收，進(jìn)而拖延工程款支付。當(dāng)發(fā)包人是有正當(dāng)理由地使用涉案工程時，其主觀上并無拖延竣工驗收的惡意，所以不應(yīng)該適用第十四條的規(guī)定。

除了“擅自使用”的解釋外，該法條還涉及到對“未經(jīng)竣工驗收”的理解。最高院的法官認(rèn)為就“未經(jīng)竣工驗收”應(yīng)該進(jìn)行擴大解釋，交付使用的建設(shè)工程都必須經(jīng)過竣工驗收這一環(huán)節(jié)，并且還須驗收合格，對驗收不合格的工程不得交付使用。故該條中所說的建設(shè)工程未經(jīng)驗收，還應(yīng)該包括驗收不合格的情況[1]。

（二）發(fā)包人擅自使用未驗收工程的法律后果

當(dāng)承包人提供的工程不符合約定的質(zhì)量時，發(fā)包人可以行使多種權(quán)利：如施工人有過錯，發(fā)包人有權(quán)請求承包人承擔(dān)無償修理或者返工、改建等違約責(zé)任⑥;如承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人可以不完全給付為由行使履行抗辯權(quán)[2]。在發(fā)包人擅自使用涉案工程后，發(fā)包人主張質(zhì)量不符合約定的權(quán)利時，法院可以支持的是哪些權(quán)利？不予支持的是哪些權(quán)利？筆者歸類法院的分歧觀點如下：

1. 裁判觀點：承包人仍應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量不符合約定之違約責(zé)任⑦

支持承包人應(yīng)該承擔(dān)返修責(zé)任等違約責(zé)任的判決論證的核心出發(fā)點，在于法官對誠實信用、公平正義原則的理解。如江蘇省高級人民法院在（2015）蘇民終字第0612號案件中認(rèn)為，“上海建裝公司作為施工方，應(yīng)當(dāng)保證工程達(dá)到合同約定的質(zhì)量要求，故其在自身施工質(zhì)量存在問題的情況下，以歐堡利亞實業(yè)公司擅自使用為由主張施工質(zhì)量合格，其僅應(yīng)承擔(dān)竣工合格后的保修義務(wù)，該主張有違誠信原則，不應(yīng)得到支持?！雹嘣摲N觀點的邏輯在于，施工單位本應(yīng)該交付給建設(shè)單位符合合同約定質(zhì)量要求的工程，如果沒有達(dá)到要求，其應(yīng)該承擔(dān)返修責(zé)任等其他違約責(zé)任以使得建設(shè)單位的履行利益得到滿足，這種違約責(zé)任不能因為發(fā)包人擅自使用了未竣工工程而被免除。這樣的觀點直接指向了第十四條的法理正當(dāng)性，認(rèn)為免除承包人的違約責(zé)任不符合誠實信用原則的要求，所以需要將“以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利”中的權(quán)利限縮解釋為對工程價款履行請求權(quán)的抗辯權(quán)，而不應(yīng)包含其他的違約責(zé)任請求權(quán)。值得注意的是，該種觀點在司法實踐中鮮見。

2. 裁判觀點：發(fā)包人不得主張返修責(zé)任，但仍可主張保修責(zé)任⑨

最高人民法院在（2016）最高法民申2097號裁定中持該種觀點，認(rèn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》第十四條即是明確規(guī)定，未經(jīng)驗收擅自使用的情況下，發(fā)包人應(yīng)自行承擔(dān)使用部分除地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)之外的工程質(zhì)量責(zé)任。該司法解釋的規(guī)定與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中規(guī)定的施工方應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量保障責(zé)任并不沖突⑩。案件展現(xiàn)了最高院對于第十四條的司法態(tài)度，類似的判決觀點為司法實踐中的主流觀點。該觀點涉及返修責(zé)任和保修責(zé)任的區(qū)分。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十二條，施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修?？梢姡敌挢?zé)任特指施工單位對施工合同履行過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題需要承擔(dān)的修復(fù)責(zé)任。就保修責(zé)任，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》單設(shè)第六章進(jìn)行了專門規(guī)定。根據(jù)《條例》第四十一條的表達(dá)，可知保修責(zé)任是指在工程竣工驗收之后到保修期屆至前，就保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題，承包單位應(yīng)該承擔(dān)的維修義務(wù)和賠償責(zé)任。在我國法律語境下對比保修義務(wù)和返修義務(wù)，兩個義務(wù)存在著以下異同之處：（1）在性質(zhì)上，兩者都是屬于第二次義務(wù)，是基于不完全給付而產(chǎn)生的義務(wù)。（2）在內(nèi)容上，二者都是對工程進(jìn)行修繕的義務(wù)，但是在范圍上存在差別。在竣工驗收之前，承包人需要就較為廣泛的瑕疵承擔(dān)返修義務(wù)，以達(dá)到約定或者法定的履行標(biāo)準(zhǔn);而在竣工驗收后，承包人僅就法律規(guī)定或者雙方約定的質(zhì)量保修范圍內(nèi)的瑕疵承擔(dān)保修義務(wù)。（3）在質(zhì)量問題產(chǎn)生的時間上，返修義務(wù)是對工程驗收合格之前已經(jīng)發(fā)生的質(zhì)量問題進(jìn)行修復(fù)的義務(wù)，而保修義務(wù)是對工程驗收合格之后在質(zhì)量保修期限內(nèi)就保修事項發(fā)生的質(zhì)量問題進(jìn)行修復(fù)的義務(wù)。經(jīng)過以上的對比，可知返修義務(wù)和保修義務(wù)的主要差別在于質(zhì)量問題發(fā)生的時間上。進(jìn)一步，區(qū)分兩者的正當(dāng)性在于，建筑工程合同中，承包人完成特定工程的義務(wù)屬于結(jié)果性義務(wù)，以結(jié)果是否符合約定和法定的要求為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而部分不符合之處可以通過竣工驗收被發(fā)現(xiàn)，但是仍有一部分的質(zhì)量問題并不能被發(fā)現(xiàn)，對于竣工驗收后暴露出的質(zhì)量問題，發(fā)包人有權(quán)請求承包人將其修復(fù)至符合要求的狀態(tài)?；谝陨蠈ΡＰ蘖x務(wù)和返修義務(wù)的區(qū)分，最高院法官認(rèn)為，發(fā)包人擅自使用工程后，應(yīng)該自行承擔(dān)工程的返修責(zé)任，而承包人的對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的保修義務(wù)不能被免除。

三、裁判分歧的原因分析

筆者認(rèn)為之所以會出現(xiàn)以上裁判分歧，原因在于以下兩點：

第一，從法條表述來看，第十四條存在表達(dá)冗余、用語模糊的問題。法條的使命是完滿地完成其規(guī)范任務(wù)，在表述上應(yīng)該以精簡、準(zhǔn)確為基本要求，應(yīng)該力求清楚及經(jīng)濟地運用語言，表達(dá)最適當(dāng)之規(guī)范[3]。但是從第十四條的表達(dá)上看，“擅自使用”中的“擅自”屬于冗余的表達(dá)，擴大了解釋的空間，賦予裁判者較大的自由裁量權(quán)，給裁判結(jié)果迥異埋下隱患。其次，第十四條中使用了指向不明確的詞匯，如“主張權(quán)利”“民事責(zé)任”。就這些名詞所指向的對象，裁判者有不同的理解。

第二，從條文結(jié)構(gòu)來看，第十四條存在法理不清、邏輯混亂的問題。第十四條第一句規(guī)定的是，在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收時，發(fā)包人擅自使用工程后，其主張使用部分質(zhì)量不符合約定的權(quán)利喪失;第二句是“但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”在該句中并未明晰“民事責(zé)任”的具體內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，根據(jù)“合理使用壽命”“地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量”的表達(dá)，結(jié)合《建筑工程質(zhì)量管理條例》第四十條第一款的規(guī)定，可知返修責(zé)任的承擔(dān)時間是以驗收為判斷節(jié)點，合理使用壽命的時間衡量僅對保修責(zé)任有意義，故民事責(zé)任指代的是保修責(zé)任。也就是說，第二句的含義是承包人僅就地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)保修責(zé)任。

這樣必然帶來邏輯上的矛盾。如果第一句指向的法理基礎(chǔ)是“發(fā)包人使用工程的行為構(gòu)成發(fā)包人對工程質(zhì)量符合約定的認(rèn)可”，那么就應(yīng)該是以“工程質(zhì)量符合約定”為法律效果，排除承包人給付不符合約定的違約責(zé)任，但是在發(fā)包人使用時，部分隱蔽的質(zhì)量問題尚未出現(xiàn)，發(fā)包人對工程質(zhì)量的認(rèn)可并不能及于隱蔽瑕疵。僅以發(fā)包人存在使用工程行為就直接排除發(fā)包人就隱蔽質(zhì)量問題請求保修的權(quán)利，這樣的規(guī)定不具有正當(dāng)性。

就筆者討論的第十四條第二句的法理基礎(chǔ)問題，有最高院的法官認(rèn)為，承包人需要就主體工程和結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)保修責(zé)任是法律的強制性規(guī)定，其要求承包人必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量在建筑物合理使用壽命內(nèi)不能出現(xiàn)問題，這是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質(zhì)量保證義務(wù)。[4]但是該解釋仍存在明顯的缺陷：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定了法定最低保修期限，該期限針對的項目并不限于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，就屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏、供熱與供冷系統(tǒng)、電氣管線、排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，承包人也需要承擔(dān)法定的保修義務(wù)。為何第十四條僅僅就地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的保修義務(wù)進(jìn)行保留？

綜上所述，第十四條最大的問題在于法理不清、邏輯混亂，導(dǎo)致法官在適用時無所適從，再加上存在表達(dá)冗余、用語模糊的問題，法官可以隨意地按照自己的理解來解釋第十四條，這兩個原因結(jié)合導(dǎo)致了司法裁判迥異的問題。

四、擅自使用未驗收工程裁判路徑的檢視

筆者擬就第十四條應(yīng)該承載的法律規(guī)則進(jìn)行探究，以應(yīng)然的法律規(guī)則來指導(dǎo)法條文義的解釋，以求矯正第十四條出現(xiàn)的法條文義對法律規(guī)則的偏離。在對大量的案件的裁判文書進(jìn)行研究之后，筆者對法官適用第十四條的裁判路徑進(jìn)行了總結(jié)。就第十四條背后的法律規(guī)則，實務(wù)界存在以下幾種觀點。

（一）擬制驗收說

擬制驗收說認(rèn)為，在承包人拖延驗收的情形下，如果經(jīng)過一定期間不視為工程已經(jīng)驗收，將會放縱發(fā)包人不符合誠實信用原則的行為，有害于承包人的合理利益?；诜砂捕ㄐ院统邪诵刨?yán)娴囊?，該情形下的法律關(guān)系需要盡快確定下來，不能一直處于懸而不決的狀態(tài)，所以如果承包人遲遲不予驗收，《建設(shè)工程司法解釋（一）》擬制該情形為工程已經(jīng)竣工驗收合格，故發(fā)包人無權(quán)主張質(zhì)量不符合約定之責(zé)任。從比較法上觀察，德國《工程合同法和買賣法瑕疵責(zé)任改革法》（Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur kaufrechtlichen M?ngelhaftung）第640條第2款規(guī)定：“…期限經(jīng)過， 定作人未能指明至少一項缺陷，卻拒絕驗收，則視為已驗收。”擬制驗收說具有一定的合理性，但仍具有不可回避的障礙。首先是法律擬制立法技術(shù)的適用范圍不應(yīng)包括事實認(rèn)定?？疾旆蓴M制的歷史發(fā)展脈絡(luò)，法律擬制早期主要適用于擴大法律的適用范圍。近代學(xué)者傾向于認(rèn)為，擬制是發(fā)展法律的立法技術(shù)。是避免繁瑣的立法技術(shù)[5]。因此，有學(xué)者認(rèn)為，擬制針對的是法律的適用范圍，將原本不屬于某法律適用范圍的事物，納入到法律的適用范圍，進(jìn)而柔性的發(fā)展法律[6]?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第十四條并非對法律適用范圍的拓展，而是對事實認(rèn)定的擬制，天然與法律擬制的立法技術(shù)不相符合。其次是法律擬制的效果與客觀事實之間的矛盾。按照學(xué)界的通說觀點，法律擬制的結(jié)果是不可推翻的[7]。而工程驗收合格應(yīng)是有明確真假界限的事實問題，將客觀上未竣工驗收合格的工程在法律上擬制為合格工程有違事實的真實性。

具體到第十四條，立法者采取特定立法技術(shù)的原因在于，防止不合格工程流入市場影響質(zhì)量安全。因發(fā)包人使用了未經(jīng)竣工驗收或者竣工驗收不合格的工程，罔顧了公共安全的需要，法律對其進(jìn)行否定性評價，就其使用的部分，發(fā)包人不得主張承包人承擔(dān)質(zhì)量不符合約定之責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利喪失的法律后果。筆者認(rèn)為，該觀點存在一定的問題。理由在于，民法是處理平等主體之間民事法律關(guān)系的法律，每個人可以得其所應(yīng)得是民法適用應(yīng)該追求的目標(biāo)。而懲罰性的法條是以違反公平原則為手段以達(dá)到維護社會秩序之目的，其天然與民法的公平正義和誠實信用原則不相融合，故解釋者不應(yīng)該輕易地將法條解釋為具有懲罰性。再者，相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)就發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而使用的情形進(jìn)行否定評價，發(fā)包人需要就此承擔(dān)行政責(zé)任，并無在民法中額外懲罰發(fā)包人的必要。

（二）可推斷之意思表示

有學(xué)者認(rèn)為，盡管沒有發(fā)生合同約定的最終驗收，但如果定作人一直在使用承攬物，經(jīng)過了相當(dāng)?shù)臅r間，且該使用系合于既定用途的利用，那么即便定作人沒有以語言形式表達(dá)驗收合格，也推斷為存在默示驗收[8]。而第十四條規(guī)定的正是發(fā)包人以使用建設(shè)工程的方式表達(dá)了驗收合格的意思。德國的判例認(rèn)為，默示驗收是對定作人實施的、能夠清楚表明其認(rèn)可工作基本符合合同約定的、具有決定意義的行為，不以定作人對其意思表示中的效果意思的認(rèn)識為必要[9]。與此類似，最高院法官認(rèn)為，發(fā)包人使用工程是以積極的行為對工程質(zhì)量進(jìn)行了認(rèn)可。在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用時，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能會存在質(zhì)量問題，在這種情況下仍然使用工程，可以認(rèn)為發(fā)包人自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任[10]。

筆者認(rèn)為，默示意思表示的正當(dāng)性在于行為人的某行為引起了相對人的信賴，因而行為人要承擔(dān)外觀責(zé)任[11]。解釋默示意思表示應(yīng)該采取“合理信賴”標(biāo)準(zhǔn)，即一個理性人對行為人的行為所做出的是否存在意思表示以及意思表示內(nèi)容的判斷。在發(fā)包人擅自使用的情形下，很難認(rèn)為發(fā)包人使用工程的行為會形成發(fā)包人承認(rèn)工程質(zhì)量合格的外觀。首先，從表示行為出發(fā)，承包人不會因為發(fā)包人的使用行為而信賴發(fā)包人已經(jīng)認(rèn)可了工程符合質(zhì)量約定。根據(jù)《建筑法》第六十一條之規(guī)定，建筑工程需要經(jīng)過竣工驗收合格后，方可交付使用。對于建設(shè)工程而言，竣工驗收是法定的必經(jīng)程序。《民法典》第七百九十九條就驗收程序有規(guī)定，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)該按照約定及時組織工程驗收，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。驗收的過程是對施工單位履行成果的評定過程，施工單位天然應(yīng)該信賴的是只有竣工驗收合格后，其履行成果才獲得了建設(shè)單位的認(rèn)可，僅僅因為建設(shè)單位就工程的使用尚不足以使其產(chǎn)生對建設(shè)單位認(rèn)可工程符合要求的合理信賴。其次，即使承包人就發(fā)包人的使用行為產(chǎn)生了信賴，該信賴也是不合理的。使用是一個動詞，實踐中部分法院認(rèn)為即使是短期的使用也構(gòu)成擅自使用。在發(fā)包人短期使用工程時，根本不可能細(xì)致地了解工程如同驗收時一樣。驗收的項目多，持續(xù)時間長，需要發(fā)包人召集設(shè)計、勘查、施工、監(jiān)理等單位共同進(jìn)行竣工驗收，在綜合有關(guān)單位的認(rèn)定意見后才能認(rèn)定工程是否驗收合格[12]。短期的使用行為不足以使發(fā)包人充分地了解工程質(zhì)量的情況，而承包人僅僅因為短期使用行為就相信發(fā)包人認(rèn)可了其成果，該信賴不具有合理性，不應(yīng)得到保護。最后，如果發(fā)包人使用工程的行為構(gòu)成默示的認(rèn)可，那么在后續(xù)發(fā)包人主張使用行為并不能體現(xiàn)出其內(nèi)心真意，存在重大誤解的情形，以請求撤銷該默示意思表示時，法院應(yīng)該審查其行為是否構(gòu)成重大誤解，但是實踐中法院卻往往不會予以審查。可見，部分法院也并未將發(fā)包人的使用行為作為默示的意思表示處理。

五、擅自使用未驗收工程裁判路徑的重塑

懲罰性失權(quán)說錯誤地將懲罰性的觀點引入對民法法條的解釋過程中，違背了民法的公平正義精神。而默示驗收說忽視了建設(shè)工程的特殊性，即建設(shè)工程需經(jīng)過法定竣工驗收程序后才能被認(rèn)定為質(zhì)量合格工程。以上觀點均存在不合理之處。

（一）義務(wù)到期說

本文認(rèn)為，《建設(shè)工程司法解釋》第十四條與《合同法》第四十五條第二款一方當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就之規(guī)定具有相同的法理內(nèi)核。任何人都不應(yīng)該從自己不誠實、不信用的行為中獲利。當(dāng)一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就時，法律關(guān)系不依賴該條件成就，以作為對違反誠實信用原則一方當(dāng)事人的制裁[13]。如果發(fā)包人使用工程的行為持續(xù)了一段時間，發(fā)包人客觀上從使用工程的行為中受益，具有推遲驗收以達(dá)到延遲工程款付款義務(wù)履行之主觀不正當(dāng)?shù)目赡?，那么發(fā)包人和承包人之間的關(guān)系不受驗收的影響，承包人付款義務(wù)到期。

具體理由在于：第一，在建設(shè)工程合同中，承包人價款請求權(quán)的發(fā)生有賴于發(fā)包人對于工程的驗收。建設(shè)工程合同中承包人的給付義務(wù)為結(jié)果義務(wù)。承包人需保證承攬的建設(shè)工程的質(zhì)量符合合同或者相關(guān)法律法規(guī)的質(zhì)量要求。在工程驗收合格后，承包人的給付義務(wù)才能被認(rèn)定為已全面履行，且在一般情形下僅在發(fā)包人對工程進(jìn)行驗收后，承包人方可以主張價款。因此，在該種權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)下，承包人的價款請求權(quán)的發(fā)生需要工程驗收合格條件之成就。第二，發(fā)包人使用未竣工工程以達(dá)到拖延驗收目的的行為是在阻止條件成就。如果工程已經(jīng)滿足了質(zhì)量要求，基本符合竣工驗收合格的條件，那么發(fā)包人不正當(dāng)阻止驗收的行為阻礙了條件的發(fā)展軌跡，造成本來應(yīng)竣工驗收的工程現(xiàn)在尚未竣工驗收。發(fā)包人拖延驗收的行為與條件未成就之間存在因果關(guān)系。第三，發(fā)包人使用工程拖延驗收的行為為不正當(dāng)行為。發(fā)包人使用工程，獲得了工程所帶來的利益，同時也達(dá)到了拖延給付工程款的目的。該種行為為違背誠實信用原則的不正當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。第四，發(fā)包人的拖延行為在先，雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不應(yīng)受到工程未驗收的影響，發(fā)包人應(yīng)該承擔(dān)工程款的支付義務(wù)。這是本文觀點與擬制驗收說相異之處。擬制驗收說基于法律安定性的要求，認(rèn)為當(dāng)發(fā)包人拖延驗收時，法律擬制發(fā)生驗收的法律效果。但是這樣的擬制會產(chǎn)生邏輯矛盾，無法形成妥善、完滿的解釋。本文認(rèn)為，任何人不得從自己的不當(dāng)行為中獲利是誠實信用原則的基本要求，所以法律規(guī)定把驗收合格這一條件從雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系中排除，發(fā)包人的義務(wù)因此加速到期。

（二）構(gòu)成要件

《建設(shè)工程司法解釋》第十四條的法理基礎(chǔ)在于不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，所以《建設(shè)工程司法解釋》第十四條存在一個前提性條件，即發(fā)包人驗收義務(wù)成就。具體而言，承包人需要以符合合同、法律要求的方式完成全部工程及有關(guān)工作，提交竣工報告和竣工資料，對發(fā)包人進(jìn)行工程竣工之通知。其中有爭議的地方在于，承包人需要完成工作至何等程度，發(fā)包人的驗收義務(wù)才發(fā)生？有學(xué)者認(rèn)為，承包人應(yīng)該完全按照合同約定和法律規(guī)定的質(zhì)量要求完成建設(shè)工程，發(fā)包人才具有驗收工程的義務(wù)。筆者認(rèn)為，僅在工程具有重大瑕疵，以至于不能實現(xiàn)合同目的之時，發(fā)包人方可以拒絕履行驗收義務(wù)。如果工程僅具有一些非重大瑕疵，發(fā)包人完全可以在驗收時提出保留瑕疵的追究權(quán)利，進(jìn)而要求承包人在驗收后的一定期限內(nèi)就不符合約定之處進(jìn)行整改，以保護承包人免受與具體合同目的無關(guān)的、不合比例的推遲驗收的影響。在英美法系的工程判例中，建設(shè)工程完工一般采取“實質(zhì)竣工”（practical completion）原則，以工程已經(jīng)能為實現(xiàn)業(yè)主利益、達(dá)到預(yù)期目的的使用。即使有一部分細(xì)微的項目尚未完成，實質(zhì)竣工已經(jīng)實現(xiàn)，業(yè)主不得拒絕對實質(zhì)完工的工程付款[14]。德國2018年1月1日頒布實施的《工程合同法和買賣法瑕疵責(zé)任改革法》中的第640條第1款，規(guī)定了定作人驗收義務(wù)產(chǎn)生的條件，即當(dāng)承攬人完成符合合同的工作時，定作人才有驗收義務(wù)，而在非重大瑕疵的情形下，定作人不得拒絕驗收。

第二，發(fā)包人使用了未驗收工程。發(fā)包人如何使用工程會構(gòu)成第十四條的使用行為在實踐中有爭議。有的法官認(rèn)為，使用行為指的是對未竣工驗收工程的任何利用行為，包括修理、加工等行為。如江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院在（2016）蘇11民終253號民事判決書中所述，“趙衛(wèi)兵在江蘇華偉佳施工完畢后應(yīng)當(dāng)組織驗收，但趙衛(wèi)兵在未對江蘇華偉佳所施工工程組織驗收的情況下進(jìn)行下道工序的施工，可以認(rèn)定趙衛(wèi)兵擅自使用該工程?！惫P者認(rèn)為，發(fā)包人使用工程的行為應(yīng)該是指以符合工程建設(shè)目的之方式對工程進(jìn)行使用的行為，不包括試運行以及其他不符合工程目的的使用行為。

第三、發(fā)包人使用未驗收工程經(jīng)過一定期間。擬制意思表示的核心構(gòu)成要件還是在于時間的經(jīng)過，發(fā)包人的使用行為僅僅具有輔助衡量的意義。使用行為僅可以作為一個因素納入到時間經(jīng)過的考量中，也就是說，在發(fā)包人使用了工程的情形下，比單純的拖延驗收而不使用工程的發(fā)包人具有更大的主觀惡性，所以經(jīng)過的時間上應(yīng)該短于未使用的情形。臺灣高等法院判決持該種觀點，認(rèn)為“上訴人所為違反系爭契約…之規(guī)定，致被上訴人就系爭先行使用部分，無從依約起算保固期，堪忍上訴人以不作為之方式拒不驗收，系以不正當(dāng)行為阻止被上訴人就工程完工后起算保固期之停止條件成就，視為停止條件已成就?！鳖愃频呐袥Q還有臺灣高等法院102年度建上易字第9號民事判決、臺灣高等法院103年度建上字第147號民事判決。

（三）法律效果

發(fā)包人使用未竣工工程的行為僅能產(chǎn)生有限的法律后果，對《建設(shè)工程司法解釋》第十四條中的“使用部分質(zhì)量不符合約定”的權(quán)利有必要進(jìn)行限縮解釋，以基本文義為解釋的基礎(chǔ)，進(jìn)而將有悖于民法精神和目的的部分排除出文義的范圍[15]，以使《建設(shè)工程司法解釋》第十四條的規(guī)定能夠公平正義地調(diào)整發(fā)包人和承包人之間的法律關(guān)系。具體而言，發(fā)包人使用未驗收工程后會產(chǎn)生以下法律效果：

第一，證明責(zé)任之轉(zhuǎn)移。在發(fā)包人使用工程之前，承包人應(yīng)該承擔(dān)工程質(zhì)量的證明責(zé)任，舉證證明其提供的工程符合合同約定和法律規(guī)定之要求，如果其不能完成其舉證義務(wù)，那么需要承擔(dān)履行不符合要求之違約責(zé)任。而在發(fā)包人拖延驗收或者使用工程之后，部分工程因期間經(jīng)過、證明資料滅失、使用致使磨損等原因，發(fā)包人難以舉證證明，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移之時工程質(zhì)量符合合同約定或者法律規(guī)定，而該種證明不能是因為發(fā)包人的不正當(dāng)行為致使，如果仍然由發(fā)包人承擔(dān)證明不能的責(zé)任，將會違反基本的誠實信用原則，故在該情形下，應(yīng)該由發(fā)包人舉證現(xiàn)存的質(zhì)量問題是因為承包人的履行不完全所致，并且承擔(dān)舉證不能時的法律后果。如果因為發(fā)包人的使用、拖延行為致使無法通過鑒定以辨別某質(zhì)量不符合約定是因承攬人履約不符合約定或是因發(fā)包人使用工程致使工程被損耗、折舊、破壞，那么發(fā)包人需承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，自行承擔(dān)修復(fù)的費用。

第二，工程風(fēng)險之轉(zhuǎn)移。在發(fā)包人使用了未驗收的建設(shè)工程之后，建設(shè)工程因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的風(fēng)險而損毀、滅失時，價金風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人仍然需要給付工程款項。理由在于，發(fā)包人已經(jīng)以符合工程建設(shè)目的之方式對工程進(jìn)行了使用，事實上獲得了建設(shè)工程帶來的利益，根據(jù)利益之所在即為風(fēng)險之所在的原則，發(fā)包人需要承擔(dān)與其使用行為相對應(yīng)的風(fēng)險。

第三，發(fā)包人喪失履行抗辯權(quán)，無權(quán)拒絕支付工程款。在建設(shè)工程合同中，承包人給付符合標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程的義務(wù)與發(fā)包人給付工程款義務(wù)之間存在對待給付關(guān)系，在雙方當(dāng)事人未對義務(wù)的履行順序另有約定的情況下，承包人應(yīng)當(dāng)先行履行其義務(wù)。在承包人給付的工程經(jīng)驗收合格后，發(fā)包人的給付工程價款義務(wù)方成就。通說認(rèn)為，承攬人的交付建設(shè)工程的義務(wù)與發(fā)包人的給付義務(wù)之間存在同時履行的關(guān)系，[16]發(fā)包人未支付工程款的，承包人有權(quán)就建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)。在已經(jīng)事實上使用了建設(shè)工程的情況下，發(fā)包人無權(quán)就承包人請求支付工程價款的請求行使抗辯權(quán)。

第四，發(fā)包人未喪失質(zhì)量不符合約定之違約責(zé)任請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，在發(fā)包人遲延驗收之時，應(yīng)該類推適用《合同法》第158條買賣合同中的檢驗期間規(guī)則。理由是承攬合同中的質(zhì)量不符合約定的責(zé)任與買賣合同中物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任具有內(nèi)在的一致性。也就是說，在適當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)，發(fā)包人沒有對標(biāo)的物進(jìn)行檢驗或者已經(jīng)檢驗，但是沒有將檢驗過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵通知承包人，此時應(yīng)參照《合同法》第158條，發(fā)包人怠于通知的，擬制為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。即使質(zhì)量實際上不符合約定之要求，發(fā)包人也無權(quán)就質(zhì)量問題請求承包人承擔(dān)合同履行不符合約定之違約責(zé)任。

筆者認(rèn)為，在發(fā)包人擅自使用未驗收工程的情形下，發(fā)包人仍有權(quán)在缺陷責(zé)任期間內(nèi)主張質(zhì)量不符合約定之違約責(zé)任。在缺陷責(zé)任期間內(nèi)，工程由于承包人的材料、設(shè)備或工藝不符合合同要求產(chǎn)生的缺陷，由承包人承擔(dān)修復(fù)的義務(wù)。如果工程在保修期內(nèi)發(fā)生了承包人保修范圍內(nèi)的缺陷時，承包人需要承擔(dān)保修責(zé)任。承包人的維修責(zé)任和保修責(zé)任不會因為發(fā)包人的擅自使用行為而被免除。

注 釋：

① 《建設(shè)工程管理條例》第58條：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款;造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）未組織竣工驗收，擅自交付使用的;（二）驗收不合格，擅自交付使用的。”

② 河南省高級人民法院（2011）豫法民二終字第137號。

③ 《最高人民法院關(guān)于如何理解<建筑安裝工程承包合同條例>第十三條規(guī)定的征求意見函》：“…一種意見認(rèn)為，只要工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，從發(fā)包方提前使用或擅自動用時開始，產(chǎn)生的一切質(zhì)量問題均應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任…工程質(zhì)量問題應(yīng)該由造成工程質(zhì)量問題的一方承擔(dān)責(zé)任。但建筑工程應(yīng)該進(jìn)行驗收才能使用，是國家有關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在工程未經(jīng)驗收的情況下，只要發(fā)包方提前使用或擅自動用未驗收工程，就應(yīng)該由其承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

④ 江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第0612號。

⑤ 重慶市高級人民法院（2012）渝高法民終字第00175號。

⑥ 《民法典》第八百零一條：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

⑦ 持承包人應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任觀點的裁判文書：四川省高級人民法院（2018）川民再750號、湖北省高級人民法院（2018）鄂民終27號、中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民申5782號、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院民事判決書（2016）兵民初2號。

⑧ 江蘇省高級人民法院在（2015）蘇民終字第0612號。

⑨ 認(rèn)為承包人不承擔(dān)返修責(zé)任的裁判文書：甘肅省高級人民法院（2017）甘民初138號、黑龍江省高級人民法院（2018）黑民終492號、吉林省高級人民法院（2019）吉民終316號、山東省高級人民法院（2020）魯民終265號。

⑩ 最高人民法院（2016）最高法民申2097號。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十一條：“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

《建筑工程質(zhì)量管理條例》第四十條：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

《民法典》第七百九十九條：建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

《合同法》第四十五條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?/p>

《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案》第III-1：106條;《國際商事合同通則》（2010）第5：3：3條。

臺灣高等法院106年度建上字第22號。

北京市第一中級人民法院（2017）京01民終3914號。

參考文獻(xiàn)：

[1][4][10] 人民法院出版社.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與使用;簡明版及配套規(guī)定[M].北京：人民法院出版社，2018：211-222.

[2] 寧紅麗.論承攬人瑕疵責(zé)任的形式及其順位[J].法商研究，2013，30（06）：103-112.

[3] 羅傳賢.立法學(xué)實用辭典[M].五南圖書出版股份有限公司，2014：209-300.

[5] [德]卡爾·拉倫茨.陳愛娥，譯.法學(xué)方法論[M].商務(wù)印書館，2005.

[6] 紀(jì)格非.論法律推定的界域與效力——以買受人檢驗通知義務(wù)為視角的研究[J]，現(xiàn)代法學(xué)，2020，42（06）：17-31.

[7] 盧鵬.擬制問題研究[M].上海人民出版社，2009：100-150.

[8] 黃喆.《合同法》第261條（工作成果的交付與驗收）評注[J].法學(xué)家，2020（02）：175-190+196.

[9] 黃喆.民法典背景下承攬合同驗收制度的教義學(xué)展開[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020，41（4）：46-54.

[11] 周清華、任憲龍.“默示意思自治”解析[J].法學(xué)雜志，2008，（6）：14-16.

[12] 馬駿駒，余延滿.民法原論[M].法律出版社.

[13] 翟遠(yuǎn)見.《合同法》第45條（附條件合同）評注[J].法學(xué)家，2018：170-191.

[14] 代瑞.我國建設(shè)工程竣工標(biāo)準(zhǔn)的選擇——兼論實質(zhì)竣工原則[J].理論與現(xiàn)代化，2013，（5）：34-39.

[15] 洪律修.論定作人不為驗收及遲延驗收之民事責(zé)任[J].臺灣法律專欄，2019，（4）：200-211.

[16] 王洪亮.《合同法》第66條同時履行抗辯權(quán)評注[J].法學(xué)家，2017，（2）：163-176.