吳華

案件來源

安徽省蚌埠市中級人民法院（2021）皖03民終3358號《民事判決書》

詳見中國裁判文書網(wǎng)https：// wenshu.court.gov.cn/website/ wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htm l？docId=48dd497c47b140729aceadf60 0b3656f

案件經(jīng)過

法院查明的案件事實(shí)為，2020年9月，安徽建工集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“建工公司”）發(fā)布固鎮(zhèn)縣城南生態(tài)區(qū)路網(wǎng)PPP項(xiàng)目瀝青工程（以下簡稱“涉案項(xiàng)目”）招標(biāo)文件，對涉案項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，預(yù)估金額3912.4萬元，投標(biāo)保證金50萬元。投標(biāo)投標(biāo)保證金不予退還的情形有：……（4）投標(biāo)人在投標(biāo)過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)并查證屬實(shí)的。固鎮(zhèn)縣聚城建設(shè)工程有限公司（以下簡稱“聚城公司”）于2020年9月28日繳納投標(biāo)保證金50萬元，2020年9月30日前提交的投標(biāo)文件的投標(biāo)函中表示“……研究上述招標(biāo)文件的投標(biāo)須知、合同條款、圖紙和工程建設(shè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其他有關(guān)文件后，我方接受上述文件要求。”

2020年10月10日，建工公司向聚城公司發(fā)出《關(guān)于要求提交相關(guān)資料原件核驗(yàn)的通知》，主要要求聚城公司在2020年10月14日15：00前提交其在招標(biāo)文件中提供的2020年5月22日與上海亞太集體有限公司簽訂的總價為2242.2萬元的大理市綜合官網(wǎng)二期工程瀝青砼攤鋪工程的合同、結(jié)算資料、增值稅發(fā)票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、銀行流水（加蓋銀行章）等相關(guān)證明材料原件，同時提交加蓋公章的彩色影印件，否則有權(quán)認(rèn)定聚城公司存在虛假資料投標(biāo)行為。

2020年10月15日，因聚城公司并未提供上述資料，建工公司向聚城公司發(fā)出《關(guān)于投標(biāo)文件相關(guān)情況判定的函告》（以下簡稱《函告》），主要載明聚城公司未按要求提供上述資料，判定聚城公司存在提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)的違規(guī)行為，如聚城公司對以上結(jié)論有異議，請攜帶相關(guān)證明材料于2020年10月16日11：00前至合肥市招標(biāo)中心進(jìn)行澄清說明，若聚城公司未按要求辦理或證明材料不能對以上問題澄清說明，則視為聚城公司認(rèn)同存在提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)的結(jié)論。

2020年10月16日，建工公司向聚城公司發(fā)出《處理決定書》，主要內(nèi)容為，截止到2020年10月16日11：00，聚城公司未對提供虛假材料等弄虛作假方式投標(biāo)的結(jié)論進(jìn)行澄清，現(xiàn)根據(jù)招標(biāo)文件3.4.5第（4）款規(guī)定以及《函告》要求，判斷聚城公司該項(xiàng)目投標(biāo)存在提供虛假材料等弄虛作假方式投標(biāo)的違規(guī)行為，并作出如下處理：1.不予退還投標(biāo)保證金；2.自2020年10月19日至2021年10月18日暫停在建工公司進(jìn)行投標(biāo)。

因建工公司未退還50萬元投標(biāo)保證金，聚城公司遂起訴。庭審中，法院要求聚城公司提交其在招標(biāo)文件中提供的2020年5月22日上海亞太集體有限公司簽訂的總價為2242.2萬元的大理市綜合官網(wǎng)二期工程瀝青砼攤鋪工程的合同、結(jié)算資料、增值稅發(fā)票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、銀行流水（加蓋銀行章）等相關(guān)證明材料原件，庭審后聚城公司回復(fù)沒有找到相關(guān)資料。

法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為：

招標(biāo)文件對于聚城公司具有約束力，雙方已經(jīng)就投標(biāo)保證的條款達(dá)成合意。建工公司發(fā)出的招標(biāo)文件屬于邀約邀請，招標(biāo)文件中明確載明投標(biāo)保證金50萬元，若投標(biāo)人發(fā)生任何以下任一種情況，其繳納的投標(biāo)保證金將不予退還：……（4）投標(biāo)人在投標(biāo)過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)并查證屬實(shí)的。聚城公司根據(jù)上述招標(biāo)文件繳納了保證金50萬元并提交投標(biāo)文件，該投標(biāo)文件中表明“……研究上述招標(biāo)文件的投標(biāo)須知、合同條款、圖紙和工程建設(shè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其他有關(guān)文件后，我方接受上述文件要求?！蓖稑?biāo)文件屬于要約，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效，建工公司收到了投標(biāo)文件，雙方關(guān)于投標(biāo)保證金的條款已經(jīng)達(dá)成合意。

但是，投標(biāo)保證金是指投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人出具的，以一定金額表示的、約束自己履行投標(biāo)義務(wù)的一種擔(dān)保，其實(shí)質(zhì)是為了避免因投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)隨意撤銷投標(biāo)、中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同等行為給招標(biāo)人造成損失。其目的是維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)關(guān)系、保證招標(biāo)投標(biāo)活動順利進(jìn)行。依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，投標(biāo)保證金不予退還的情形有兩種：一是投標(biāo)截止后，投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的；二是中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的。同時，由國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部等九部委聯(lián)合編制的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的“投標(biāo)人須知”投標(biāo)保證金不予退還的情形也僅有兩種，與上述規(guī)定情形一致。在九部委隨后聯(lián)合頒布的第56號令《〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件〉和〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件〉試行規(guī)定》中，對《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的使用作出了明確要求：行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的“投標(biāo)人須知”（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）。而本案建工公司提供的招標(biāo)公告除法定不予退還投標(biāo)保證金的兩種情形外，增加了“投標(biāo)人在投標(biāo)過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)并查證屬實(shí)的”的內(nèi)容。該內(nèi)容明顯加重了投標(biāo)人的責(zé)任，也不符合上述法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，且與九部委第56號令中如何引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的要求相悖。

依照《民法總則》第六條、第七條規(guī)定，聚城公司在投標(biāo)過程中弄虛作假，違反誠信原則，擾亂招標(biāo)投標(biāo)市場，對于其他合規(guī)投標(biāo)人也造成一定不利影響，如果不予懲戒將造成不良的示范效應(yīng)，聚城公司理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然雙方對于投標(biāo)保證金的條款已經(jīng)達(dá)成合意，但該不予退還保證金的條款實(shí)質(zhì)是一種具有懲罰性質(zhì)的違約條款，如果因?yàn)榫鄢枪具`反誠信原則的違約行為而不返還聚城公司高達(dá)50萬元的投標(biāo)保證金，在建工公司沒有證據(jù)證明其實(shí)際損失的情況下，建工公司將因此獲得大額利益，雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，不符合公平原則，故酌定建工公司退還45萬元投標(biāo)保證金給聚城公司，對聚城公司要求建工公司支付利息的訴訟請求不予支持。

綜上，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，一審法院判決：被告建工公司于本判決生效之日起十日內(nèi)退還保證金45萬元給原告聚城公司；駁回原告聚城公司其他訴訟請求。

二審中各方的觀點(diǎn)：

建工公司上訴的理由：1.一審法院適用法律錯誤，應(yīng)依法改判。首先，本案案由不是締約過失責(zé)任糾紛，而是招標(biāo)投標(biāo)合同糾紛。其次，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和需求編制與項(xiàng)目特點(diǎn)和需求有關(guān)的招標(biāo)文件。被上訴人作為投標(biāo)人出具的投標(biāo)文件明確響應(yīng)了招標(biāo)文件的要求，招投標(biāo)文件對雙方即具有約束力，涉案項(xiàng)目招標(biāo)文件明確記載：投標(biāo)人在投標(biāo)過程中以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)并查證屬實(shí)的，其繳納的投標(biāo)保證金將不予退還。被上訴人向上訴人提交的投標(biāo)文件明確表示接受招標(biāo)文件的各項(xiàng)要求，從未對投標(biāo)保證金條款提出任何異議，該合意內(nèi)容系雙方真實(shí)意思表示，亦不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，依法成立并生效，對雙方均具有約束力。再其次，雖然法律法規(guī)沒有對投標(biāo)保證金的具體數(shù)額作出規(guī)定，但住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)辦法》規(guī)定，一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過50萬元；國家發(fā)展改革委等七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，投標(biāo)保證金不得超過項(xiàng)目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元。根據(jù)上述文件規(guī)定，投標(biāo)保證金最高不超過80萬元。綜上，在案涉招標(biāo)項(xiàng)目預(yù)估金額高達(dá)3912.4萬元的情況下，上訴人確定案涉招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)保證金為50萬元并無不當(dāng)，上訴人收取聚城公司50萬元投標(biāo)保證金即是雙方的合意也不違反法律規(guī)定。最后，一審法院認(rèn)定聚城公司在投標(biāo)過程中弄虛作假、違反誠信原則，擾亂招標(biāo)投標(biāo)市場，聚城公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，上訴人沒收聚城公司投標(biāo)保證金50萬元，符合雙方在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中投標(biāo)保證金的約定和法律關(guān)于定金罰則的規(guī)定。一審判決結(jié)果卻酌定上訴人退還50萬元投標(biāo)保證金中的45萬元給聚城公司，僅要求聚城公司承擔(dān)5萬元的法律責(zé)任，不僅不符合招投標(biāo)文件的約定和法律規(guī)定，甚至是縱容、鼓勵聚城公司弄虛作假。

被上訴人聚城公司辯稱：1.上訴人認(rèn)為繳納50萬元保證金屬于承諾是對法律的錯誤認(rèn)識，招標(biāo)文件屬于對項(xiàng)目工程的要約邀請，被上訴人提交投標(biāo)書屬于要約，被上訴人中標(biāo)簽訂合同才能屬于承諾，雙方才能簽訂合同成立關(guān)系，因此本案關(guān)于招投標(biāo)事宜是涉案工程的法律關(guān)系仍停留在磋商階段，本案定性為締約過失責(zé)任沒有任何錯誤。2.雙方為平等的法律合同關(guān)系，上訴人雖然是大型國企，但是不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)，既然本案主體之間是締約過失糾紛，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過失給對方造成的損失裁定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，同時上訴人在招標(biāo)文件里以霸王合同條款的形式，超出招投標(biāo)管理?xiàng)l例九部委關(guān)于施工文件的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)行增加投標(biāo)人的義務(wù)，違背公平原則。一審法院判決事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。

二審法院認(rèn)為：

締約過失責(zé)任，是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人因?qū)嵤┻`反誠實(shí)信用原則的行為給對方造成損失后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)一審法院已經(jīng)查明的事實(shí)，聚城公司在建工公司進(jìn)行的招標(biāo)中，存在以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)的違規(guī)行為，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成締約過失。故一審法院將本案案由應(yīng)為締約過失責(zé)任糾紛，并無不當(dāng)。聚城公司在本案招投標(biāo)中的違規(guī)行為并非法定不予退還投標(biāo)保證金的情形，一審法院在建工公司并未舉證證實(shí)其實(shí)際損失的情況下，綜合考量本案的案情，為防止當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)明顯失衡，酌定由建工公司退還聚城公司45萬元投標(biāo)保證金，相應(yīng)的利息訴求不予支持，并無不當(dāng)。建工公司上訴主張不應(yīng)全部退還案涉投標(biāo)保證金，并無充分的事實(shí)和法律依據(jù)，明顯超出了聚城公司因其違規(guī)投標(biāo)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的合理范疇，本院不予支持。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

案件評析

筆者認(rèn)為，這份判決是近年來有關(guān)投標(biāo)保證金的判決中最令人匪夷所思的判決。判決反映的法律問題，應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界同仁思考。

第一個問題，招標(biāo)人收取投標(biāo)保證金是民事行為，還是行政處罰？

招標(biāo)人收取投標(biāo)保證金行為的屬性，是判斷其他問題的基礎(chǔ)性問題。若收取投標(biāo)保證金是民事行為，則應(yīng)當(dāng)遵循“法不禁止即自由”的原則，在法律規(guī)定外可以由當(dāng)事人約定不予退還投標(biāo)保證金的其他情形；若是行政處罰，則因其為行政行為，只能由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人隨意約定。

筆者認(rèn)為，在招標(biāo)過程中，招標(biāo)人與投標(biāo)人締結(jié)兩種合同。一種是招標(biāo)完成后簽訂的采購合同，即招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂的采購標(biāo)的的合同；另一種是招標(biāo)過程中招標(biāo)人與各投標(biāo)人簽訂的投標(biāo)保證金合同。從締約過程看，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件，既包含邀請潛在投標(biāo)人對采購標(biāo)的（貨物、服務(wù)或者工程）投標(biāo)的要約邀請的內(nèi)容，也包含投標(biāo)保證金的內(nèi)容，如投標(biāo)保證金的金額、交納時間、形式及不予退還的情形等。

針對采購標(biāo)的要約邀請，各投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件為發(fā)出要約，招標(biāo)人確定中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知書時作出承諾，采購合同成立，即多個投標(biāo)人向招標(biāo)人發(fā)出要約，而招標(biāo)人只向中標(biāo)人發(fā)出承諾并簽訂采購合同。

但招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的內(nèi)容，筆者認(rèn)為不是要約邀請，而是要約。根據(jù)《民法典》第四百七十二條的規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：一是內(nèi)容具體確定；二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。招標(biāo)文件有關(guān)投標(biāo)保證金的內(nèi)容可以理解為是招標(biāo)人希望與投標(biāo)人訂立投標(biāo)保證金合同的意思表示，并且投標(biāo)保證金的金額、交納時間、形式、不予退還的情形等均具體確定，一經(jīng)投標(biāo)人承諾，招標(biāo)人即受該意思表示約束。因此，招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的內(nèi)容是要約。投標(biāo)人以繳納投標(biāo)保證金的行為作出承諾，即根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)保證金的金額、交納時間、形式等向招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)繳納投標(biāo)保證金，并在投標(biāo)文件中提供遞交投標(biāo)保證金的銀行匯款憑證、基本賬戶證明等材料。只要投標(biāo)人繳納投標(biāo)保證金，招標(biāo)人與各個投標(biāo)人有關(guān)投標(biāo)保證金的合同成立并生效。如果投標(biāo)人出現(xiàn)不予退還投標(biāo)保證金的情形，招標(biāo)人不予退還投標(biāo)保證金，則是投標(biāo)保證金合同履行。

從上述締約過程看，投標(biāo)保證金合同是招標(biāo)人與投標(biāo)人雙方合意的結(jié)果，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確發(fā)出締結(jié)投標(biāo)保證金合同的要約，投標(biāo)人以繳納投標(biāo)保證金的形式作出承諾。雖然投標(biāo)保證金是招標(biāo)人單方確定，投標(biāo)人沒有協(xié)商的權(quán)利，但投標(biāo)人若認(rèn)為投標(biāo)保證金金額過高，可以不參與投標(biāo)，投標(biāo)人有選擇權(quán)。另一方面，由于投標(biāo)保證金合同是格式合同，由招標(biāo)人單方制定，故為防止招標(biāo)人濫用權(quán)利，損害投標(biāo)人的利益，法律對投標(biāo)保證金作出限制性規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的2%?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)辦法》規(guī)定，投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過50萬元；國家發(fā)展改革委等七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，投標(biāo)保證金不得超過項(xiàng)目估算價的2%，但最高不得超過80萬元。只要招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)保證金未超過規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。本項(xiàng)目的招標(biāo)估算價為3912.4萬元，投標(biāo)保證金不應(yīng)超過2%即78.248萬元，而招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)保證金是50萬元，符合法律規(guī)定。

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。構(gòu)成行政處罰的要件有：實(shí)施行政處罰的是行政機(jī)關(guān)，行政處罰針對的是公民、法人或者其他組織的違法行為，行政處罰是減損權(quán)益或者增加義務(wù)的懲戒行為。而招標(biāo)人不是行政機(jī)關(guān)，并且法律未規(guī)定招標(biāo)人收取投標(biāo)保證金是違法行為。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十六條，招標(biāo)人超過本條例規(guī)定的比例收取投標(biāo)保證金的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。因而只有在招標(biāo)人超過法律規(guī)定的2%的比例收取投標(biāo)保證金時才是違法行為。招標(biāo)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)收取投標(biāo)保證金是合法行為。

綜上，收取投標(biāo)保證金是招標(biāo)人、投標(biāo)人意思一致的合同行為，是民事行為，而非行政處罰。只是，投標(biāo)保證金合同的特點(diǎn)是單務(wù)合同，投標(biāo)人只有按照招標(biāo)文件規(guī)定繳納投標(biāo)保證金的義務(wù)、并保證不出現(xiàn)不予退還投標(biāo)保證金的情形，而不享有權(quán)利；招標(biāo)人享有收取投標(biāo)保證金的權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)不對等。投標(biāo)保證金合同雖然具有懲戒性，但并不影響其合同屬性，不能將其歸入行政處罰。

第二個問題，除法律規(guī)定外，招標(biāo)文件能否規(guī)定其他不予退還投標(biāo)保證金的情形？

本案中，法院認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的投標(biāo)保證金不予退還的情形有兩種：一是投標(biāo)截止后，投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的；二是中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的。除此之外，招標(biāo)文件不得再制定其他投標(biāo)保證金不予退還的情形。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。

其一，基于上述分析，訂立投標(biāo)保證金合同是民事行為，而非行政行為。民事行為遵循的是“法無禁止即自由”的原則。因此，只要法律未明確禁止，招標(biāo)文件可以規(guī)定其他情形。

其二，實(shí)踐中，不少項(xiàng)目的招標(biāo)文件將投標(biāo)人弄虛作假、串通投標(biāo)等行為列入不予退還投標(biāo)保證金的情形?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件、中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同或者在簽訂合同時提出附加條件或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的情形，與弄虛作假、串通投標(biāo)相比，后者后果更為嚴(yán)重、性質(zhì)更加惡劣。因此，根據(jù)“舉輕以明重”的法律原則，應(yīng)當(dāng)允許招標(biāo)文件將這些行為列入不予退還投標(biāo)保證金的情形。本案中，既然聚城公司投標(biāo)文件中提交了相關(guān)業(yè)績，在招標(biāo)人、法院提出要求查驗(yàn)合同原件時，聚城公司就有義務(wù)、有能力提交合同原件，證明其業(yè)績的真實(shí)性，但聚城公司卻不提交，可以推定其投標(biāo)文件中的業(yè)績?yōu)樘摷?，證明其故意提交虛假材料謀取中標(biāo)。這種做法損害了招標(biāo)人的權(quán)益。

第三個問題，招標(biāo)人收取投標(biāo)人的投標(biāo)保證金，追究的是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任？

一審法院認(rèn)為，建工公司發(fā)出的招標(biāo)文件屬于要約邀請，招標(biāo)文件中明確載明投標(biāo)保證金50萬元。聚城公司根據(jù)招標(biāo)文件繳納了保證金50萬元并提交投標(biāo)文件，投標(biāo)文件屬于要約，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效，建工公司收到了投標(biāo)文件，雙方關(guān)于投標(biāo)保證金的條款已經(jīng)達(dá)成合意。二審法院認(rèn)為，締約過失責(zé)任，是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人因?qū)嵤┻`反誠實(shí)信用原則的行為給對方造成損失后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)一審法院已經(jīng)查明的事實(shí)，聚城公司在建工公司進(jìn)行的招標(biāo)中，存在以提供虛假資料等弄虛作假方式投標(biāo)的違規(guī)行為，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成締約過失。故一審法院將本案案由定為締約過失責(zé)任糾紛，并無不當(dāng)。

筆者認(rèn)為，一審法院觀點(diǎn)錯誤之處在于，未區(qū)分采購合同標(biāo)的的要約、承諾與收取投標(biāo)保證的要約、承諾。對于采購標(biāo)的而言，招標(biāo)文件只是明確本項(xiàng)目的估算價、采購產(chǎn)品的技術(shù)及服務(wù)需求等內(nèi)容，這些內(nèi)容并不確定，要以投標(biāo)文件的內(nèi)容為準(zhǔn)，因而不是要約，而是要約邀請；投標(biāo)文件有關(guān)投標(biāo)報(bào)價、投標(biāo)產(chǎn)品的品牌及型號、服務(wù)方案等內(nèi)容均是具體確定的，故而投標(biāo)文件是對采購標(biāo)的發(fā)出的要約；招標(biāo)人以中標(biāo)通知書的形式發(fā)出承諾時，采購標(biāo)的的合同成立。但是，招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的相關(guān)內(nèi)容是明確、具體的，構(gòu)成要約，投標(biāo)人以繳納投標(biāo)保證金的行為作出承諾，此時投標(biāo)保證金合同就成立、生效。一審法院的論述，只是分析了投標(biāo)文件到達(dá)受約人時生效，雙方關(guān)于投標(biāo)保證金的條款達(dá)成合意，根據(jù)《合同法》（現(xiàn)為《民法典》）的規(guī)定，要約生效并不意味著合同生效，必須承諾生效才可以。因而一審法院的論述是有欠缺的。

二審法院的觀點(diǎn)，將招標(biāo)中兩個合同的后果混為一談。投標(biāo)人提供虛假材料弄虛作假，首先出現(xiàn)投標(biāo)保證金合同約定的違約情形，招標(biāo)人可以不予退還投標(biāo)保證金；其次因該違法行為投標(biāo)人的投標(biāo)將被否決，導(dǎo)致其沒有資格簽訂采購合同。雖然弄虛作假不予退還投標(biāo)保證金與不簽合同有因果關(guān)系，但弄虛作假造成的是兩個不同的后果。對于締結(jié)采購合同而言，因弄虛作假構(gòu)成雙方不能簽訂采購合同，投標(biāo)人構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；但對于投標(biāo)保證金合同而言，則是投標(biāo)保證金合同的履行，招標(biāo)人追究投標(biāo)人的違約責(zé)任。故不予退還投標(biāo)保證金，招標(biāo)人追究的是投標(biāo)人的違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。

第四個問題，本案中，人民法院是否應(yīng)當(dāng)適用公平原則調(diào)整投標(biāo)保證金金額？

法院一方面認(rèn)為，聚城公司在投標(biāo)過程中弄虛作假，違反誠信原則，擾亂招標(biāo)投標(biāo)市場，對于其他合規(guī)投標(biāo)人也造成一定不利影響，如果不予懲戒將造成不良的示范效應(yīng)，聚城公司理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面又認(rèn)為，不予退還保證金的條款實(shí)質(zhì)是一種具有懲罰性質(zhì)的違約條款，在建工公司沒有證據(jù)證明其實(shí)際損失的情況下，建工公司收取50萬元投標(biāo)保證金獲得大額利益，雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，不符合公平原則，故實(shí)際判決建工公司不予退還5萬元投標(biāo)保證金。

筆者認(rèn)為，法院在本案中適用公平原則存在以下問題：

第一，如前分析，投標(biāo)保證金是投標(biāo)保證金合同的價款，不是違約金。投標(biāo)保證金是招標(biāo)人、投標(biāo)人締結(jié)投標(biāo)保證金合同時確定的合同價款。根據(jù)《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。除非提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。為防止招標(biāo)人濫用權(quán)利確定投標(biāo)保證金損害投標(biāo)人的權(quán)益，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》已經(jīng)規(guī)定投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的2%。因此，只要招標(biāo)人在法定幅度內(nèi)確定投標(biāo)保證金就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為招標(biāo)人遵循了公平原則。法律并未規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際損害規(guī)定投標(biāo)保證金，這種規(guī)定實(shí)際上也無法操作。并且，本案中，聚城公司并未以招標(biāo)人未履行提示或者說明義務(wù)、致使其沒有注意或者理解投標(biāo)保證金條款為由提起訴訟，故本案不能違反《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定不支持投標(biāo)保證金。

第二，不符合《民法典》規(guī)定的顯失公平的情形。根據(jù)《民法典》第一百五十一條規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。本案中根本不存在該條規(guī)定的顯失公平應(yīng)當(dāng)撤銷投標(biāo)保證金的情形。

第三，法院調(diào)低投標(biāo)保證金的做法亦不合法。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）的規(guī)定和司法實(shí)踐，法院審理合同當(dāng)事人一方主張違約金過高的案件時，由主張違約金過高的違約方對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任，同時應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度、預(yù)期利益等因素綜合確定。生效判決顯然沒有這些內(nèi)容的認(rèn)定。

第四，法院隨意適用公平原則，造成不良社會效果。公平責(zé)任原則是民事責(zé)任的一種，也稱衡平責(zé)任原則，它是指在當(dāng)事人雙方對造成損害都沒有過錯，且不能依法適用無過錯責(zé)任原則，使受害人遭受的重大損害得不到賠償且顯失公平的情況下，人民法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的實(shí)際情況，按公平合理觀念判定由雙方分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。公平責(zé)任原則的行使，完全依靠法官根據(jù)個案情況自由裁量。為防止法官裁量權(quán)不當(dāng)行使，法律明確規(guī)定，只有沒有法律規(guī)定、發(fā)生法定情形無法適用合同時，才能適用。本案中，若聚城公司提供的業(yè)績并非虛假，無論是在招標(biāo)過程中還是在訴訟中均可以舉證證明。但聚城公司拒絕提供證據(jù)，恰恰證明其對該損害的造成有主觀過錯，即故意提供虛假材料；而招標(biāo)人只要保證投標(biāo)保證金的金額在法定范圍內(nèi)，就不存在主觀過錯。因此，法院本應(yīng)適用投標(biāo)保證金合同作出判決卻擅用公平原則，判決失當(dāng)。

最重要的是，該判決示范效應(yīng)不僅如此。若撤銷投標(biāo)文件不退還保證金50萬元，而弄虛作假卻只不退還5萬元，則故意違法的代價小于撤銷投標(biāo)文件的代價，起不到阻止弄虛作假、串通投標(biāo)等行為的作用。同時，會導(dǎo)致其他招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)保證金的規(guī)定和收取無所適從，招標(biāo)人不敢規(guī)定、不敢收取投標(biāo)保證金，總會擔(dān)心會被法院調(diào)整，破壞了法的安定性原則。

（責(zé)編：彭淑榮）