侯利陽 賀斯邁 韓帥

侯利陽上海交通大學凱原法學院教授、國家重大人才項目青年學者

在國家未出臺統(tǒng)一的數據管理條例之前，各地方的數據監(jiān)管措施參差不齊。在這種大背景下，如何對這些數據進行妥善的管理和利用是激發(fā)數據潛能的關鍵。

隨著數據生產要素地位的確立，對公共數據資源治理的探討也日益深入。公共數據治理的核心是通過數字化運營推動地方和全國政務的協(xié)同發(fā)展。在這個整合過程中，若各地公共數據的范圍和流通規(guī)則不一致，將產生諸多障礙。為此，本文選取長三角和珠三角等地區(qū)的代表性立法，對公共數據治理中存在的問題進行分析。

長三角和珠三角地區(qū)代表性的數據立法有《上海市數據條例》（以下簡稱《上海市條例》）和《深圳經濟特區(qū)數據條例》（以下簡稱《深圳市條例》）。關于公共數據的專門立法有《上海市公共數據開放暫行辦法》（以下簡稱《上海市暫行辦法》）、《浙江省公共數據條例（草案）》（以下簡稱《浙江省條例》）和《廣東省公共數據管理辦法》（以下簡稱《廣東省管理辦法》）。這些地方立法雖表述略有差異，但對數據的定義大同小異，均將公共數據定義為：國家機關、事業(yè)單位，經依法授權具有管理公共事務職能的組織，以及供水、供電、供氣、公共交通等提供公共服務的組織（以下簡稱“公共管理和服務機構”），在履行公共管理和服務職責過程中收集及產生的數據。在這個定義中，如何解讀“公共管理和服務職責”的范圍以及“收集和產生數據的行為”是探討公共數據治理的關鍵。

從公共數據的范圍來看，我國的地方立法將具有管理公共事務職能的組織在提供公共服務過程中產生的所有數據都納入公共數據的范疇。歐盟則將公共管理和服務機構所產生的數據進行了具體的分類。我國按照搜集主體劃定公共數據范圍的方式可能會導致公共數據范圍過大的問題。其一，某些公共管理和服務機構在履職過程中也會參與正常的市場活動。此時產生的數據是只受市場機制影響的數據。就其性質而言，這類數據與市場上其他私主體搜集數據的行為并無本質區(qū)別。因此，這類數據原則上不應當被劃為公共數據;或者即便歸類為公共數據，也應當屬于非公開或限制公開的數據。其二，公共管理和服務機構在履職過程中可能會接觸到第三方擁有知識產權的數據。此類數據即便由公共管理和服務機構搜集、使用甚至擁有，也不應成為公共數據。

相對而言，歐盟通過區(qū)分數據性質的方式來確定公共數據的范圍更為合理。歐盟在公共數據的分類中采取了排除適用的形式，通過特別說明將可能與其他法律法規(guī)產生沖突的數據、涉及國家安全的數據、因市場行為搜集的數據等排除在公共數據之外。我國公共數據的開放方式有些粗放。在目前公共數據的地方立法中沒有體現(xiàn)出排除這些數據的規(guī)定。因此，在公共數據的開放目錄中應對這些數據進行排除，或者作限制開放或不予開放的明確歸類。公共數據的定義會直接決定數據管理的范圍，進而影響數據共享和利用過程中所產生的權益。從公共數據定義的發(fā)展可以看出，立法早期對公共數據的界定主要是政府直接控制的數據。此后，隨著國家對數字化建設要求的不斷提高，釋放數據紅利的需求也在增加，合理地界定公共數據的范圍便成為立法和學界研究的趨勢。公共數據的爭議除了定義之外，還涉及公共數據的開放和流通問題。后者的爭議主要集中在數據的運營方式和用益權歸屬兩個方面。

不同的公共數據存在價值方面的差異。這些差異與數據本身的價值和進行存儲、加工、再利用的成本相關。在國家未出臺統(tǒng)一的數據管理條例之前，各地方的數據監(jiān)管措施參差不齊。在這種大背景下，如何對這些數據進行妥善的管理和利用是激發(fā)數據潛能的關鍵。因此，我們應當以盡量減少活動要素的不確定性為原則，以最大化實現(xiàn)公共數據的價值為目標。完善的授權運營機制可以實現(xiàn)區(qū)域間公共數據的有效管理和標準化流通。反之，如果缺乏統(tǒng)一的流通原則，各地區(qū)容易因為發(fā)展目標、發(fā)展程度的不同而豎立起數據流通的壁壘。壁壘一旦形成，公共數據治理就會成為各地方政府的內部治理問題，統(tǒng)一大市場的宏觀意義便蕩然無存。鑒于此，本文對公共數據的流通和利用方式進行重點剖析。

首先，公共數據的獲取是否需要付費。公共數據的流通環(huán)節(jié)包括政府間的數據共享以及通過授權運營主體向其他市場主體的數據開放。在這一過程中會產生數據收集、處理、存儲和傳輸的成本問題，因此會產生付費問題。已出臺的規(guī)定基本都認可應當以共享和免費作為公共數據的流通原則。并且，這些立法將公共數據按照可公開程度進行完全公開、限制公開和不予公開的分級處理。但各地方對于獲取公共數據是否付費依然缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。如《深圳市條例》規(guī)定：“依照法律、法規(guī)規(guī)定開放公共數據，不得收取任何費用。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”《浙江省條例》則采取公開招標等競爭性方式，依法確定符合一定條件的法人或者非法人組織運營公共數據，該運營主體依法向用戶提供公共數據，并收取成本費用或合理收益?！稄V東省管理辦法》并未提及獲取公共數據是否需要付費。上述方式大體可概括為免費、僅收取成本和收取成本加利潤這三種模式。

其次，利用公共數據產生的權益如何確權。公共數據發(fā)展的重要方面之一是通過再利用、加工和處理增加既有價值。因此，若利用公共數據產生的權益歸屬不清，則會直接削弱利用公共數據進行研發(fā)和創(chuàng)新的激勵作用。但是，各地方立法尚未就這一問題達成共識。如《浙江省條例》對權益歸屬的規(guī)定就與上海市的規(guī)定存在差異?！墩憬l例》明確指出政府招標選定的法人或非法人公共數據運營組織對其授權運營的公共數據加工后形成的數據產品和服務享有使用權、收益權;這些加工后的數據可向其他用戶銷售，并可收取合理收益。而《上海市條例》只在總則中指出任何主體都擁有對其合法獲取的數據進行加工的權利，但沒有明確規(guī)定公共數據加工后的權益歸屬?！稄V東省管理辦法》對特定主體利用公共數據的使用目的進行了限制，比如“高等院?；蛘呖蒲性核ㄟ^共享獲得的公共數據只能用于科研教育等公益性活動”?！渡钲谑袟l例》則沒有類似的規(guī)定。

2021年12月8日舉行的中央經濟工作會議重申了“以高水平創(chuàng)新推動高水平市場競爭”的微觀政策目標。現(xiàn)階段，統(tǒng)一流通與利用規(guī)則是實現(xiàn)公共數據潛能最大化的最佳方案。鑒于此，統(tǒng)一的公共數據立法可以從如下兩個方面進行探索：

第一，統(tǒng)一公共數據的流通原則。政府間的數據共享屬于具有公共服務屬性的行為，因流通產生的成本從屬于政府行使公共職能的行為。因此，政府間獲取公共數據的申請應當以免費為原則。面向市場開放的公共數據應當以收取成本費用為原則，也可根據使用目的適當收取利潤。若公共數據市場流通的成本完全由政府或授權經營主體承擔，會造成財政支出的過度消耗。長此以往，會破壞公共數據運營主體的可持續(xù)發(fā)展，最終或導致公共數據的供應不足，或導致公共數據的質量低下。我國在公共數據開放模式上較歐盟邁出了更為市場化的一步，這主要體現(xiàn)在公共數據流通的收費標準和費用承擔上。采取成本加利潤的收費方式應以區(qū)分營利和非營利的使用目的為標準。以非營利為目的申請獲取公共數據的，可僅收取成本費用;但以營利目的申請使用公共數據的，則可對之收取利潤。若在使用過程中發(fā)生目的轉換，應當由使用主體予以補繳，或向其退還。

第二，明確使用后的權益歸屬。全國十大杰出青年法學家申衛(wèi)星在《論數據用益權》一文中明確將數據用益權分為具有控制、開發(fā)、許可、轉讓的積極權能和消極防御權能。治理公共數據的要義之一在于發(fā)揮數據的產能價值，通過提升數據要素的市場化促進“數字產能”的增長。向社會提供公開和限制公開的數據意在通過公平、自由競爭的環(huán)境向缺乏數據產能優(yōu)勢的中小企業(yè)提供創(chuàng)新要素和激勵，將可自由流通的公共數據納入市場化的數據運營機制之中。將使用公共數據后產生的新權益分配給使用主體是激勵所有市場主體利用公共數據的出發(fā)點與歸宿。對此，應明確使用主體對合法利用公共數據所產生的新權益享有占有、使用和收益的權利，最終建立良性發(fā)展的公共數據利用模式。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com