謝婧雯

摘 要：當前，我國商標搶注行為頻發(fā)，原因有《商標法》缺乏明確概念界定商標搶注、商標注冊門檻低、商標搶注收益高、可操作性強及規(guī)制制度不足五個方面。解決該困境的可行路徑有兩條，分別是完善現(xiàn)有制度和增設(shè)新的制度。前者包括對審限時效制度、責任制度和注冊制度的完善;后者則包括新設(shè)轉(zhuǎn)讓、許可使用的審查制度、數(shù)量限額制度。

關(guān)鍵詞：商標搶注;惡意搶注;不良影響;成因;規(guī)制

中圖分類號：F760.5 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2022）05（b）--03

我國商標搶注案件屢見不鮮。立法上，我國《商標法》在2019年修訂中增加了一項內(nèi)容：不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)予駁回，可見國家對制裁商標搶注行為的重視。再看國外，英德兩國的商標法及《歐盟商標條例》均確立惡意的商標注冊不予準許的規(guī)定。從中可見，各國都通過立法等手段積極規(guī)制商標搶注。本文將結(jié)合案例，立足我國《商標法》，界定商標搶注的概念、成因，并提出規(guī)制的建議。

1 文獻綜述

結(jié)合前人的文章與現(xiàn)實案例，本文認為現(xiàn)行《商標法》對商標搶注行為的規(guī)制仍存在不足。對商標搶注行為屢禁不止的問題，本文結(jié)合《商標法》，論述其原因并探求更好的規(guī)制手段。

2 研究內(nèi)容

2.1 商標搶注的概念界定

探究商標搶注的成因及規(guī)制措施，先要明晰何為搶注。搶注，顧名思義是搶先于商標權(quán)人注冊其商業(yè)標識?！渡虡朔ā返谌l：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。搶注人搶先在商標權(quán)人未注冊的商品上注冊系爭商標的行為構(gòu)成搶注。商標權(quán)由核準使用的商標和核定使用的商品兩個要素構(gòu)成，若搶注人搶注的商標或商品并不與商標權(quán)人注冊的商標或商品完全相同，還能構(gòu)成商標搶注嗎？若他人在商標權(quán)人注冊過的商品相似的商品上注冊系爭商標，或他人在商標權(quán)人注冊過的商品上注冊與系爭商標相似的商標。單看《商標法》第三十二條無法確定，但據(jù)《商標審查及審理標準》搶注的適用條件有：系爭商標與他人商標相同或相似;系爭商標所指商品與他人商標所使用的商品原則上相同或相似。據(jù)此規(guī)定，上述兩種行為成立商標搶注。但還有另一種情況，他人在商標權(quán)人注冊過的商品相似的商品上注冊與系爭商標相似的商標，這樣的行為是否構(gòu)成搶注？本文認為這樣的行為仍構(gòu)成商標搶注。《商標法》第五十七條：未經(jīng)商標注冊人的許可，在相似商品上使用與其注冊商標相同或相似的商標，容易導致混淆的屬侵犯注冊商標專用權(quán)。由此可見，商標混同構(gòu)成侵權(quán)，那搶先注冊構(gòu)成商標混同的商標也構(gòu)成侵權(quán)。綜上，商標搶注應(yīng)界定為：以不正當手段在他人注冊商標對應(yīng)的相同或相似的商品上搶先注冊與他人已使用并有一定影響力的商標相同或相似的商標。

2.2 商標搶注行為的成因

2.2.1 我國商標注冊的門檻與收費低

據(jù)《商標法》第四條：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)向商標局申請商標注冊。由此可見，個體工商戶甚至普通公民都能注冊商標。據(jù)原國家計委、財政部計價格[1995]2404號文件，注冊單類商標的費用僅300元，可見商標搶注成本低。

2.2.2 商標搶注收益高

鄧寧格曾說：有50%的利潤，資本就鋌而走險;有100%的利潤，資本就踐踏一切人間法律，而商標搶注的收益是其成本的數(shù)倍不止，這使商標搶注現(xiàn)象屢禁不止。搶注人獲取收益有兩種方式：一是自己使用該商標，達到搭便車的效果。二是轉(zhuǎn)手原商標權(quán)人使用該商標，獲取轉(zhuǎn)讓費。先是搶注人自己使用系爭商標。商標最直接的作用是區(qū)別商品或服務(wù)，需要把商標大面積投放到市場中，這也衍生出商標的其他功用，如宣傳商品、塑造商業(yè)品牌。若商標僅用于區(qū)別商品，商標搶注的意義并不大;但若商標承載了一個品牌，那么商標就蘊藏了巨大的商業(yè)價值，吸引眾多搶注人蹭商譽。專利則不存在搭便車的情況。專利的最大價值在于銷售專利產(chǎn)品，故專利搶注獲得的附加值低，搶注現(xiàn)象不嚴重。商標搶注人的另一種收益方式是收取轉(zhuǎn)讓費或許可使用費。轉(zhuǎn)讓與許可使用的對象不僅包括第三人，還包括原商標權(quán)人。搶注人把商標轉(zhuǎn)讓給第三人使用有理可循，但為什么還有搶注人把商標轉(zhuǎn)讓給原商標權(quán)人的情況？原因?qū)⒃谙挛年U述。

2.2.3 商標搶注的可操作性強

可操作性強是因商標權(quán)有商標與商品兩個要素，且兩者要相互對應(yīng)。搶注人可對商標或商品任一方做手腳騙取商標的注冊，而商標授權(quán)方對搶注的評判標準較專利搶注更模糊，故商標搶注更易實現(xiàn)。

3 商標搶注行為的規(guī)制現(xiàn)狀

對不絕的商標搶注行為，我國采取了相應(yīng)的規(guī)制措施來遏制，包括立法上設(shè)置商標先用權(quán)，行政上的商標異議、無效宣告與撤銷制度及司法上的訴訟途徑，但這些規(guī)制途徑都是在搶注行為發(fā)生后的規(guī)制，且實效欠佳。

第一，商標先用權(quán)。《商標法》第五十九條：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或相似并有一定影響力的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標。但搶注人通常不會阻礙商標權(quán)人在原有范圍內(nèi)使用系爭商標，因搶注的目的在于借用商標權(quán)人的良好商譽共同爭奪有限的市場份額。從這個角度來看，商標先用權(quán)對商標被搶注行為的規(guī)制實效不大。

第二，有商標異議、商標無效宣告、商標撤銷三種行政途徑對商標搶注行為進行規(guī)制。其中，商標異議由《商標法》第三十三條規(guī)定;商標無效宣告由《商標法》第四十五條規(guī)定;商標撤銷由《商標法》第四十九條規(guī)定，但實效欠佳。一是在于商標異議、無效宣告等程序的發(fā)起主體限于利害關(guān)系人，主體局限，且利害關(guān)系人常不能及時發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵犯，致上述措施被閑置。二是即使利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵犯，也常不會通過商標異議、無效宣告及撤銷商標的方式來維權(quán)，這是出于時間、成本與時效三個因素的考量。

首先是時間因素。商標局對商標異議的審理期限為12個月，有特殊情況需延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準，可延長六個月，且在商標異議的情況下，被異議人，即搶注人對此不服的，可在15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，而商評委的復審時限又是12個月，有特殊情況需延長的，經(jīng)行政部門批準，還可延長六個月。若商標權(quán)人走商標異議的維權(quán)途徑，要付出的時間成本巨大，而在信息迭代速度驚人的當代，經(jīng)歷了2年的維權(quán)后，原來炙手可熱的商標已被公眾淡忘，即使權(quán)利人奪回了商標專用權(quán)，其意義也不大。

其次是成本。商標異議、商標撤銷的費用為商標注冊費的1.5倍多，而商標宣告無效的審查費用達到商標注冊費用的2倍多（原國家計委、財政部計價格[1995]2404號文件）。在此收費標準下，商標搶注的成本低、維權(quán)成本高，商標維權(quán)陷入兩難境地。若不維權(quán)則要平白受損;但維權(quán)，也要付出不小的代價，甚至得不償失。故商標權(quán)人只在搶注行為對其正常經(jīng)營造成較大干擾時才會維權(quán)，權(quán)利的保護十分被動。從實際案例來看，巴布豆（中國）兒童用品有限公司自2012年起，單年為商標維權(quán)就投入了30萬～40萬，維權(quán)成本高昂。

最后是適用時效。商標異議要在公告日起30天內(nèi)提出，相對條件的無效宣告要在商標注冊日起5年內(nèi)提出。巴布豆中國公司就因前期維權(quán)耗時長，向法院起訴時已超五年時效，故遭搶注人強烈抗辯。由此可見，時效限制加劇了維權(quán)的難度。

綜上，現(xiàn)有的商標異議、無效宣告與撤銷制度不能有效遏制商標搶注，仍待優(yōu)化。

除立法與行政規(guī)制途徑外，還有司法途徑來規(guī)制商標搶注，且為緩解商標權(quán)人訴訟的困難，我國法律在訴訟舉證責任分配上給予商標權(quán)人優(yōu)待。

我國現(xiàn)有制度缺少對搶注行為發(fā)生前及搶注行為發(fā)生中的規(guī)制，且制裁力度不夠大，甚至這樣的制度只是事后對商標權(quán)人的一種救濟，而不能有力打擊商標搶注，故商標搶注行為頻發(fā)。

4 商標搶注行為規(guī)制難的出路

4.1 完善現(xiàn)有制度

對現(xiàn)有商標異議、無效宣告與撤銷制度的不足，有以下三條優(yōu)化路徑：一是未來的商標立法適當縮短商標異議、無效宣告的審限。二是以司法變通的方式來緩解制度時效的問題。在巴布豆中國公司起訴泉州巴布豆案中，巴布豆中國的起訴超過5年時效，但法院援引《商標法》第四十四條“以其他不正當手段取得注冊”條款來制裁商標搶注，其他不正當手段在商標法中屬兜底條款，為何這樣的條款能夠在司法審判中發(fā)揮實效呢？原因在于《商標審查及審理標準》對其他不正當手段作出了細化規(guī)定：商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的屬不正當手段取得商標注冊。注冊大量商標與缺乏使用意圖和商標搶注的特點相契合，通過法令與標準相結(jié)合的方式，巧妙地解決了超訴訟時效的問題，增強了商標無效宣告制度的可行性。三是在商標異議、無效宣告與撤銷制度后附加責任條款來解決規(guī)制力度的不足。也就是當商標異議成立、商標無效宣告與商標撤銷是由商標搶注觸發(fā)時，搶注人不僅會失去其商標權(quán)，還需承擔民事責任，增加其違法成本。據(jù)我國《商標法》第四十七條和《商標法實施細則》第二十五條可見，搶注人在商標宣告無效與撤銷后都要承擔賠償責任，但搶注觸發(fā)商標異議的，沒有規(guī)定搶注人要承擔的民事責任，為使體系貫通，法律應(yīng)對此作出相應(yīng)的規(guī)定，在搶注的起步階段就大力打擊。

另外，對于缺少在商標搶注行為發(fā)生前的規(guī)制手段，本文認為可對現(xiàn)行的商標注冊制度加以優(yōu)化。在商標注冊階段，商標申請需申請人提交商標注冊費與相關(guān)材料。在注冊費上，商標局可參照商標無效的審查費與撤銷費，適當提高商標注冊費，增加搶注成本，這能在源頭上打擊商標搶注行為。除注冊費外，商標注冊還要申請人提交營業(yè)執(zhí)照等材料，且商標注冊申請的商品和服務(wù)范圍應(yīng)以其營業(yè)執(zhí)照核準的經(jīng)營范圍為限，這能審查申請人使用商標的能力。但單純對使用能力進行審查不足以預防商標搶注，商標局還應(yīng)對注冊人的使用目的進行審查，也就是《商標法》第四條規(guī)定：不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)予駁回。但在實際情況下，使用目的的惡意作為一種主觀的東西，商標局難有固定標準來審查，關(guān)于使用目的的審查總是不了了之。對此，魏麗麗（2020）認為判斷商標注冊的惡意與否，要考慮現(xiàn)實中商標的知名度與申請人的主觀意圖。本文認為商標局可以采用事后審查的方式，如在商標注冊后間隔1年再對申請者的商標使用情況進行審查。就如產(chǎn)品質(zhì)量法中企業(yè)資格的認證，認證機構(gòu)要對企業(yè)進行年審和資格復審。當然，商標注冊事后審查時并不要求商標經(jīng)營者經(jīng)營得盡善盡美，但應(yīng)初具雛形。若商標注冊人無正當理由不使用注冊商標的，商標局就能合理懷疑注冊人涉嫌商標搶注。相較搶注發(fā)生后的規(guī)制措施，這樣的審查是一種設(shè)置在搶注發(fā)生過程的阻斷措施，通過增設(shè)這樣的措施，對商標搶注行為的打擊能更全面，也更及時。綜合以上考量，商標注冊的事后審查制度具有較高的可行性。

4.2 新的制度設(shè)計

除了對現(xiàn)有商標搶注規(guī)制制度進行完善外，對商標搶注行為的規(guī)制還有其他可行的措施，比如在商標轉(zhuǎn)讓、許可使用環(huán)節(jié)設(shè)立審查機制。上文提到搶注人的獲益有一大部分來自商標轉(zhuǎn)讓或許可使用，而商標權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可使用需要向商標局提出申請，這時可以由商標局再對轉(zhuǎn)讓人（許可人）的資質(zhì)進行審查，對轉(zhuǎn)讓人（許可人）屬商標搶注人的，撤銷其注冊的商標，并由受讓人（被許可人）享有商標專用權(quán)。這能在搶注行為發(fā)生后遏制搶注人通過轉(zhuǎn)讓、許可使用的方式獲益，搶注的獲益減少，商標搶注行為的動因也將降低。談到這里，再思考對搶注人另一種獲益途徑的限制。在搶注人自己使用搶注商標獲益的情況下，搶注人就與商標權(quán)人構(gòu)成了競爭關(guān)系，滿足了不正當競爭的構(gòu)成要件。故而對此種行為的制裁，除了可適用無效宣告等商標法上的規(guī)定外，還可以適用《反不正當競爭法》中關(guān)于商標混淆的相關(guān)規(guī)定。有兩部法律可以援引，商標權(quán)人維權(quán)成功的可能性也能得到提高。

除了上述在商標注冊與轉(zhuǎn)讓等環(huán)節(jié)增設(shè)審查制度外，本文認為要遏制商標搶注行為，還可據(jù)申請人的經(jīng)營規(guī)模，設(shè)置商標注冊人能擁有的商標數(shù)量上限。其中，涉及聯(lián)合商標、防御商標的，聯(lián)合商標或防御商標視為一個商標，這將有效規(guī)制商標搶注中的職業(yè)搶注情況。

5 結(jié)語

本文立足《商標法》的法律文本，綜合我國商標搶注的現(xiàn)實案例，對商標搶注的概念界定、禁而不止的原因、現(xiàn)有的規(guī)制制度及未來的改進措施四個部分展開論述，得出我國商標搶注行為屢禁不絕有商標注冊門檻低、商標搶注收益高、可操作性強與商標被搶注后的規(guī)制制度效果欠佳五個方面的原因。在此基礎(chǔ)上，本文從完善現(xiàn)有規(guī)制制度、加大對商標搶注的制裁及設(shè)置注冊商標數(shù)量的限額三個方面提出了應(yīng)對商標搶注的可行措施。當然，關(guān)于商標搶注行為還有進一步的研究空間，如從消費者視角看待商標搶注行為的規(guī)制、行政機關(guān)的視角看待商標搶注行為的規(guī)制等，都值得后來的學者探究。

參考文獻

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Research on the Causes and Regulations of Trademark Snatches

School of Law， Xiamen University Xiamen， Fujian 361000

XIE Jingwen

Abstract： At present， the frequent occurrence of trademark snatches in China is caused by five factors， including the lack of a clear concept defining trademark snatches in the Trademark Law， the low threshold of trademark snatches， the high revenue of trademark snatches， the strong maneuverability and the insufficient regulatory system. There are three feasible paths to solve this dilemma， which are to improve the existing relevant system， increase the sanctions against trademark snatches and set the limit of the number of registered trademarks， among which the improvement of the existing system include the prior legislative review system， the post-event judicial system and the prior fee system.

Keywords： trademark snatch; malicious snatch; adverse effect; cause; regulation