汪 洋

改革開放以來，在“以經(jīng)濟建設為中心”的方針指引下，城市地區(qū)獲得了絕大多數(shù)新增的建設用地指標。①耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達與法治破解之道》，《求是學刊》2020 年第5 期。近年來，隨著國家治理體系現(xiàn)代化的逐步推進，“多規(guī)合一”的國土空間規(guī)劃體系日益成型。2020 年中央一號文件要求“通過村莊整治、土地整理等方式節(jié)余的農(nóng)村集體建設用地優(yōu)先用于發(fā)展鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)項目”，建立國有和集體建設用地一體化的用途管制制度，在國土空間規(guī)劃體系以及年度建設用地計劃中統(tǒng)一納入集體建設用地。2021 年中央一號文件提出“積極探索實施農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市制度，完善盤活農(nóng)村存量建設用地政策”，建設用地使用權(quán)的制度改革已經(jīng)從城市國有土地蔓延到農(nóng)村集體土地，其中核心舉措便是包括“宅基地改革”“集體經(jīng)營性建設用地入市”以及“集體土地征收”等內(nèi)容的“三塊地”改革。理論層面，亟須統(tǒng)合協(xié)調(diào)集體建設用地的入市和征收、宅基地與其他類型建設用地的相互轉(zhuǎn)化等問題，實現(xiàn)集體建設用地使用權(quán)的再體系化。

集體建設用地在法源層面涉及大量國家政策文件、立法以及行政法規(guī)規(guī)章，堪稱修法最為頻繁和活躍的領域，亟須梳理呈現(xiàn)規(guī)范沿革的全貌（第一部分）；在此基礎上厘清集體建設用地的基本類型（第二部分）；針對集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)進行全方位的教義學層面的制度構(gòu)建（第三部分）；國家、集體、集體內(nèi)部成員、非集體成員四方圍繞集體建設用地呈現(xiàn)出復雜的法律關系和利益糾葛，改革成敗系于兩大難題，一為集體建設用地在供應端如何協(xié)調(diào)征收和入市的關系，以平衡國家利益與集體利益（第四部分）；二為宅基地與其他集體建設用地類型之間如何相互轉(zhuǎn)化以及對相關主體進行補償，以平衡農(nóng)民利益與集體利益（第五部分）。

一、法源與政策沿革

農(nóng)村集體建設用地治理問題被納入法治軌道始于1986 年頒布的《關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》，該通知認定“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建房亂占耕地、濫用土地的現(xiàn)象極為突出”，要求嚴格限制耕地轉(zhuǎn)化為集體土地。1987 年十三大提出“積極推行住宅商品化”和“社會主義房地產(chǎn)市場”，引發(fā)的開發(fā)區(qū)熱和房地產(chǎn)熱現(xiàn)象催生出大量閑置土地。1992 年國務院接連發(fā)布《嚴格制止亂占、濫用耕地的緊急通知》《關于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》兩個文件，試圖通過禁止集體土地入市來減少更多潛在的閑置土地，集體土地出讓前必須先通過征收轉(zhuǎn)化為國有土地。

1988 年《土地管理法》第2 條規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，1998 年《土地管理法》第2 條將其修改為“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的模糊表述。第43 條首次規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！翱钏Q依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！钡?3 條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。”據(jù)此，除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)以及村民住宅外，其他類型的農(nóng)村集體土地進入建設用地一級市場以征收為國有作為前提。該模式在2004 年《土地管理法》中被沿用。

2007 年《物權(quán)法》舍棄了1995 年《城市房地產(chǎn)管理法》采用的“國有土地使用權(quán)”稱謂，采用了足以涵蓋集體土地上建設行為的“建設用地使用權(quán)”這一術(shù)語。多部學者編纂的“民法典草案建議稿”亦未區(qū)分集體建設用地使用權(quán)與國有建設用地使用權(quán)。“考慮到中國土地改革正在試點和深化，各地情況差異較大，尚待總結(jié)實踐經(jīng)驗，集體建設用地制度的改革需要通過修改《土地管理法》從根本上解決，作為民事基本法律的《物權(quán)法》只需留下原則且靈活的規(guī)定，為今后改革留下空間。”①胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007 年，第335 頁?！段餀?quán)法》采取的方案是在第135 條將建設用地使用權(quán)客體限定為國有土地，同時第151 條規(guī)定“集體所有的土地作為建設用地的，應當按照《土地管理法》等法律規(guī)定辦理”，發(fā)揮轉(zhuǎn)介條款的功能。只要目的是建造并保有建筑物所有權(quán)，不論客體是農(nóng)村集體土地還是城市國有土地，土地上所設權(quán)利都被稱為建設用地使用權(quán)。②崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說》（下冊），北京：清華大學出版社，2011 年，第534 頁。只是《物權(quán)法》第183 條等規(guī)范對集體建設用地使用權(quán)抵押等流轉(zhuǎn)方式依舊采取了“一般性禁止”的立場。立法層面，直至2016 年《慈善法》第85 條，才首次使用“農(nóng)村集體建設用地”這一術(shù)語。

近年來，中共中央和國務院先后出臺了一系列涉及集體建設用地的政策文件。③參見2013 年《關于全面深化改革若干重大問題的決定》、2014 年《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》、2015 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權(quán)國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的決定》。在國家政策推動以及改革試點成功經(jīng)驗的基礎上，立法開始跟進。2019 年《土地管理法》首次允許非集體經(jīng)濟組織成員在符合法定條件和程序時，取得、互換、轉(zhuǎn)讓甚至抵押集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)，阻礙城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的二元體制被終結(jié)，集體建設用地可以和國有建設用地同權(quán)同價同等入市。2020 年《民法典》第361 條沿用《物權(quán)法》第151 條的轉(zhuǎn)介條款模式，以“應當依照土地管理的法律規(guī)定辦理”這一表述替代了“應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”的表述，極大擴展了法源適用的范圍。而且2019 年《土地管理法》本身與2004 年的版本相比，在集體建設用地的規(guī)范內(nèi)容上也存在天壤之別。2021 年相繼出臺的《關于為全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化提供司法服務和保障的意見》和新版《土地管理法實施條例》進一步全面細化了相關內(nèi)容，集體建設用地的規(guī)范體系初步建立。

法源層面的潛在問題是，《民法典》第361 條轉(zhuǎn)介的“土地管理的法律規(guī)定”是否包括《民法典》第十二章國有土地“建設用地使用權(quán)”的規(guī)定？有學者認為，集體所有權(quán)僅惠及小范圍封閉群體，在所有權(quán)的行使機制如設權(quán)程序、提前收回、自動續(xù)期等方面，與國家所有權(quán)存在諸多差異，不適合直接套用國有建設用地的規(guī)定，因此《民法典》第十二章不適用于集體建設用地。①宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》，《中外法學》2020 年第4 期。筆者認為，國有建設用地使用權(quán)與集體建設用地使用權(quán)在具體權(quán)能和土地用途上具有一致性，《土地管理法》修訂目標之一便是希望推動實現(xiàn)同地同權(quán)，可以把《民法典》第十二章視為一般性規(guī)范，而《土地管理法》及其實施條例等視為特殊性規(guī)范優(yōu)先適用，當不存在特殊性規(guī)范時，在權(quán)利內(nèi)容和行使要求、空間建設用地使用權(quán)、出讓方式、出讓金繳納、權(quán)利登記的效力等方面，準用《民法典》第十二章的一般性規(guī)范?！锻恋毓芾矸ā返?3 條也明確了“集體建設用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執(zhí)行”。

二、集體建設用地的基本類型

依據(jù)《民法典》第249 條與第260 條，中國土地所有制分為國家所有和農(nóng)民集體所有，用益物權(quán)分編有三章內(nèi)容分別針對農(nóng)村住宅用途的宅基地使用權(quán)、城市的建設用地使用權(quán)以及農(nóng)村耕作用途的土地承包經(jīng)營權(quán)?！锻恋毓芾矸ā芬佬姓苤频倪壿媴^(qū)分各種建設用地權(quán)利類型，目的在于通過土地規(guī)劃等用途管制途徑限制財產(chǎn)權(quán)來實現(xiàn)耕地保護以確保糧食安全。建設用地又可以區(qū)分為國有和集體兩種類型。

依據(jù)對2004 年《土地管理法》第43 條的解釋，集體建設用地根據(jù)具體用途劃分為公共設施和公益事業(yè)建設用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及宅基地。但是2019 年《土地管理法》改變了集體建設用地的分類方式：第59 條規(guī)定的集體建設用地廣泛用于村民住宅、公共設施和公益事業(yè)建設以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；第63 條新設了集體經(jīng)營性建設用地，需要依法登記，用于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途。對這兩條的理解決定了如何劃分集體建設用地的基本類型。

第一種類型為集體公益性建設用地，用于鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)，包括鄉(xiāng)村行政辦公、文化科學、醫(yī)療衛(wèi)生、教育設施、生產(chǎn)服務和公用事業(yè)，等等。②例如，如鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、村民委員會辦公、公安、稅務、郵電所、學校、幼兒園、托兒所、醫(yī)院、農(nóng)技推廣站、敬老院以及鄉(xiāng)村級道路、供水、排水、電力、電訊、公共廁所等。參見楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第107—111 頁。2019 年《土地管理法》第61 條對鄉(xiāng)村公共設施、公益事業(yè)建設用地審批進行了規(guī)定。鑒于實踐中集體財力和人力羸弱，為了激勵其他市場主體對公共設施和公益事業(yè)的建設投資，需要為投資主體設立集體公益性建設用地使用權(quán)。可以借鑒國有建設用地使用權(quán)利用中經(jīng)由行政審批的無償劃撥方式，經(jīng)由集體決策劃撥給投資主體，不采取市場化配置邏輯下的有償出讓方式。③宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》。

第二種類型為宅基地，關乎集體內(nèi)部成員的住房福利保障?！睹穹ǖ洹分姓厥褂脵?quán)是一種獨立類型的用益物權(quán)，與建設用地使用權(quán)是并列關系，而《土地管理法》規(guī)定宅基地的第62 條放置在“建設用地”章節(jié)，宅基地上的權(quán)利不是獨立的權(quán)利類型。鑒于宅基地的福利保障屬性，規(guī)劃、管制相比其他集體建設用地更為嚴苛，財產(chǎn)價值和市場功能嚴重受限，用途上即便隸屬于建設用地，權(quán)利設立和管理也一直單獨規(guī)定并自成體系。隨著宅基地“三權(quán)分置”改革逐步推開，宅基地和其他類型的集體建設用地之間存在相互轉(zhuǎn)化的可能性，更適合被看作一類集體建設用地。2021 年《土地管理法實施條例》第33條采取的方案是以“建設用地指標”保障宅基地需求。

第三種類型為集體經(jīng)營性建設用地，2002 年《招標拍賣掛牌國有土地使用權(quán)規(guī)定》第4 條把“經(jīng)營性用地”列舉為商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅用地，2007 年《招標拍賣掛牌出讓建設用地使用權(quán)規(guī)定》新增工業(yè)用地，2008 年《關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》第一次提及集體經(jīng)營性建設用地。2014 年《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》將集體經(jīng)營性建設用地界定為“存量農(nóng)村集體建設用地中，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等經(jīng)營性用途的土地”。2019 年《土地管理法》第63 條將其總結(jié)為“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設用地”。2021 年《土地管理法實施條例》新增第五節(jié)內(nèi)容規(guī)定“集體經(jīng)營性建設用地管理”。

集體經(jīng)營性建設用地是否包含鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地？依據(jù)2014 年《土地管理法》第43 條，除宅基地和集體公益性建設用地外，唯一可以不經(jīng)征收保留集體所有性質(zhì)進行利用的建設用地只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。然而2019 年《土地管理法》并未在第63 條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，而是規(guī)定于第59 條，要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地與集體公益性建設用地以及宅基地一道履行嚴格審批手續(xù)。官方釋義也明確區(qū)分了兩者：“集體建設用地的概念與集體經(jīng)營性建設用地有所不同，一是使用主體有特殊限制，是本集體所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民個人等，屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員自行使用，而集體經(jīng)營性建設用地的使用主體包括本集體組織之外所有的自然人和法人。二是用途不同，前者只能用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施、公益事業(yè)和村民建住宅等情形，而后者則可用于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，范圍更為廣泛?！雹贄詈蠎c主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020 年，第107—111 頁。

第一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地符合集體經(jīng)營性建設用地的內(nèi)涵。“集體”強調(diào)土地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有；“建設用地”區(qū)別于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營用地；“經(jīng)營性”排除了非經(jīng)營性質(zhì)的公共設施、公益事業(yè)用地以及宅基地。②韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014 年第3 期。區(qū)分實益在于能否直接入市以及實現(xiàn)市場化有償使用。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地功能上迥異于具有福利保障性質(zhì)的宅基地和集體公益性建設用地，更趨向于“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”。2021 年《土地管理法實施條例》第37 條第2 款規(guī)定，“鼓勵鄉(xiāng)村重點產(chǎn)業(yè)和項目使用集體經(jīng)營性建設用地”，其中鄉(xiāng)村重點產(chǎn)業(yè)和項目可以解釋為涵蓋了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。第二，集體經(jīng)營性建設用地不等同于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地?！锻恋毓芾矸ā返?0 條區(qū)分了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織獨自興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，以及以使用權(quán)入股、聯(lián)營等方式同其他主體共同興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)兩種方式。由于股權(quán)沖突、市場壓力及企業(yè)改制等方面原因，現(xiàn)階段中國尤其中西部地區(qū)符合法律定義的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)數(shù)量非常有限。如果僅僅把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地認定為集體經(jīng)營性建設用地，將大大限制集體經(jīng)營性建設用地入市改革的適用空間及其價值。

從解釋論上，可以把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地定性為存量集體經(jīng)營性建設用地，審批手續(xù)等問題適用《土地管理法》第59 條與第60 條；把工商業(yè)用地作為增量用地，出讓及流轉(zhuǎn)等問題適用《土地管理法》第63 條。后者是未來拓展集體經(jīng)營性建設用地的主要方向，通過規(guī)劃調(diào)整、土地整理等方式，把農(nóng)用地、宅基地或者公益性建設用地調(diào)整為集體經(jīng)營性建設用地。《土地管理法》第63 條“工業(yè)、商業(yè)等”應解釋為開放式的非完全列舉，可以囊括其他政策文件和部門規(guī)章中“工礦、倉儲、商服”等土地用途。③高圣平：《論集體建設用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學雜志》2019 年第4 期。實質(zhì)判斷基準是土地建設用途為經(jīng)營性而非公益性，商服、工礦和倉儲也可能用于公益性用途，并非當然屬于經(jīng)營性用途，《土地利用現(xiàn)狀分類》也不存在“經(jīng)營性”與“非經(jīng)營性”之分。

經(jīng)營性建設用地能否用于商品住宅開發(fā)？官方釋義認為：“集體經(jīng)營性建設用地入市后不能違規(guī)用于商品房開發(fā)，將來是否允許用于商品房開發(fā)，應當根據(jù)實踐發(fā)展需要由黨中央作出決策部署?！雹軛詈蠎c主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第107—111 頁。鑒于中國現(xiàn)階段房地產(chǎn)問題極為敏感，暴露出一系列痼疾，相關管制和調(diào)控措施觸及經(jīng)濟生活的方方面面，并且城市房地產(chǎn)開發(fā)和農(nóng)村住房的背景完全不同，因此《土地管理法》沒有在用途中標明“住宅”這一類型，尚未放寬集體土地上的住宅開發(fā)。另一方面，考慮到“加快建立多主體供應、多渠道保障、租購并舉的住房制度”這一黨的方針政策，以及現(xiàn)代土地復合利用形態(tài)下工商業(yè)和居住等用途聚合于不動產(chǎn)更有利于土地價值的充分發(fā)揮，⑤宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》?？梢灶A見到未來會逐漸放開集體土地用于住宅開發(fā)。筆者認為，集體經(jīng)營性建設用地入市的前提是符合土地規(guī)劃和用途管制，因而是否用于商品住宅開發(fā)可以通過土地利用總體規(guī)劃以及城鄉(xiāng)規(guī)劃進行精細化管控，無須一刀切完全禁止。

綜上所述，建設用地依據(jù)土地所有制劃分為國有建設用地和集體建設用地，集體建設用地使用權(quán)依據(jù)設立目的和用途類型化為宅基地使用權(quán)、集體公益性建設用地使用權(quán)和集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)。后者又進一步劃分為存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和增量工商業(yè)經(jīng)營性用地（見圖1）。

圖1 建設用地的基本類型

三、集體經(jīng)營性建設用地入市的制度構(gòu)造

(一）客體僅限于集體經(jīng)營性建設用地

通過立法沿革可知，導致集體建設用地入市立法遲滯的原因包括嚴峻的耕地保護形勢以及國家通過壟斷土地經(jīng)營獲取巨額收益兩方面。2004 年《土地管理法》“先征收、再出讓”的城鄉(xiāng)二分模式下，國家壟斷了建設用地的供給，雖有利于集中、集約利用土地，但農(nóng)村集體建設用地不能與國有建設用地同等入市、同權(quán)同價，無法用于商業(yè)化開發(fā)，完全閹割了其市場化配置功能。在應然層面，集體土地權(quán)益得不到充分保障；在實然層面，大量城鄉(xiāng)結(jié)合部的集體建設用地違法進入市場。2019 年《土地管理法》承認了集體經(jīng)營性建設用地入市資格，被譽為“繼農(nóng)村土地承包、國有建設用地使用權(quán)有償使用、農(nóng)村土地三權(quán)分置改革之后，我國土地制度的一次重大調(diào)整和與時俱進，有利于進一步盤活農(nóng)村建設用地，提高農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員的收入，有利于促進鄉(xiāng)村振興和城鄉(xiāng)融合發(fā)展”①楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第117—121 頁。。

入市客體僅限于集體經(jīng)營性建設用地是一種穩(wěn)妥的土地改革方案。根據(jù)《土地管理法》第61 條，集體公益性建設用地使用權(quán)仍以行政審批的方式設立，使用權(quán)人無償取得或僅需支付極為低廉的取得成本，通常情況下不預先設定期限限制，參照國有土地劃撥的相關規(guī)定施行。實踐中通常使用“撥用”一詞指代集體公益性建設用地使用權(quán)的無償設立行為②宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》。，該使用權(quán)用途限定且禁止再流轉(zhuǎn)。集體在實際用途溢出限定的公益性用途時，應當收回建設用地使用權(quán)以防私益假借公益之名無償占用集體建設用地。2019年《關于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系的意見》并未放開集體公益性建設用地流轉(zhuǎn)，而是對公益性轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設用地嚴格限定條件。在是否允許農(nóng)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設用地入市的問題上，官方釋義明確持否定立場。③“因我國耕地資源十分有限，同時目前城鄉(xiāng)建設用地數(shù)量龐大但利用效率較低，城鄉(xiāng)建設用地應主要在提高利用效率上下功夫。中央沒有允許這種做法，地方在實踐中應嚴格按照中央決策部署開展入市工作，不能隨意將耕地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設用地入市。”參見楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第117—121 頁。

(二）入市實施主體、決議程序及規(guī)劃控制

集體經(jīng)營性建設用地入市涉及建設用地一級市場和二級市場。一級市場指集體土地所有者以市場化方式為其他主體設立有償?shù)慕ㄔO用地使用權(quán)；二級市場指土地使用者再次流轉(zhuǎn)已經(jīng)取得的建設用地使用權(quán)，流轉(zhuǎn)方式包括贈與、繼承、出資、抵押以及轉(zhuǎn)讓、互換等。針對經(jīng)營性建設用地使用權(quán)人未設置資格準入門檻?！锻恋毓芾矸ā返?3 條第1 款主要處理一級市場上建設用地使用權(quán)的設立，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為土地所有權(quán)人,可通過出讓、出租等方式將符合規(guī)劃和特定用途的土地交由單位或個人，用于建設建筑物、構(gòu)筑物及附屬設施”。針對存量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，鑒于集體在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設立之初已經(jīng)設立過有償出讓方式的集體建設用地使用權(quán)，因此理論上僅存在二級市場上使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，但是也不能排除一些閑置的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地已被集體經(jīng)濟組織收回，存在進入一級市場的可能性。①黃發(fā)儒：《集體經(jīng)營性建設用地入市路徑思考》，《中國土地》2015 年第2 期。

《土地管理法》第11 條以及《民法典》第262 條規(guī)定了法定代表行使機制，由確權(quán)登記的農(nóng)民集體對應的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村集體經(jīng)濟組織等代表作為集體建設用地使用權(quán)設立合同的甲方；或者通過意定代理機制委托上一級農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會以及由經(jīng)市場監(jiān)管機關登記注冊具有法人資格的組織代理擔任入市實施主體，以彌補集體經(jīng)濟組織或村委會專業(yè)能力的不足。②岳永兵：《集體經(jīng)營性建設用地入市實施主體對比分析》，《中國國土資源經(jīng)濟》2019 年第6 期?？紤]到農(nóng)村社會治理現(xiàn)狀，由法定代表主體再行對外委托可能導致代理鏈條延長，增加了代理人偏離農(nóng)民集體利益的風險，應當限制委托入市實施主體的適用范圍。如果存在對應級別的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織且無市場主體資格方面的障礙，由其直接擔任入市主體及合同甲方，并通過引入第三方服務的方式彌補專業(yè)能力的不足。

無論采取法定代表還是意定委托的方案，權(quán)利設立必須通過農(nóng)民集體決議程序，以體現(xiàn)土地所有權(quán)人的真實意思。《土地管理法》第63 條第2 款規(guī)定了多數(shù)決原則，入市“應當經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”?！洞迕裎瘑T會組織法》對參會人數(shù)依據(jù)不同情形要求二分之一以上或三分之二以上組成人員參加方能召開；所作會議決議需到會人員過半數(shù)同意。因此《土地管理法》規(guī)定的“三分之二”指表決同意人數(shù)占到會人數(shù)三分之二以上，高于《村民委員會組織法》“過半數(shù)同意”的一般性規(guī)定。③喬思偉：《農(nóng)村土地制度實現(xiàn)重大突破——自然資源部法規(guī)司司長魏莉華解讀新土地管理法》，《中國自然資源報》2019 年8 月27 日，第1 版。決議事項包括《土地管理法》第63 條第1 款列舉的“土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權(quán)利義務”等書面出讓合同應載明的核心內(nèi)容，還包括對入市實施主體的委托授權(quán)、入市成本、價格形成機制以及收益分配方案等關乎集體及其成員重要利益的事項內(nèi)容。交易方式和程序采取招拍掛等公開競價方式還是協(xié)議形式，現(xiàn)行法只規(guī)定參照同類用途的國有建設用地執(zhí)行，尚需制定配套法規(guī)予以明確。

集體經(jīng)營性建設用地入市的前提和依據(jù)是土地規(guī)劃，但是程序上不同于集體公益性建設用地、宅基地以及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的審核、申請以及審批手續(xù)。依據(jù)《土地管理法》第23 條第2 款和第63 條第1 款，只有土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工商業(yè)等經(jīng)營性用途并且納入土地利用年度計劃的建設用地，才能設立經(jīng)營性建設用地使用權(quán)。第64 條也體現(xiàn)了用途管制的基本思想，明確了入市后的管理措施。2021 年《土地管理法實施條例》第37 條以下內(nèi)容進一步要求集體經(jīng)營性建設用地布局和用途須符合國土空間規(guī)劃。

《民法典》第350 條規(guī)定土地用途不得隨意改變，依第361 條轉(zhuǎn)介規(guī)范，同樣適用于集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)。但是規(guī)劃編制程序不應將集體經(jīng)濟組織完全排除在外，而是應當落實《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18 條與第22 條“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃……尊重村民意愿”、“鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府組織編制村莊規(guī)劃，……報送審批前，應當經(jīng)村民會議或者村民代表會議討論同意”等程序要求。依《行政訴訟法》第70 條，“明顯不當”的集體土地規(guī)劃作為“抽象行政行為”具有可訴性。

(三）權(quán)利設立與流轉(zhuǎn)方式

《土地管理法》第63 條第1 款規(guī)定了“出讓、出租等”集體經(jīng)營性建設用地的設立方式?！睹穹ǖ洹返?47 條第2—3 款強調(diào)經(jīng)營性用地應采取公開競價出讓，嚴格限制無償劃撥設立建設用地使用權(quán)?！叭牍伞笔恰俺鲎尅钡囊环N形式，土地所有者以使用權(quán)作價入股的行為已經(jīng)內(nèi)含了將該權(quán)利讓渡給被入股的企業(yè)的出讓行為，接受入股的受讓方無須給付出讓金，而是分給集體相應股權(quán)或者出資份額。應當鼓勵采用入股方式入市，通過股份的捆綁形成集體組織和土地利用人的利益共同體，農(nóng)民集體收益依據(jù)的是土地股份，本質(zhì)上是農(nóng)民集體對土地級差地租I 的公平分享。

對于“出租”方式，1999 年《規(guī)范國有土地租賃若干意見》第6 條賦予“出租”行為物權(quán)效力，異化為一種分期支付出讓金的變相出讓行為。①宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》。出租供地模式是我國經(jīng)濟體制改革及國有土地有償使用實踐中為了應對國企改革這一階段性任務而采取的無奈之舉，有規(guī)避土地出讓規(guī)則的嫌疑。②劉璐、高圣平：《土地一級市場上租賃供地模式的法律表達》，《上海財經(jīng)大學學報》2012 年第2 期?！锻恋毓芾矸ā返?3 條第3 款表述為“通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)”，第4 款表述為“集體經(jīng)營性建設用地的出租，集體建設用地使用權(quán)的出讓”，明確了“出租”并非集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)的設立方式，立法僅保留“出讓”這一設立方式即可。

《土地管理法》第63 條第3 款規(guī)定的“抵押”，本屬于二級市場的交易行為。但是在一級市場上，土地所有者也可以為自己設立建設用地使用權(quán)并將其抵押融資，所得資金用于開展配套基礎設施建設、補償原權(quán)利人等土地整理工作。代表國有土地所有者的土地儲備中心在出讓之前經(jīng)常通過建設用地使用權(quán)抵押融資用于開展土地整理儲備活動，同理集體建設用地應予允許。鑒于抵押物處置時會發(fā)生集體建設用地使用權(quán)出讓的法律效果，設定抵押時應參照出讓的條件和程序進行。③宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》。

若未來修法時明確刪除出租方式，《土地管理法》第63 條第1 款“經(jīng)依法登記的集體建設用地”則可以理解為建設用地使用權(quán)首次登記。2015 年《關于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》所附不動產(chǎn)登記簿樣式中，“土地所有權(quán)登記信息”只要求登載農(nóng)用地、建設用地、未利用地的分類面積，并不要求登記集體建設用地地塊。這意味著集體土地所有權(quán)并非按宗地登記，而是按一定區(qū)域整體登記。而集體建設用地只是該區(qū)域中的一部分面積，尚未在登記簿上被特定化。通過首次登記，不僅建設用地的四至、用途、期限得以明確，還有利于促使集體組織在設權(quán)之前按照法定程序清除土地上的負擔，保障“凈地”交易，避免設權(quán)糾紛、遺留的拆遷安置補償與進場開發(fā)建設沖突導致的強拆現(xiàn)象。以上構(gòu)成了自從2012 年開始禁止國有建設用地使用權(quán)“毛地”出讓的重要原因。④宋志紅：《集體建設用地使用權(quán)設立的難點問題探討》。

2004 年《土地管理法》第63 條將集體建設用地二級市場局限在破產(chǎn)、兼并等場合，但是2019 年《土地管理法》第63 條拓展為集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)可通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或抵押等多種方式進入二級市場，供地渠道和價格形成機制與同類用途的國有建設用地保持一致，出讓年限也參照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》執(zhí)行。

2019 年《土地管理法》第63 條第3 款⑤《土地管理法》第63 條第3 款但書規(guī)定“但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定的除外”。相較于《民法典》第353 條對國有建設用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，增加了“行政法規(guī)另有規(guī)定”及“合同另有約定除外”的內(nèi)容?！胺?、行政法規(guī)另有規(guī)定”指的是《民法典》第243 條、第327 條的建設用地征收、第358 條的建設用地因公共利益需要提前收回、《土地管理法》第66 條的集體經(jīng)濟組織提前收回等規(guī)定，這些情況下建設用地使用權(quán)無法再行流轉(zhuǎn)。《民法典》第398條還規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的建設使用權(quán)不得單獨抵押，但是根據(jù)“地隨房走”原則，該使用權(quán)在建筑物設定抵押時仍然可以一并抵押?！皶婧贤碛屑s定”體現(xiàn)了意思自治原則，約定內(nèi)容未登記的不得對抗善意交易第三人，使用權(quán)人違反此約定時只承擔違約責任。

四、入市與征收的體系分工及利益協(xié)調(diào)

(一）入市與征收的收益分配格局

集體經(jīng)營性建設用地入市打破了政府對土地一級市場的壟斷，將“集體土地用途管制+土地征收”的一元化供地模式改革為“公益性建設用地征收+非公益性建設用地入市”的雙軌制供地模式，從而把“征收”與“用途轉(zhuǎn)變”兩個性質(zhì)迥異的行為松綁。征收與入市的理想分工模式是將征收場景限定于公共利益目的，非公益性用地需求通過入市來實現(xiàn)。入市與征收是聯(lián)動和分工的關系，唯有通過嚴格界定公共利益進而從技術(shù)層面縮減征收的適用場景，方能為入市開辟空間；只有開通入市這一新的供地途徑，才能達到降低征地需求的作用。入市與征收的實質(zhì)性差異，還體現(xiàn)為“卡-梅框架”(C＆M Framework)下“財產(chǎn)規(guī)則”(Property Rules)與“責任規(guī)則”(Liability Rules)兩種方式的區(qū)分和協(xié)調(diào)。①See Guido Calabresi,A.Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules and Inalienability:One View of the Cathedral,85 Harvard Law Review,pp.1089;Singer,Berger,Davidson,supranote 45,p.353.另參見汪洋：《地下空間物權(quán)類型的再體系化：“卡-梅框架”視野下的建設用地使用權(quán)、地役權(quán)與相鄰關系》，《中外法學》2020 年第5 期。財產(chǎn)規(guī)則對應入市這種自愿交易模式，由集體作為土地所有權(quán)人與意圖獲得使用權(quán)的主體商談出讓價格；而責任規(guī)則通常對應著通過征收這一方式強制轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)，轉(zhuǎn)移之后通過征收補償協(xié)議或者決定進行事后補償，因此其正當性必須限定在公共利益場景下。

征收與入市的區(qū)別除了公權(quán)力強制與否，還體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)權(quán)獲利”和“保權(quán)獲利”的區(qū)別。征地使集體所有變成國家所有，征地補償是一次性買斷的；而入市并未改變集體所有的性質(zhì)，建設用地使用權(quán)到期后，這一用益物權(quán)消滅，集體經(jīng)濟組織保留了在建設用地上為新的主體多次設立使用權(quán)以獲利的可能性。為了平衡征收與入市不同的收益分配格局，立法應當對因“保權(quán)獲利”而產(chǎn)生的二次土地增值收益比例進行嚴格的公共利益保留約束，確保二次土地增值收益的絕大部分用于公共設施的改善、公共產(chǎn)品的供給以及集體成員的福利保障安排。2016 年《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》將“土地增值收益”定義為“入市環(huán)節(jié)入市收入扣除取得成本和土地開發(fā)支出后的凈收益，以及再轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)的再轉(zhuǎn)讓收入扣除取得成本和土地開發(fā)支出后的凈收益”，且由政府“分別按入市或再轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益的20%—50%征收調(diào)節(jié)金”。

國家參與集體土地入市收益分配具有正當性。第一，從增值貢獻層面，土地產(chǎn)生的增值收益主要源于國家對基礎設施的配套完善和規(guī)劃引領，改變了建設用地的開發(fā)利用條件，“生地”變成了“熟地”。第二，從地租形態(tài)角度，建設用地的價值主要由所處地區(qū)的經(jīng)濟條件和特定區(qū)位決定，需要通過稅收和轉(zhuǎn)移支付等手段實現(xiàn)土地財富在全社會的平均分配，平衡不同群體之間的利益關系。②集體建設用地入市的多數(shù)試點地區(qū)做法是政府直接參與分配，例如安徽省蕪湖市規(guī)定，縣級人民政府獲得10%的出讓收益，鄉(xiāng)級政府獲得40%的出讓收益，農(nóng)民集體獲得50%的出讓收益；浙江省湖州市的地方政府土地管理部門只收取5%的手續(xù)費，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府收取15%用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)基礎設施建設，剩余的出讓收益有農(nóng)民集體分給集體成員；廣東省順德市規(guī)定出讓收益的50%作為集體成員社會保障金，剩余的50%則需要將其中的20%留存給集體，80%分配給集體成員。參見李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會科學》2020 年第2 期。第三，在用途效果方面，政府通過對增值收益的提取和調(diào)節(jié)，實現(xiàn)承擔地方基礎設施及公共服務的公共職能，符合土地資源社會性和公共性的特點?？紤]到社會現(xiàn)實情況是地方政府已經(jīng)形成對土地財政的依賴，財政收入的重要來源之一便是土地出讓金。放開入市意味著打破地方政府對土地一級市場的壟斷，政府無法繼續(xù)大規(guī)模低征高賣集體土地。如果可以通過土地增值收益調(diào)節(jié)金或土地增值稅的形式繼續(xù)參與入市收益分配，也可以減少地方政府的顧慮及改革阻力。

若要保證入市與征收在收益分配格局上不存在太大差別，則要求出讓金數(shù)額或土地增值收益調(diào)節(jié)金繳納比例應當與征地補償標準之間保持恒定比例，以利于未來構(gòu)建統(tǒng)一的增值收益分配體系。若調(diào)節(jié)金繳納比例過高，集體及農(nóng)民的利益和入市動力會大受減損；若調(diào)節(jié)金繳納比例過低，導致集體的入市收益遠高于征收補償，容易引致農(nóng)民對征收的抵制，地方政府也無力負擔入市后基礎設施建設等財政需求，無法實現(xiàn)再分配的調(diào)節(jié)作用和地區(qū)間的統(tǒng)籌平衡。由于征收的被動性，集體土地資源的市場化交易價格一直很難形成，入市價格客觀成為征地補償標準市場化的參照依據(jù)。2021 年《土地管理法實施條例》第32 條要求“制定公布區(qū)片綜合地價，確定征收農(nóng)用地的土地補償費、安置補助費標準”，目標導向是建立“同等入市、同權(quán)同價”的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，賦予城鄉(xiāng)不同所有權(quán)的建設用地統(tǒng)一且平等的權(quán)能、價格形成的公平市場環(huán)境支撐以及平等的監(jiān)管機制保障。同權(quán)同價意味著同責，國有或集體土地都具有公共資源屬性，必須承擔同等公共責任，國家參與集體土地入市收益分配的正當性便在于此。

試點地區(qū)的慣常做法是對集體提留的入市收益設置比例，一般不低于40%，計算時或以土地增值收益為基數(shù)，或以成交價款為基數(shù)，或采用復合基數(shù)。在試點改革初期，囿于相關參照系的不足，以成交價為基礎計算土地增值收益調(diào)節(jié)金是不得已的替代選擇，簡單明確易于操作，但成交價款并非增值收益，已偏離增值收益調(diào)節(jié)金的概念本意。大多數(shù)試點地區(qū)用于教育、醫(yī)療以及道路等公共產(chǎn)品的基建成本甚至都高于調(diào)節(jié)金，共享地利之說無從談起。①黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》，《法學研究》2020 年第5 期。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場逐漸成熟，應改采土地增值收益價為基數(shù)，化解因入市價格過低產(chǎn)生的收益調(diào)節(jié)失靈。②胡大偉：《土地征收與集體經(jīng)營性建設用地入市利益協(xié)調(diào)的平衡法理與制度設計》，《中國土地科學》2020 年第9 期。

綜上所述，在征收模式下，集體的收益體現(xiàn)為“公平、合理的征收補償”，國家的收益體現(xiàn)為“征地變?yōu)閲泻蟪鲎尗@得的出讓金減去征收補償款的剩余部分”；入市模式下，國家的收益體現(xiàn)為集體交納的“土地增值收益調(diào)節(jié)金”，集體的收益為“入市的土地增值收益減去調(diào)節(jié)金的剩余部分”。在出讓金數(shù)額或調(diào)節(jié)金繳納比例與征地補償標準之間保持適當平衡的前提下，征收與入市模式在經(jīng)濟效果層面差異并不大，土地增值收益調(diào)節(jié)金或土地增值稅實質(zhì)上也可以視為國家對私人財產(chǎn)的一種征收方式。③黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》。（見表1）。

表1 土地增值收益的分配格局

(二）土地增值收益調(diào)節(jié)金的性質(zhì)以及增值收益的內(nèi)部分配

《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》第15 條規(guī)定調(diào)節(jié)金按照“非稅收入”收繳管理，未將調(diào)節(jié)金定性為稅收；同時政府征收該調(diào)節(jié)金未提供對應的公共服務，故也不屬于有償交換的“費”的范疇，修訂《土地管理法》時最終未采用“第二次征求意見稿”中“向縣級人民政府繳納土地增值收益調(diào)節(jié)金”的表述。鑒于調(diào)節(jié)金實際上具備稅收的強制性、無償性以及收入二次分配和宏觀調(diào)控的功能，有必要將其升級為相應稅種，以化解征地和入市的增值收益失衡，解決因地塊位置、用途管制、耕地保護等導致不同集體經(jīng)濟組織利益不平衡的問題。雖然現(xiàn)行《土地增值稅暫行條例》不涉及集體土地，對象為國有土地使用權(quán)及其地上建筑，但是2019 年7 月財政部、國家稅務總局《土地增值稅法（征求意見稿）》已將土地增值收益調(diào)節(jié)金納入土地增值稅范疇統(tǒng)一規(guī)定，允許省級人民政府決定是否減征或免征土地增值稅，同時擬取消土地增值收益調(diào)節(jié)金。依據(jù)“征求意見稿”第4 條到第8 條，納稅基準為增值額，囊括一級市場的設立與二級市場的轉(zhuǎn)讓行為，以收入扣除取得土地使用權(quán)支付的金額以及開發(fā)土地的成本、費用等，然后采用30%—60%的四級累進稅率。若以60%累進稅率計算，征稅與征收兩者實質(zhì)上非常趨近。依據(jù)稅收法定原則，除土地增值稅等稅收收益，應嚴格規(guī)范地方政府在集體土地入市中的收益，建構(gòu)以土地增值稅為基礎工具，以留地安置、產(chǎn)業(yè)安置、留物業(yè)安置等方式為補充的收益平衡調(diào)節(jié)機制。④肖順武：《從管制到規(guī)制：集體經(jīng)營性建設用地入市的理念轉(zhuǎn)變與制度構(gòu)造》，《現(xiàn)代法學》2018 年第3 期。

入市的土地增值收益和征收補償?shù)耐恋匮a償費和安置補助費，都需要在集體內(nèi)部成員之間分配。2004 年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》明確要求各省級政府制定的土地補償費分配辦法應依循“主要用于被征地人”原則。2016 年《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》更是要求公平分配增值收益并公示。然而立法無法越俎代庖包辦解決具體的分配問題，這一領域更應發(fā)揮集體靈活安置的優(yōu)勢，保障原農(nóng)戶選擇安置或補償方式的權(quán)利。①如宅基地被征收的集體成員可以選擇要求集體將補償款直接分配給他，也可以選擇集體為其重分宅基地。參見肖新喜：《“利益兼顧”機制下我國農(nóng)地征收補償制度的改進》，《暨南學報》2020 年第8 期。

入市意味著坐實了農(nóng)民集體土地所有權(quán)，但是在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織制度建構(gòu)不完善的現(xiàn)實背景下，很多地區(qū)依賴村民委員會代行職能，集體缺乏意志形成機制，沒有集體土地出讓整體規(guī)劃，更別提通過執(zhí)行機關落實提留收益的使用和管理?，F(xiàn)階段，對于是否分配、分配對象以及標準等問題，應采取“法定+意定”相結(jié)合模式，“法定”體現(xiàn)為由立法規(guī)定集體提留比例和主要用途。正當性理由有三：一為保證代際公平，集體土地歸集體成員集體所有，集體成員不能僅僅以某個時間點的成員為限，考慮到未來集體的可持續(xù)發(fā)展，收益不能全部分配給現(xiàn)有成員②吳昭軍：《集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益分配：試點總結(jié)與制度設計》，《法學雜志》2019 年第4 期。；二為承擔農(nóng)村的公共服務職能和福利保障功能，用于集體公共設施建設以及扶助弱勢成員；三為用以發(fā)展壯大集體經(jīng)濟。“意定”體現(xiàn)為賦予集體自治空間，哪些人有權(quán)獲得分配收益、按人頭均分還是按貢獻分配、如何照顧弱勢成員或失地農(nóng)戶、是否按比例提取設立集體發(fā)展基金?？钣糜诟＠Ｕ系?，由集體經(jīng)濟組織通過決議程序作出決定。

(三）集體土地入市與成片開發(fā)型征收的協(xié)調(diào)

集體經(jīng)營性建設用地的利用實踐中，存在“點狀供地”的碎片化征收模式，例如鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)通常配套有經(jīng)營性糧食存儲、加工和農(nóng)機農(nóng)資存放、餐飲住宿會議、停車場、工廠化農(nóng)產(chǎn)品加工、展銷、休閑觀光度假場所、各類莊園農(nóng)家樂等用地，若項目開發(fā)主體不愿為整個開發(fā)項目用地支付出讓金，則會選擇將項目分為永久性建設用地和生態(tài)保留用地，前者通過征收后有償出讓方式獲得使用權(quán)，后者采取租賃、托管等利用方式，由此造成生態(tài)保留用地租賃期限與建設用地出讓年限不一致、項目周邊環(huán)境難提升、用地效率低下等一系列問題，加劇了鄉(xiāng)村振興供地的碎片化現(xiàn)象。③耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達與法治破解之道》，《求是學刊》2020 年第5 期。為了遏制碎片化供地現(xiàn)象，2019 年《土地管理法》第45 條第1 款第5 項規(guī)定“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設”屬于征地范圍，“成片開發(fā)”在本條列舉的可以依法實施征收的公共利益類型中，是唯一兼具商業(yè)開發(fā)性質(zhì)的土地征收類型。這就把征收與城市規(guī)劃兩者糾纏一處，需要統(tǒng)一判斷土地征收和城市規(guī)劃的公共性問題。④屠帆、胡思聞、趙國超：《荷蘭工業(yè)用地利用政策演變與對中國的啟示：公共土地開發(fā)模式與可持續(xù)發(fā)展》，《國際城市規(guī)劃》2020 年第1 期。

成片開發(fā)由政府統(tǒng)一實施規(guī)劃和開發(fā)，主要涉及危房集中、基礎設施落后等地段的舊城區(qū)改建以及開發(fā)區(qū)、新區(qū)的規(guī)?；_發(fā)。成片開發(fā)通常涉及多塊集體土地，存在多個集體協(xié)商一致的難題從而減損開發(fā)效率。⑤征地改革試點中，有地方明確要求將城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)為滿足成片規(guī)劃建設要求的用地納入征收范圍。參見朱道林：《禹城農(nóng)村土地制度改革試點創(chuàng)新之處》，《中國國土資源報》2017 年8 月31 日，第4 版。雖然成片開發(fā)有利于統(tǒng)籌城市建設、提高資金使用效率、降低社會運營成本，⑥楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第82 頁。但是為了防止成片開發(fā)偏離征收的公共利益屬性，應當對《土地管理法》第45 條予以整體解釋，征收“成片開發(fā)建設需要用地”必須是“為了公共利益的需要”而非商業(yè)需要。在實踐操作層面需要甄別何種情況下可認定為“為了公共利益的需要”。⑦崔建遠：《中國民法典釋評 物權(quán)編（下卷）》，北京：中國人民大學出版社，2020 年，第225—229 頁。最高人民法院的裁判意見也對甄別標準進行了嘗試性說明。⑧參見最高人民法院（2017）最高法行申2927 號行政裁定書。

征收范圍擴大至成片開發(fā)土地之后，成片開發(fā)型征收與經(jīng)營性建設用地入市兩者的制度競爭關系更為明顯。為了協(xié)調(diào)兩者，可以在成片開發(fā)型征收前設置國家議價購買的前置程序。依據(jù)《土地管理法》第45 條的規(guī)定，在滿足公共利益需求前提下，針對集體土地只是“可以”而非“必須”征收，為國家議價購買集體經(jīng)營性建設用地預留了制度空間。①黃忠：《成片開發(fā)與土地征收》。

五、“三權(quán)分置”視野下宅基地與集體建設用地的相互轉(zhuǎn)化

(一）宅基地使用權(quán)應堅持特殊主體居住保障的功能定位

宅基地是農(nóng)村村民用于建造住宅及其附屬設施的集體建設用地，包括住房、附屬用房和庭院等用地。②參見《中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關于進一步加強農(nóng)村宅基地管理的通知》（中農(nóng)發(fā)〔2019〕11 號）。《土地管理法》第62 條對宅基地的規(guī)定置于第5 章“建設用地”，在土地用途上將宅基地視為集體建設用地的類型之一?！段餀?quán)法》起草過程中對于傳統(tǒng)民法的地上權(quán)采取何種立法體例，學界存在“統(tǒng)一說”③由“基地所有權(quán)”統(tǒng)一調(diào)整在國家所有和集體所有土地上設置建筑物、其他工作物的權(quán)利。參見梁慧星主編：《中國民法典建議稿附理由》(物權(quán)編)，北京：法律出版社，2004 年，第19—20 頁。和“分立說”④由“土地使用權(quán)”和“宅基地使用權(quán)”分別調(diào)整在國家所有和集體所有土地上設置建筑物、其他工作物的權(quán)利。參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，北京：中國法制出版社，2001 年，第75—77 頁。兩種主張。最終《物權(quán)法》采取了“分立說”，通過“建設用地使用權(quán)”調(diào)整國有土地的物權(quán)性利用關系，通過“宅基地使用權(quán)”調(diào)整集體住宅建設用地的物權(quán)性利用關系，宅基地使用權(quán)成為一種獨立的用益物權(quán)。

有學者傾向于將宅基地使用權(quán)與建設用地使用權(quán)合并為地上權(quán)⑤崔建遠：《中國民法典釋評 物權(quán)編（下卷）》，北京：中國人民大學出版社，2020 年，第233—235 頁。，但是鑒于宅基地使用權(quán)具有保障農(nóng)民基本居住需求和維護農(nóng)村社會穩(wěn)定的特定功能目的，與集體建設用地使用權(quán)相比，宅基地使用權(quán)的內(nèi)容及其行使多有限制，例如限于本集體經(jīng)濟組織成員作為權(quán)利主體的身份性、申請—審批取得以及利用的無償性、存續(xù)上不受個別成員死亡或退出影響的無期限性、一戶一宅的唯一性等，呈現(xiàn)出了明顯的人役權(quán)屬性。⑥溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學》2018 年第9 期。而出讓設立的國有建設用地使用權(quán)作為滌除了身份屬性和管制目的的用益物權(quán)，在設立有償、主體開放、轉(zhuǎn)讓自由、期限固定等具體制度設計上，與宅基地使用權(quán)存在天壤之別。因此，《民法典》體例上仍然將宅基地使用權(quán)和建設用地使用權(quán)分別規(guī)定，實現(xiàn)不同的規(guī)范目的和管制目標。

若嚴守宅基地的生存保障功能和福利屬性，遵循身份特定、分配無償、一戶一宅以及無期限性的制度構(gòu)造，則不存在宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。首先，針對無宅基地的本集體成員，集體經(jīng)濟組織有義務無償分配一定面積的宅基地，該成員沒有必要從其他成員處有償取得宅基地。其次，已經(jīng)享有法定面積宅基地使用權(quán)的本集體成員若通過流轉(zhuǎn)途徑獲得更多面積的宅基地，則違反了一戶一宅原則。再次，集體成員若通過出讓喪失了宅基地使用權(quán)，則宅基地的居住保障功能無法實現(xiàn)。最后，非集體成員若通過流轉(zhuǎn)獲得宅基地，則違反了身份特定原則。

(二）宅基地與其他類型集體建設用地的相互轉(zhuǎn)化

集體建設用地依據(jù)設立目的和用途分為集體經(jīng)營性建設用地、集體公益性建設用地與宅基地。在該體系下，宅基地可被視為一種法定的非經(jīng)營性建設用地。若集體提交土地權(quán)利變更申請并通過土地管理部門審批，把宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設用地，便可解決流轉(zhuǎn)資質(zhì)限制，新設的使用權(quán)人不受本集體經(jīng)濟組織成員的身份限制。在符合土地規(guī)劃的大前提下，應當允許三種類型的集體建設用地相互轉(zhuǎn)化，通過將公益性和經(jīng)營性建設用地轉(zhuǎn)化為宅基地，來滿足無宅基地農(nóng)民的居住需求；富余閑置的宅基地也可以通過轉(zhuǎn)權(quán)入市為有償有期限的集體經(jīng)營性建設用地，最大化土地的功能和價值。在“三塊地”改革試點中，有的試點地區(qū)通過將閑置宅基地整治并轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設用地，實現(xiàn)適度放活宅基地的改革目標，避免直接放開宅基地使用權(quán)處分和流轉(zhuǎn)可能造成的沖擊，從而降低了改革成本和難度。⑦高飛：《農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”政策入法的公法基礎》，《云南社會科學》2020 年第2 期。

實踐中宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化的主要方式是把騰退整治后節(jié)余部分的宅基地復墾為耕地，然后通過增減掛鉤政策形成建設用地指標并入市交易。所涉的宅基地包括因超標超占、長期閑置無人居住而被集體收回的，以及農(nóng)民退出集體經(jīng)濟組織從而主動交回的土地。宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化須經(jīng)集體同意以及政府審批，程序上先注銷宅基地使用權(quán)，然后批準設立集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)。在宅基地與地上房屋一并轉(zhuǎn)讓的場合，視為原宅基地使用權(quán)人將宅基地使用權(quán)退回集體，轉(zhuǎn)讓的僅是房屋所有權(quán)，同時在符合規(guī)劃與審批流程的前提下，集體將退回的宅基地性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設用地，根據(jù)“房地一體原則”為房屋所有權(quán)人新設集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)。這一過程中“房地一體”的內(nèi)涵發(fā)生了變化，從房屋與宅基地更新為房屋與集體建設用地。①高海：《宅基地“三權(quán)分置”的法律表達》，《現(xiàn)代法學》2020 年第3 期。

出讓的集體建設用地使用權(quán)期限屆滿后，參照《民法典》第359 條續(xù)期規(guī)則處理。未續(xù)期的集體建設用地由集體收回，再行根據(jù)規(guī)劃來決定土地性質(zhì)是保持經(jīng)營性建設用地、轉(zhuǎn)為公益性建設用地抑或回歸宅基地分配給內(nèi)部成員。如前文所述，筆者認為宅基地使用權(quán)應堅持特殊主體居住保障的功能定位，因此本集體成員無權(quán)轉(zhuǎn)讓面積限額內(nèi)的宅基地使用權(quán)，集體建設用地使用權(quán)屆期后，不存在原宅基地使用權(quán)人優(yōu)先申請回復宅基地使用權(quán)的問題。

集體收回宅基地使用權(quán)時，若宅基地上建有房屋，該房屋應當如何處理？《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40 條規(guī)定：“土地使用權(quán)期間屆滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。”該規(guī)定一方面令原使用權(quán)人承受無端喪失建筑物所有權(quán)這一顯失公平的后果；另一方面容易引導權(quán)利人在使用權(quán)存續(xù)后期不再投資建設，建設用地使用權(quán)促進房地產(chǎn)開發(fā)建設的制度目的落空。②崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說》（下冊），北京：清華大學出版社，2011 年，第584 頁。因此，《物權(quán)法》不再規(guī)定收回土地使用權(quán)時房屋所有權(quán)一律歸國家所有，而是根據(jù)雙方在使用權(quán)出讓合同中對屆滿后房屋歸屬的約定，以及期間屆滿后雙方就房屋歸屬達成的協(xié)議處理。如果沒有約定或約定不清，再依據(jù)法律處理?！睹穹ǖ洹返?59 條繼續(xù)沿用了《物權(quán)法》的表述，集體建設用地使用權(quán)期滿不續(xù)期時可以參照適用。

轉(zhuǎn)權(quán)與入市兩個步驟可以有機結(jié)合，允許農(nóng)戶在不影響其基本居住保障的前提下，向非集體成員身份的社會主體一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)，或者單獨轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓的效果是，宅基地在符合規(guī)劃前提下先行轉(zhuǎn)權(quán)為集體建設用地，然后由交易雙方向集體辦理入市的出讓手續(xù)并繳納土地出讓金。該交易包括辦理轉(zhuǎn)權(quán)手續(xù)和入市出讓使用權(quán)兩個行為，轉(zhuǎn)權(quán)行為為入市交易行為提供了正當性基礎。集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)不同于宅基地使用權(quán)之處在于明確的使用期限，轉(zhuǎn)權(quán)后當使用權(quán)到期，土地上的剩余權(quán)利仍然由集體作為土地所有權(quán)人享有，其土地收益不僅及于入市時收取的出讓金。因此，集體收取土地出讓金后應適當向原宅基地使用權(quán)人讓利或補償，用于激勵農(nóng)戶將閑置宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市的積極性。宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市還適用于非集體內(nèi)部成員繼承以及取得宅基地后使用權(quán)人喪失成員資格的情形。限于文章主題和篇幅，不再詳述。

六、結(jié)論

集體建設用地使用權(quán)依據(jù)設立目的和用途類型化為宅基地使用權(quán)、集體公益性建設用地使用權(quán)和集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)，后者又進一步劃分為存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和增量工商業(yè)經(jīng)營性用地。入市客體僅限于集體經(jīng)營性建設用地，實施主體包括由集體土地所有權(quán)確權(quán)登記確定的農(nóng)民集體對應的集體經(jīng)濟組織或村民委員會、村民小組等法定代表以及由前者通過意定代理機制委托的相應組織，入市行為須符合農(nóng)民集體決議程序以及國土空間規(guī)劃。集體經(jīng)營性建設用地使用權(quán)只能采取公開競價方式有償出讓設立，并通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或抵押等流轉(zhuǎn)方式進入二級市場。

“集體土地用途管制+土地征收”的一元化供地模式應轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮嫘越ㄔO用地征收+非公益性建設用地入市”的雙軌制供地模式。入市與征收是聯(lián)動和分工的關系，在征收模式下，集體的收益體現(xiàn)為“公平、合理的征收補償”，國家的收益體現(xiàn)為“征地變?yōu)閲泻蟪鲎尗@得的出讓金減去征收補償款的剩余部分”；入市模式下，國家的收益體現(xiàn)為集體交納的“土地增值收益調(diào)節(jié)金”，集體的收益為“入市的土地增值收益減去調(diào)節(jié)金的剩余部分”。在出讓金數(shù)額或調(diào)節(jié)金繳納比例與征地補償標準之間保持適當平衡的前提下，征收與入市模式在經(jīng)濟效果層面差異并不大。入市的土地增值收益抑或征收補償?shù)耐恋匮a償費和安置補助費，都需要在集體內(nèi)部成員之間分配，應采“法定+意定”相結(jié)合模式，由立法規(guī)定集體提留比例和主要用途，由集體經(jīng)濟組織通過決議程序決定并履行。應當對《土地管理法》第45 條予以整體解釋，征收“成片開發(fā)建設需要用地”必須是“為了公共利益的需要”而非商業(yè)需要，在成片開發(fā)型征收前設置國家議價購買的前置程序。

宅基地使用權(quán)和建設用地使用權(quán)在《民法典》中被分章規(guī)定，以實現(xiàn)不同的規(guī)范目的和管制目標。宅基地使用權(quán)應堅持特殊主體居住保障的功能定位，視為一種法定的非經(jīng)營性建設用地。符合土地規(guī)劃的前提下，三種集體建設用地應當允許相互轉(zhuǎn)化，公益性和經(jīng)營性建設用地轉(zhuǎn)化為宅基地，宅基地也可以轉(zhuǎn)權(quán)入市為有償有期限的集體經(jīng)營性建設用地。轉(zhuǎn)權(quán)與入市兩個步驟有機結(jié)合，允許農(nóng)戶在不影響其基本居住保障的前提下，向非集體成員身份的社會主體一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)，或者單獨轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓的效果是，宅基地在符合規(guī)劃前提下先行轉(zhuǎn)權(quán)為集體建設用地，然后由交易雙方向集體辦理入市的出讓手續(xù)并繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)權(quán)行為為入市交易行為提供了正當性基礎。集體收取土地出讓金后應適當向原宅基地使用權(quán)人讓利或補償，用于激勵農(nóng)戶將閑置宅基地轉(zhuǎn)權(quán)入市的積極性。