摘 要：在集資犯罪中，對事務(wù)型幫助犯責(zé)令退賠采用連帶責(zé)任的做法，是一種司法粗疏的表現(xiàn)。錯(cuò)誤地將“共同犯罪、責(zé)任連帶”這一判斷視為刑法理論通說，既不符合刑罰目的和刑法基本原則，也不利于維護(hù)司法權(quán)威和司法公信，應(yīng)予以糾正。責(zé)令退賠數(shù)額應(yīng)與犯罪行為在共同犯罪中的地位作用相適應(yīng)，具體可考慮以實(shí)際傭金為基數(shù)乘以適當(dāng)倍數(shù)的方式加以確定，至于具體倍數(shù)，則由法官根據(jù)不同案件的具體情況裁量確定。

關(guān)鍵詞：集資犯罪 事務(wù)型幫助犯 違法所得 責(zé)令退賠 責(zé)任界限

追贓挽損是辦理非法集資刑事案件的重要目標(biāo)，而違法所得追繳與退賠又直接關(guān)系追贓挽損的成效，但現(xiàn)行刑法對違法所得追繳與退賠具體規(guī)則并未明確，實(shí)踐中往往以“共同犯罪、責(zé)任連帶”為由，要求所有共犯對全案違法所得承擔(dān)連帶責(zé)任，除追繳工資等實(shí)際收入以外，仍責(zé)令繼續(xù)退賠數(shù)百萬乃至數(shù)億的集資損失。由于以往裁判文書對退賠表述較為原則，加之司法實(shí)踐中對責(zé)令退賠是否屬于判項(xiàng)長期存有爭議，判后并不移交執(zhí)行，這一問題沒有凸顯，但隨著《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》逐步落實(shí)，責(zé)令退賠作為財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行內(nèi)容之一被明確，具體刑事執(zhí)行工作則困難重重，連帶退賠合法性問題也開始被實(shí)務(wù)部門所關(guān)注。其中，由于集資犯罪往往涉及退賠數(shù)額巨大，與從犯實(shí)際違法所得差額懸殊，特別是事務(wù)型幫助犯違法所得退賠問題最為棘手，亟待研究。

一、違法所得退賠責(zé)任之爭議

［基本案情］2020年9月23日，S市S區(qū)人民法院認(rèn)定：被告人王某（1991年生、大專文化）參與某公司非法吸收公眾存款，擔(dān)任該公司實(shí)際控制人的秘書，從事廣告宣傳等具體工作，獲利人民幣20萬元左右，并認(rèn)定在王某工作期間，該公司非法吸收公眾存款所造成的實(shí)際損失數(shù)額為4億余元。因王某認(rèn)罪認(rèn)罰，且主動(dòng)退出違法所得20萬元，據(jù)此，以非法吸收公眾存款罪判處王某有期徒刑3年，緩刑3年，罰金6萬元，扣押、凍結(jié)在案的違法所得發(fā)還各投資參與人，不足部分責(zé)令繼續(xù)退賠后發(fā)還，扣押在案的涉案物品，予以沒收。該判決生效后，2021年5月12日，該法院發(fā)出《執(zhí)行通知書》，要求王某繳納罰金6萬元和未退出的違法所得4億余元。2021年6月15日，王某提出執(zhí)行異議。2021年6月16日，法院駁回執(zhí)行異議。盡管異議被駁回但王某依然不服，多次信訪。

針對上述案例中王某是否應(yīng)對全案損失承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，實(shí)踐中并非沒有爭議。肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，王某作為幫助犯，應(yīng)對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，理由是：在人身損害賠償案件中，由共同侵權(quán)人對被害人人身損害承擔(dān)連帶責(zé)任，有法律明確規(guī)定；共同犯罪、責(zé)任連帶是刑法理論通說，而且符合以往司法實(shí)踐慣例；只有讓所有共犯都對被害人損失承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，才更有利于追贓挽損；采用連帶責(zé)任還有利于平復(fù)被害人感情，有利于在涉眾型案件中維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。相反，否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，王某作為從犯，不應(yīng)對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，而只應(yīng)承擔(dān)與其犯罪地位作用相適應(yīng)的退賠責(zé)任。理由是：根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從犯承擔(dān)的退賠責(zé)任只能是與其犯罪地位作用相適應(yīng)的責(zé)任；如果要求從犯承擔(dān)超過與其犯罪地位相適應(yīng)的責(zé)任，就有權(quán)力濫用之嫌，而且也完全堵死了從犯改過自新的道路，不符合刑罰預(yù)防犯罪的目的；讓從犯對被害人損失承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，難以得到從犯及其家屬配合，結(jié)果并不一定真的有利于追贓挽損，降低責(zé)任反而有可能激發(fā)從犯及其家屬退賠的積極性。

二、違法所得退賠連帶責(zé)任之否定

在非法集資刑事案件中，所謂業(yè)務(wù)型幫助犯往往指直接從事集資業(yè)務(wù)，并從集資業(yè)務(wù)分成或者領(lǐng)取高額固定工資的幫助犯，如業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)經(jīng)理等。與業(yè)務(wù)型幫助犯不同，事務(wù)型幫助犯是指不從事集資業(yè)務(wù)，僅負(fù)責(zé)行政事務(wù)，不從集資業(yè)務(wù)中提成，僅領(lǐng)取正常、固定工資的幫助犯，如上述案例中王某就屬于事務(wù)型幫助犯。如果說業(yè)務(wù)型幫助犯因其直接開展集資業(yè)務(wù)，對集資成功作用較大，部分甚至經(jīng)手集資款，領(lǐng)取高額回報(bào)，判決僅要求其對參與數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任尚可理解的話，那么要求不從事集資業(yè)務(wù)、不領(lǐng)高額回報(bào)的事務(wù)型幫助犯對全案數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，確實(shí)值得商榷，這也是連帶退賠在事務(wù)型幫助犯中矛盾最為尖銳的原因所在。

（一）“共同犯罪、責(zé)任連帶”并非刑法理論的通說

實(shí)踐中，法院責(zé)令事務(wù)型幫助犯對集資參與人損失承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，往往以“共同犯罪、責(zé)任連帶”為由，認(rèn)為此乃刑法理論的通說。對此，必須要說明的是，刑法理論中從來沒有“共同犯罪、責(zé)任連帶”的說法，與之相似的表述為“部分實(shí)行、全部責(zé)任”［1］。刑法中就共同犯罪采取“部分實(shí)行、全部責(zé)任”原則，是指在共同犯罪中，部分犯罪人分擔(dān)了部分實(shí)行行為，或者僅實(shí)施了幫助、教唆的非實(shí)行行為，也要對全部危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，這一原則既不意味著共同犯罪人之間責(zé)任是無差別的，也不意味著共同犯罪人之間責(zé)任是連帶的。相反，根據(jù)理論界權(quán)威觀點(diǎn)，“由于各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用不同，對各共同犯罪人處理時(shí)需要區(qū)別對待”［2］，“共同犯罪人的社會(huì)危害程度不同，需要根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，據(jù)以確定不同的刑事責(zé)任”［3］?？梢?，理論界真正的通說乃“共同犯罪、責(zé)任自負(fù)”，或者說“違法共同，責(zé)任個(gè)別”。從目前理論界最為有力的階層犯罪論體系看，犯罪實(shí)體即不法與有責(zé)，而不法具有一般性，責(zé)任具有個(gè)別性，共同犯罪理論作為刑罰擴(kuò)大事由，不可能解決責(zé)任層面的問題，而是主要解決違法事實(shí)歸屬問題，回答不直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的共犯行為為何具有可罰性的問題。共同犯罪中，盡管共犯行為并不直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但刑法也要求共犯對危害結(jié)果負(fù)責(zé)，似有連帶表象，但實(shí)際上共犯所承擔(dān)的責(zé)任并非連帶責(zé)任，而是與共犯行為對結(jié)果實(shí)現(xiàn)的加功相聯(lián)系，是共犯對自己行為負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，并非代人受過、為人所累。前述案例中，王某作為非法吸收公眾存款罪的從犯，其所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸因于自身的幫助行為，而不是受主犯行為的牽連。

（二）退賠采連帶責(zé)任不符合刑罰目的和刑法原則

一方面，從刑罰目的看，不同于刑罰本質(zhì)與正當(dāng)化依據(jù)，刑罰目的只能在于預(yù)防，［4］如果犯罪分子無法通過刑罰改惡從善，就意味著特殊預(yù)防徹底失效。對事務(wù)型幫助犯，按照連帶責(zé)任要求就全案犯罪數(shù)額退賠違法所得，雖然有利于保護(hù)被害人權(quán)益，但往往使犯罪人背負(fù)了難以承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，幾乎堵死了其悔過自新、回歸正常生活的出路。在羈押執(zhí)行期間，因不可能全額退賠，其無法減刑、假釋，即使是在刑滿釋放后，由于仍不能全額退賠，其不僅將終生被列入失信黑名單，還將陷入隨時(shí)可能被強(qiáng)制執(zhí)行的恐懼，這對于那些剛剛踏入社會(huì)、失足觸犯刑律的年輕人而言，幾乎剝奪了其悔過自新的機(jī)會(huì)。前述案例中，王某作為一個(gè)參加工作不久的大專畢業(yè)生，家庭條件也比較一般，如讓其承擔(dān)4億余元的退賠責(zé)任，無疑意味著剝奪了其回歸正常生活的可能。

另一方面，從刑法原則看，違反了罪責(zé)刑相一致原則。所謂罪責(zé)刑相一致原則是指“刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能重罪輕判，也不能輕罪重判，也即犯罪社會(huì)危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)，犯多大的罪就處多重的刑，做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪”。在共同犯罪中，事務(wù)型幫助犯作為從犯，與組織犯等主犯和業(yè)務(wù)型幫助犯等從犯相比，顯然地位和作用不同，社會(huì)危害性程度也不同，從主刑和附加刑的裁判結(jié)果看也存在顯著差別，但在責(zé)令退賠方面卻都一致要求對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶責(zé)任，有罰過其罪之虞。從王某的判決結(jié)果看，法院以非法吸收公眾存款罪判處王某有期徒刑3年，緩刑3年，罰金人民幣6萬元，可見王某在共同犯罪中的地位和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于主犯，甚至小于部分從犯，這種情況下讓其對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶責(zé)任，過于嚴(yán)厲。

（三）退賠采連帶責(zé)任不利于維護(hù)司法權(quán)威和公信

在集資類案件中，將全案犯罪數(shù)額作為違法所得數(shù)額，要求事務(wù)型幫助犯承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，實(shí)際上根本不可能追繳到位。事務(wù)型幫助犯主要從事行政事務(wù)，領(lǐng)取正常固定工資，實(shí)踐中往往是一些依靠工資收入維持日常生活的人員，本人及其家庭并不具有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，即使是經(jīng)濟(jì)條件相對較好，與集資犯罪全案犯罪數(shù)額相比也是杯水車薪。這容易造成“司法打白條”的現(xiàn)象，致使程序空轉(zhuǎn)，對司法權(quán)威有害無益。在王某一案中，王某本人根本無法承但連帶賠償責(zé)任，還導(dǎo)致了長期多次信訪，不利于維護(hù)審判權(quán)威。

實(shí)踐中，集資類犯罪數(shù)額往往特別巨大，而從犯罪獲利角度而言，事務(wù)型幫助犯僅領(lǐng)取正常、固定工資，二者相差極其懸殊，從行為人對資金的控制程度而言，事務(wù)型幫助犯對集資財(cái)物也不能起到支配的作用。在主犯不到案或?qū)嶋H損失巨大的情況下，讓每月僅領(lǐng)取幾千元固定工資的事務(wù)型幫助犯對全案犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，即使連帶責(zé)任并非獨(dú)立責(zé)任，人民群眾也往往難以接受。當(dāng)然，普通群眾的樸素正義觀對于司法辦案并不具有決定意義，從法律引導(dǎo)或教導(dǎo)意義而言，被所謂民意驅(qū)從的法律也是不可取的，如對于偷換二維碼取財(cái)行為的定性，即使在群眾中也存在一般盜竊說、盜竊罪間接正犯說、一般詐騙說、詐騙罪間接正犯說、三角詐騙說、雙向詐騙說等多種觀點(diǎn)［5］，這就需要法律給予專業(yè)上的結(jié)論。但無論如何，作為人民司法，民意和普通民眾的法感情都是我們需要考慮的因素之一。實(shí)踐中，針對王某一案中連帶退賠的做法，部分人大代表也提出了質(zhì)疑，遠(yuǎn)非“此乃司法實(shí)踐的慣例”所能遮蔽的，需要引起重視。

三、與犯罪地位作用相適應(yīng)的違法所得退賠責(zé)任之提倡

實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為違法所得退賠本質(zhì)系由犯罪人承擔(dān)的民事責(zé)任。對此，我們不能贊同，違法所得退賠是保護(hù)集資參與人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式，這一點(diǎn)毋庸置疑，但保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律途徑，既可以是民事的，也可以是刑事的，而違法所得退賠就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑事手段之一。從立法角度看，違法所得退賠規(guī)定在刑法之中，從實(shí)踐角度看，違法所得退賠客觀上也無法通過民事訴訟獲得救濟(jì)。因此，違法所得退賠就是承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)容之一。至于退賠數(shù)額的界限，建議遵循罪責(zé)刑相一致原則，明確集資犯罪中事務(wù)型幫助犯違法所得退賠數(shù)額，應(yīng)當(dāng)與其自身犯罪行為在共同犯罪中的地位作用相匹配，具體可考慮以實(shí)際獲得的傭金為基數(shù)，再乘以適當(dāng)倍數(shù)的方式確定最終退賠數(shù)額。需要說明的是，交由法官具體裁量并非意味著允許法官恣意，法官確定具體倍數(shù)時(shí)，既要考慮被害人損失的數(shù)額，也要考慮犯罪人作用的大小，還要考慮犯罪人退賠的實(shí)際可行性等多種因素綜合確定。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照事務(wù)型幫助犯實(shí)際所得傭金退賠，而不必再乘以相應(yīng)倍數(shù)。對此，我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是從單個(gè)共犯實(shí)際獲得少量傭金的視角出發(fā)，將其違法所得僅限于傭金，從而認(rèn)為追繳與退賠的對象只能是實(shí)際獲得的傭金，如此追繳與退賠總額將遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于集資參與人損失額，其結(jié)果必將損害集資參與人的利益。事實(shí)上，這是對刑法中“違法所得”這一概念的誤讀。刑法用語的解釋，不僅要采用文義解釋方法，還應(yīng)采用體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，從而找到刑法用語的合理界限，明確刑法適用邊界。［6］即使在特殊情況下，司法在合理解釋范圍之內(nèi)適當(dāng)偏離了刑法用語最常用的意義，但只要具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)根據(jù)，也可以視為一種僅僅屬于形式偏離的趨向正義，仍然可以被接納。［7］

通常認(rèn)為刑法中違法所得系指犯罪分子通過犯罪行為的得利；根據(jù)刑事訴訟法有關(guān)司法解釋，系指通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)?？梢姡`法所得即從犯罪人角度出發(fā)，以“所得”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的數(shù)額。與之不同，“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定，向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。這就意味著集資犯罪中違法所得是以集資參與人為視角，以“所失”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算數(shù)額。兩相對比來看，無論是從“犯罪人所得”角度出發(fā)，還是從“集資參與人所失”角度出發(fā)，只要將共同犯罪人視為一個(gè)整體，從全案來看，二者數(shù)額都應(yīng)當(dāng)是一致的，即集資參與人集資損失就是所有犯罪分子違法所得的一切財(cái)物。站在這一立場上，事務(wù)型幫助犯退賠范圍就并非個(gè)人實(shí)際違法所得，而是全案違法所得中與其犯罪地位作用相適應(yīng)的那部分違法所得，由于犯罪過程中以及犯罪后犯罪分子往往存在處置、揮霍財(cái)物的行為，因此，與犯罪地位作用相適應(yīng)的那部分違法所得數(shù)額往往大于犯罪分子個(gè)人實(shí)際違法所得數(shù)額，至于二者具體的差額，應(yīng)交由法官在具體案件中根據(jù)事實(shí)、證據(jù)的不同情況加以確定。可見，考慮以實(shí)際獲得傭金為基數(shù)，再乘以適當(dāng)倍數(shù)的方式確定最終退賠數(shù)額，不僅有利于填平補(bǔ)齊被害人損失，保護(hù)被害人利益，而且有利于維護(hù)罪責(zé)刑相一致原則，給予事務(wù)型幫助犯改過自新的機(jī)會(huì)，這不僅是合適的，而且值得被借鑒推廣。對于前述案例中的王某，考慮到其在共同犯罪中具體的地位和作用（不同從犯地位作用也存在差別）等全案事實(shí)和情節(jié)，可在追繳傭金的前提下，責(zé)令其按照1倍標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)退賠違法所得，從而既有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，也有利于維護(hù)司法權(quán)威，還有利于保護(hù)被害人的利益。

*本文為2022年度上海市檢察官協(xié)會(huì)重點(diǎn)課題“檢察大數(shù)據(jù)賦能法律監(jiān)督的探索與創(chuàng)新”（SH2022309）、2022年度國家信訪局信訪理論研究課題“檢察機(jī)關(guān)防范和化解信訪矛盾風(fēng)險(xiǎn)研究”（202207001）的階段性成果。

**上海市松江區(qū)人民檢察院第六檢察部四級高級檢察官，華東政法大學(xué)博士后研究人員［201620］

［1］ 參見柏浪濤：《刑法攻略》，中國法制出版社2017年版，第113頁。

［2］ 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第171頁。

［3］ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第535頁。

［4］ 參見李冠煜：《從絕對到相對：晚近德日報(bào)應(yīng)刑論中量刑基準(zhǔn)的變遷及其啟示》，《東方法學(xué)》2016年第1期。

［5］ 參見張慶立：《偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橐苏J(rèn)定為詐騙罪》，《東方法學(xué)》2017年第2期。

［6］ 參見張慶立：《“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣）”的法律解釋》，《法律方法（第33卷）》，科學(xué)出版社2021年版，第332-335頁。

［7］ 參見孫海波：《超越裁判的可能、形式與根據(jù)》，《東方法學(xué)》2019年第5期。