徐貞慶

摘 要：對托盤融資行為準(zhǔn)確定性需要從其本質(zhì)出發(fā)，而非停留在“貿(mào)易合同”表面。托盤融資行為的本質(zhì)是融資而非貿(mào)易，貨權(quán)是雙方融資的擔(dān)保。判斷托盤融資行為是構(gòu)成刑事犯罪還是民事違約，需要從貨權(quán)和融資兩方面事實進(jìn)行審查：一方面需要審查行為人有無虛構(gòu)貨權(quán)導(dǎo)致合同無法履行，進(jìn)而認(rèn)定行為人有無實施刑法意義上的詐騙行為；另一方面需要審查行為人有無故意隱瞞履約能力，并結(jié)合資金用途判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的。行為人在不具備履約能力的情況下，虛構(gòu)貨權(quán)擔(dān)保，騙取托盤方錢款的行為構(gòu)成刑事犯罪。在構(gòu)成刑事犯罪的托盤融資行為中，行為人借助托盤融資合同，在合同簽訂履行過程中，騙取合同約定的款項，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪量刑。

關(guān)鍵詞：托盤融資 虛構(gòu)事實 非法占有目的 合同詐騙

“托盤貿(mào)易”原本是一種貿(mào)易形式，這種貿(mào)易通常涉及三方主體，即甲供貨商、乙貿(mào)易商和丙托盤方。乙因缺乏采購資金，委托丙提供融資，丙作為融資方向甲購買貨物并預(yù)付貨款，再賒銷給乙，甲將貨物直接交付給乙，乙取得貨物后，過一段時間再向丙支付貨款以及融資利息。但實踐中，大量演化為刑事案件的“托盤貿(mào)易”是以貿(mào)易之名，行融資之實。其特征是，作為買賣雙方的甲、乙兩方實際為一人控制，為了向丙融資，其利用控制的甲、乙兩家公司以貿(mào)易的形式向丙收取貨款然后由自己使用，到期后再連本帶息還給丙方，本質(zhì)上就是一種“名為貿(mào)易、實為借貸”的融資行為。這種行為也可稱為托盤融資。

一、托盤融資行為的定性爭議

［基本案情］陳某在實際經(jīng)營正信公司等多家企業(yè)期間，經(jīng)營不善，公司及其個人背負(fù)大量債務(wù)。為緩解債務(wù)壓力，陳某安排下屬姚某與天晨公司謝某聯(lián)系商量合作模式。雙方經(jīng)多次協(xié)商最終確定以“托盤貿(mào)易”的形式進(jìn)行合作，即由陳某控制的正信公司先銷售乙二醇給天晨公司，融資到期后以陳某另外控制的賽洛玖公司以約定好的高價向天晨公司回購乙二醇，貿(mào)易價差即為融資利息。在進(jìn)行“托盤貿(mào)易”過程中，天晨公司要求乙二醇真實存在，并且必須進(jìn)行貨權(quán)轉(zhuǎn)讓。陳某指派手下偽造印章制作虛假的庫存單據(jù)，假冒港務(wù)公司工作人員與天晨公司工作人員進(jìn)行貨權(quán)交割，使天晨公司產(chǎn)生有貨權(quán)抵押的錯誤認(rèn)識。陳某將融資得來的錢款用于償還債務(wù)、投資實體企業(yè)、炒期貨等。在進(jìn)行“托盤貿(mào)易”過程中，被告人陳某控制的多家企業(yè)均處于虧損狀態(tài)。截止案發(fā)，被告人陳某控制的正信公司結(jié)欠天晨公司人民幣4億余元。

案例中陳某的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪在實踐中的爭議較大，有人認(rèn)為陳某的行為是托盤貿(mào)易的違約行為，不構(gòu)成犯罪；也有人認(rèn)為陳某是以“托盤貿(mào)易”之名，行犯罪之實。即使在認(rèn)為陳某構(gòu)成犯罪的前提下，陳某的行為如何定性也存在一定的分歧：有人認(rèn)為陳某與對方簽訂的合同根本不具備履行條件，只是其實施詐騙的手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成詐騙罪；也有人認(rèn)為陳某通過簽訂合同的方式，騙取合同約定的錢款，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。之所以存在上述分歧，關(guān)鍵在于對托盤融資缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，導(dǎo)致各方基于不同認(rèn)識，產(chǎn)生不同觀點。準(zhǔn)確認(rèn)定托盤融資行為的法律性質(zhì)，首先需要明確托盤融資行為的本質(zhì)。

二、托盤融資的本質(zhì)是融資而非貿(mào)易

刑法關(guān)注行為的本質(zhì)而非表象，對任何一個行為從刑法層面予以定罪處罰，必須從其本質(zhì)入手。因此，對托盤融資行為是否可以納入刑法的考量首先需要明確托盤融資行為的本質(zhì)。

（一）本質(zhì)上是融資合同

在大量涉及托盤融資業(yè)務(wù)的案件中，三方主體完全按照買賣合同的要求約定商品交易的價格、種類、數(shù)量等各項內(nèi)容。但是，當(dāng)事三方的買賣合同有名無實。案例中，作為貨物的乙二醇根本沒有發(fā)生實際的轉(zhuǎn)移和交付，各方僅是進(jìn)行手續(xù)上的交接。而且，在第一次買賣過程中，各方就已經(jīng)約定了貨物第二次買賣的時間和價格，且第二次交易的價格肯定高過第一次的價格，各方根本沒有考慮市場因素可能產(chǎn)生的影響。因此，案例中的托盤貿(mào)易本質(zhì)上是陳某一方以貿(mào)易的形式向天晨公司進(jìn)行融資借款，兩次交易的差價就是陳某一方向天晨公司融資借款的利息。

（二）實際上是雙方交易

從形式上來看，托盤融資合同由三方完成，存在兩次貿(mào)易行為，但實際上甲、乙由一方控制。實踐中，甲、乙甚至可能都是由同一幫人代表簽訂合同。在案例中，看似有三個公司在從事交易行為，但是最初的賣方正信公司和最終的買方賽洛玖公司都由陳某實際控制，兩次交易實質(zhì)上都是陳某與天晨公司進(jìn)行的，也就是陳某先將貨物賣給天晨公司收取貨款，之后在約定的時間以約定的價格再將貨物收購回來，實際上合同就是由陳某與天晨公司雙方在履行。

（三）貨權(quán)是擔(dān)保

作為貿(mào)易合同，托盤方根據(jù)貨物的價值支付相應(yīng)的貨款給用款方，貨權(quán)轉(zhuǎn)移給托盤方。貨權(quán)實際上是雙方進(jìn)行融資的擔(dān)保，即使用款方將來不能償還錢款，托盤方可以銷售相應(yīng)的貨物，補償自己支付的貨款。實踐中托盤方一般都會將貨物的價值打折后支付給用款方一定的錢款，并安排人員實時關(guān)注貨物在市場上的價格波動，一旦出現(xiàn)價格下降的情況會要求用款方增加保證金，如果對方不能及時增加保證金，則會銷售貨物，保障自己的利益。案例中，天晨公司根據(jù)陳某一方提供的乙二醇擔(dān)保的數(shù)量向其支付相應(yīng)的錢款，并且安排人員實時關(guān)注乙二醇價格，保障自己的利益不會受到損失。因此，貨權(quán)在托盤融資過程中是用款方融資的憑證、托盤方放款的擔(dān)保，只要貨物實際存在，托盤方就可以保障自己的利益不受損害。

三、以虛假貨權(quán)擔(dān)保的托盤融資行為構(gòu)成刑事犯罪

刑事犯罪與民事違約并非互不包容，構(gòu)成民事違約并不等于否定刑事犯罪，對其處理應(yīng)當(dāng)遵循刑事優(yōu)先的原則。因而，以虛假貨權(quán)擔(dān)保的托盤融資行為如果構(gòu)成刑事犯罪應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照刑事法律處理。判斷托盤融資行為是否構(gòu)成刑事犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照詐騙罪構(gòu)成要件的要求，判斷行為人客觀上是否實施了詐騙行為，主觀上是否具有非法占有目的，同時還要考慮被害人是否基于被騙而陷入錯誤認(rèn)識。

（一）以是否就整體事實進(jìn)行欺騙作為判斷詐騙行為的依據(jù)

并非行為人在合同簽訂、履行過程中有詐騙行為就構(gòu)成合同詐騙罪。只有行為人對合同有關(guān)的整體事實進(jìn)行欺騙，根本沒有履約的意思和能力，才屬于合同詐騙罪，僅對部分合同要素實施欺騙的行為，不影響合同履行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。［1］否則，民事法律中關(guān)于違約、合同可撤銷等規(guī)定都會被束之高閣。例如，在大量的民間借款合同糾紛中，借款方可能會編造虛假的借款理由，但實踐中一般并不將其認(rèn)定為合同詐騙罪。因而，在托盤融資過程中，行為人是否就錢款的用途實施欺騙并不是判斷是否存在詐騙行為的關(guān)鍵，其關(guān)鍵在于合同簽訂履行過程中有無實施整體欺騙行為，導(dǎo)致合同無法履行。在托盤融資合同中，主要判斷行為人是否實施了以下兩方面的詐騙行為導(dǎo)致合同無法履行：

一方面，是否虛構(gòu)貨物真實存在。貨物是雙方實施融資行為的擔(dān)保，托盤方正是基于貨權(quán)在手才放心向?qū)Ψ教峁╁X款的。案例中，陳某虛構(gòu)乙二醇存在的事實，并且安排下屬偽造單據(jù)，扮演其他單位工作人員，給天晨公司營造了貨物已經(jīng)交接的假象，導(dǎo)致天晨公司誤以為貨權(quán)在手，進(jìn)而履行合同，將大量錢款支付給陳某。有觀點認(rèn)為，托盤融資業(yè)務(wù)的實質(zhì)不是進(jìn)行貿(mào)易，合同標(biāo)的物本來就是雙方約定用來規(guī)避金融管控法律法規(guī)的幌子，雙方對貨物是不是真的存在并不關(guān)心。［2］但是，案例中的貨物實際上是托盤融資合同的擔(dān)保物，天晨公司完全是基于貨物真實存在且已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給自己的情況下才放款給陳某一方，而且放款的金額與貨物的實際價值相對應(yīng)，天晨公司安排工作人員實時關(guān)注乙二醇的價格，在價格出現(xiàn)波動自身利益可能受損時會要求對方增加保證金或者將貨物銷售以保證自身的利益不受損失。因此，貨物對合同的簽訂、履行都有重大影響，托盤方更是對貨物是否存在以及貨物的價值非常在意。陳某一方虛構(gòu)貨物真實存在的事實，導(dǎo)致天晨公司陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而支付錢款，造成損失，其行為構(gòu)成犯罪。

另一方面，是否隱瞞履約能力。還款能力和公司企業(yè)經(jīng)營狀況是托盤方借款給融資方時考慮的重要因素。在進(jìn)行托盤融資之前，托盤方一般會對融資企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險調(diào)查，了解用款企業(yè)的基本情況。有觀點認(rèn)為，履行合同的能力處于隨時可變的狀態(tài)，即便其履約確實存在一定困難，但也不能完全排除其借助于托盤方提供的資金，通過合法經(jīng)營扭虧為盈的可能性。［3］案例中，陳某一方在簽訂合同時有較多民事訴訟在身，其控制的多家公司均背負(fù)大量債務(wù)，如果不對陳某的履約能力進(jìn)行時間和關(guān)系上的限定，則司法機關(guān)無法認(rèn)定陳某是否具有履約能力。而且，履約能力如果可以在時間和關(guān)系上無限制延伸，則任何一個人的經(jīng)濟(jì)實力都是無窮的，即使在簽訂合同時背負(fù)巨額債務(wù)，也可以通過后續(xù)的工作、投資、借貸予以償還，甚至可以通過自己家人幫忙償還，按照這一思路，幾乎任何實施詐騙犯罪的行為人都不能被認(rèn)定為沒有償還能力。因此，對于履約能力的把握必須限定在一定的時間和關(guān)系范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)以合同簽訂時間為標(biāo)準(zhǔn)，站在合同相對方的角度來考量，如果合同相對方知道其簽訂合同時的真實履約能力，從常人的角度來判斷其是否還愿意與其簽訂合同。

（二）以錢款用途作為判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的主要依據(jù)

資金用途不是判斷行為人是否實施欺騙行為的重要因素，卻是判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的關(guān)鍵。一般來說，行為人在騙取錢款后的用途主要有以下三種情況：

第一，全部投入營利活動。一般而言，行為人只要將資金投入后續(xù)的生產(chǎn)營利活動中，應(yīng)排除非法占有目的的適用。因為從社會觀念角度看，投入生產(chǎn)經(jīng)營的資金能夠提升后期償債能力，促進(jìn)資本增長。但是，有的行為人對投資項目不進(jìn)行任何考察，全憑個人興趣愛好或者一時興起，進(jìn)行隨意性投資和處分，將錢款大量投資到其不熟悉的領(lǐng)域，投資后對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營只是形式上的管理，有的甚至不管不問，任由企業(yè)自生自滅。也就是說，行為人對錢款的處置并不是基于認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，而是出于一種冒險的嘗試，內(nèi)心是“賭一把”的心態(tài)，實際上對于投資生產(chǎn)經(jīng)營是否能夠盈利完全是一種“無所謂”的態(tài)度，本質(zhì)上是將自己隨意處分錢款的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給托盤方。筆者認(rèn)為，在這種情況下，行為人雖然是將錢款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，仍可推定其主觀上的非法占有目的。

第二，部分投入經(jīng)營活動。在這種情況下，重點需要考察行為人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金比例。司法實踐中，行為人的資金去向往往并不能全部查清，可能一部分用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，其余則沒有用于實際的生產(chǎn)經(jīng)營，或能查實僅有極小比例的錢款被用于揮霍消費等。一般情況下，司法機關(guān)需要證明行為人投入生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與所得錢款根本不成比例，來認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。在托盤融資類案件當(dāng)中，涉案金額往往達(dá)到幾億甚至數(shù)十億，即使比例很低的錢款在絕對數(shù)量上也是驚人的。在這種情況下，行為人將比例很低但絕對數(shù)量很大的錢款用于揮霍浪費，可以認(rèn)定行為人對用于揮霍浪費的錢款具有非法占有的目的。

第三，全部投入非營利活動。行為人如果將財物用于違法犯罪、揮霍浪費等場合，無論行為人是否具有償還能力都可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的。行為人若是把資金用于歸還債務(wù)，需要查清債務(wù)產(chǎn)生的原因，如果債務(wù)是因生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生的，則視為上述錢款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。如果是其他方面的債務(wù)，結(jié)合行為人自身的經(jīng)濟(jì)實力，考慮其是否具備償還能力。如果行為人在自身陷入債務(wù)危機，不具備償還能力的情況下，通過托盤融資行為大量借款，并將借來的錢款償還債務(wù)，其實際上是“拆東墻補西墻”，可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的。案例中，陳某在獲取融資款后僅將小部分用于生產(chǎn)經(jīng)營，大量錢款被其用于償還舊債，結(jié)合其當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)能力，可以認(rèn)定陳某在沒有償還能力的情況下，大量借新還舊，主觀上具有非法占有的目的。

（三）以刑法規(guī)范保障托盤方面對風(fēng)險嘗試的自由

托盤融資業(yè)務(wù)本身存在一定的風(fēng)險。面對風(fēng)險，當(dāng)事人可以選擇回避，也可以選擇冒險一試。如果不允許人們冒險或者說冒險會使得行為人對損害結(jié)果免責(zé)，那就意味著刑法規(guī)范不允許冒險。但是，當(dāng)事人自冒風(fēng)險的行為是一種自由的選擇，且并未危及他人的利益。如果刑法要求人們面對風(fēng)險只能裹足不前，無異于限制人們的自由。［4］因此，托盤融資的參與人即使意識到其中的風(fēng)險依然有參與的自由，并不能因此要求其對風(fēng)險自我承擔(dān)。

自陷風(fēng)險只是危險接受，不同于屬于結(jié)果接受的被害人承諾。［5］案例中，天晨公司雖然意識到其中的風(fēng)險，但并不意味著其放棄了自身的財產(chǎn)權(quán)益，其還采取了掌控貨權(quán)等諸多保障自身利益的措施，防止遭受損失。另外，詐騙罪是需要被害人配合才能完成的犯罪，如果被害人沒有任何過錯，也就不會陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而也就不可能被騙。天晨公司為了追逐高額利益，同意開展托盤融資行為并不意味著其放棄自身的財產(chǎn)權(quán)益。雖然天晨公司知道該領(lǐng)域充滿了欺詐或者虧本的風(fēng)險，仍積極參與其中，但這不能成為放過詐騙行為人的理由。

當(dāng)然，如果在托盤融資過程中，雙方是多年的合作關(guān)系，對彼此的經(jīng)濟(jì)狀況較為清楚。用款方可以提供證據(jù)證明托盤方對其經(jīng)濟(jì)實力、償還能力、錢款用途等較為清楚，也明確知道存在一定的風(fēng)險，卻仍然交付財物給用款方，可以認(rèn)為托盤方在此情況下并未陷入認(rèn)識錯誤，其具有保護(hù)自己法益的可能性，因而對其不予刑法保護(hù)。但是這種情況是指被害人并未被騙，而不是自擔(dān)風(fēng)險。

四、以虛假貨權(quán)擔(dān)保的托盤融資行為構(gòu)成合同詐騙罪

合同詐騙罪與普通詐騙罪區(qū)別的關(guān)鍵在于“合同”的界定。［6］托盤融資行為構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪關(guān)鍵就在于如何看待對托盤融資中的合同。

（一）托盤融資中的合同是經(jīng)濟(jì)合同

刑法規(guī)定合同詐騙罪，不僅是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利，同時也是為了維護(hù)市場秩序，保障合同在市場交易過程中的公信力。因此，合同詐騙罪中的合同應(yīng)當(dāng)是以經(jīng)濟(jì)活動為內(nèi)容的合同。因為經(jīng)濟(jì)合同是市場經(jīng)濟(jì)活動的重要手段，利用合同騙取對方當(dāng)事人財物的行為，使人們對合同這種手段喪失信心，從而侵犯了市場秩序。［7］因此，與經(jīng)濟(jì)活動內(nèi)容無關(guān)的其他合同不能認(rèn)定為合同詐騙罪中的“合同”。如果行為人在與經(jīng)濟(jì)活動無關(guān)的合同簽訂履行過程中實施欺騙行為，即使騙取對方當(dāng)事人財物，也不構(gòu)成合同詐騙罪。案例中，雙方簽訂的是名為托盤貿(mào)易實為借貸業(yè)務(wù)的合同，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人之間錢款貨物的轉(zhuǎn)移交付，是刑法意義上的經(jīng)濟(jì)合同。

（二）托盤融資中的合同是準(zhǔn)備履行或者可能履行的合同

如果行為人雖然與被害人簽訂了合同，但是沒有實施任何與此相關(guān)的準(zhǔn)備活動，合同根本不具備履行的可能，則合同僅僅是其實施詐騙行為的一個手段，不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。例如，行為人與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取購房款，但是行為人根本沒有任何房產(chǎn)，也沒有任何購買房產(chǎn)的渠道。此時購房合同根本不可能履行，僅僅是行為人騙取錢款的幌子，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪，而不是合同詐騙罪。托盤融資合同表面上是貨物買賣合同，實質(zhì)上是融資合同。案例中，雙方合作持續(xù)多年，陳某一方一直通過“拆東墻補西墻”的方式向被害人償還錢款，履行了融資合同的相關(guān)的義務(wù)，沒有證據(jù)可以證明陳某一方在簽訂合同之初就打算將合同作為騙取財物的一個手段而不履行合同。

（三）托盤融資中的合同是被害人交付財物的依據(jù)

合同詐騙罪是指行為人根據(jù)合同內(nèi)容騙取對方財物的行為，對那些即使行為人也采用了合同形式，但被害人之所以陷入錯誤認(rèn)識并非主要基于合同的簽訂、履行，而是合同以外的因素使其陷入了錯誤認(rèn)識而交付財物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。例如，行為人謊稱是領(lǐng)導(dǎo)親戚，且拿出與領(lǐng)導(dǎo)的合影等證據(jù)騙取對方的信任，然后謊稱領(lǐng)導(dǎo)有一處房產(chǎn)讓其幫忙銷售，價格低廉。被害人信以為真與其簽訂合同并支付房款。雙方雖然簽訂了合同，且被害人根據(jù)合同向行為人支付錢款，但是被害人并不是主要基于合同被騙，而是基于行為人編造的合同之外的虛假身份被騙，并據(jù)此對行為人產(chǎn)生足夠的信任。這時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪，而非合同詐騙罪。而本文案例中，陳某一方實施的虛構(gòu)貨權(quán)、偽造公章、冒充其他公司工作人員等欺騙行為均是從合同出發(fā)，與合同內(nèi)容息息相關(guān)，天晨公司被上述行為所欺騙，從而與陳某一方簽訂合同，并基于合同內(nèi)容向其支付相應(yīng)的錢款，最終產(chǎn)生財產(chǎn)損失。

*江蘇省江陰市人民檢察院第三檢察部副主任、二級檢察官［214400］

［1］ 參見陳興良：《民事欺詐與刑事欺詐的界分》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期。

［2］ 參見周光權(quán)：《實務(wù)中對托盤融資行為定罪的誤區(qū)辨析》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。

［3］ 同前注［2］。

［4］ 參見王駿：《論被害人的自陷風(fēng)險》，《中國法學(xué)》2014年第5期。

［5］ 參見張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

［6］ 參見葉良芳、李芳芳：《互聯(lián)網(wǎng)視閥下合同詐騙罪的教義學(xué)回歸》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。

［7］ 參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，《東方法學(xué)》2020年第1期。