John C Coffee
前陣子,美國眾議院通過了《禁止內幕交易法案》(Insider Trading Prohibition Act,以下簡稱“法案”或“ITPA”)。法案擁護者們歡呼雀躍,將其譽為民主共和兩黨通力合作而取得的勝利。相反,批評者將其稱為“內幕交易保護法(Insider Trading Protection Act)”,因為該法案以成文法的形式載明了“個人利益”標準,即只有在受密人(tippee)向泄密人(tipper)給予或允諾一定利益的情況下(包括有形或無形的名譽利益),泄密人才能被定罪。
在法案頒布之前,這一標準已經導致許多涉及內幕交易行為的定罪被推翻,甚至更多時候行為人可能根本就沒有被起訴。因此,在第二巡回法院審理的相關案件中,為了使泄密人受到法律的制裁,檢察官常常會轉向其他法規(guī)來迂回地對被告方定罪,這些法規(guī)主要包括電信欺詐法規(guī)和《美國法典》第18編第1348條(一項特殊的證券欺詐法規(guī))。檢察官此舉似乎行之有效,例如在Blaszczak v. United States一案中,第二巡回法院陪審團沒有采納個人利益標準,而是認可了檢察官的觀點,即使當事人沒有從泄露消息的行為中獲利,也能構成犯罪,換言之,陪審團并沒有將個人利益作為電信欺詐或第1348條定罪的必要前提。雖然最高法院隨后作出了撤銷決定,意味著Blaszczak案的權威性沒有持續(xù)下去,但它確實反映了第二巡回法院陪審團在“就事論事”問題上的一致立場,這可能將對其他陪審團產生影響。
然而,法案的通過意味著檢察官難以繼續(xù)訴諸其他法律來對行為人定罪,除此之外與法案規(guī)定相沖突的法規(guī)也需要被重新解釋。這樣一來,在內幕交易案件中,所有相關法規(guī)是否都需要統(tǒng)一適用個人利益標準成為了問題的關鍵。
該法案看起來像是妥協(xié)之下的產物,被一個“語焉不詳委員會”匆匆起草出來。該法案的關鍵部分是如何修改產生,又是如何實現自恰,這些問題尚未得到解答。為了解釋本文為何給起草委員會起這樣一個名字,筆者在此先列出為個人利益標準背書的一處關鍵條款,即法案要在1934年《證券交易法》中增加新的第16A條,其中16A(c)具體描述了違反該法“不當”使用重要非公開信息的各種形式,來從根本上對內幕交易進行定義。擬議的16A(c)(1)(D)以如下表述重申了Dirks v. SEC一案的基本判斷標準:
(D)違反任何信義義務、保密協(xié)議、合同約定、行為準則、道德政策,或違背任何其他信任和信賴關系以獲取直接或間接的個人利益(包括金錢利益、聲譽利益或向參與交易的親友贈送保密信息)。
問題隨之而來,“以獲取直接或間接的個人利益”是僅修飾后半句“違背任何其他信任和信賴關系”,還是修飾(D)中列出的所有違規(guī)行為?當行為人出現了違反合同約定、行為準則或道德政策等情況,但沒有違背信義義務時,是否需要“以獲取直接或間接的個人利益”為目的才能被認定為內幕交易?此處表述較為模糊,不妨先假設如此(這很可能正符合規(guī)則本意)再繼續(xù)討論其他。
但是,(D)是否同時使前款的(A)、(B)或(C)所規(guī)定的情形也受(D)個人利益標準的制約?舉個例子,(C)規(guī)定了“侵占(conversion)、盜用(misappropriation)以及其他未經授權獲取或騙取此種信息的行為”,(A)規(guī)定了通過“盜竊(theft)、賄賂(bribery)、虛假陳述(misrepresentation)或間諜活動(espionage)……”取得信息的行為。現在,假設在某一案件中,檢察官認為既存在信義關系被破壞的情形,也存在(A)中的盜竊或(C)中未經授權獲取或騙取信息的“侵占”或“盜用”。此時,檢察官是否可以忽略個人利益標準,僅依據“盜竊”“侵占”或“盜用”情形的存在直接認定構成內幕交易?簡而言之,檢察官可以在未發(fā)現任何為個人利益之事實的情況下定罪嗎?傳統(tǒng)的解釋認為可以,因為(D)中的規(guī)定不能合邏輯地對(A)或(C)加以限制。這正是美國最高法院(在撤銷Blaszczak案之前)剛剛批準的調卷令中所涉及的個人利益標準能否統(tǒng)一適用的問題。
這一傳統(tǒng)解釋可能適用于相當極端的案例。讓我們舉兩個例子。第一個例子,在國際航班的商務艙里,一位投資銀行家起身去洗手間,而這時鄰座的人閱讀了他留在托盤桌上的備忘錄。鄰座的人隨后利用這一信息進行交易并獲利。這是“欺騙性”地獲取或盜用嗎?假設該投資銀行家在去洗手間前,將備忘錄放回了未上鎖的厚文件夾或公文包中,但不知為何,鄰座的人在此期間打開了公文包并閱讀了該備忘錄。此時鄰座的人更符合“未經授權”和“欺騙性”獲取信息的情形,但這位投資銀行家沒有從中獲得個人利益,即使他構成犯罪,但與用信息交換金錢的情況相比,罪行要輕很多。
第二個例子,假設我在曼哈頓的電梯里遇到一名合伙人律師,無意中聽到這位“大嘴巴”打電話時泄漏了重要的非公開信息,而這些信息很少有人能聽懂,但恰好我是一個經驗豐富的并購律師,我能夠聽懂這些信息,然后我利用這些信息進行了交易。這個例子的情況或許可以認定為是一種“侵占”或“盜用”,但能夠被認定為“欺騙”和“未經授權”嗎?如果要認定我的行為是“欺騙”和“未經授權”,我應該負擔某種法律要求的披露義務,公開地表示我聽懂了“大嘴巴”說的話(但于現在的法律下我并沒有此義務)。不論上述種種,至少這個例子中不存在給予或承諾個人利益的情形。
這些不同的情況應當如何處理?從邏輯上講,(C)要求行為人存在“侵占”“盜用”或其他“取得”的行為,但并不要求被透露者向透露者支付任何個人利益。根據電梯里“大嘴巴”所說的內容,或根據投資銀行家放到眼皮底下的信息進行交易,這樣的行為可能無法認定為犯罪(至少在規(guī)則10b-5下),因為僅依據行為人有道德缺陷就要求其承擔刑事責任是遠遠不夠的。D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683
但法院可能會將(D)中的個人利益標準理解為也適用于(C)和(A),這種風險是現實存在的。因為到目前為止內幕交易法下所有內容都是由法官的判例構成,ITPA將是國會第一次以法案形式對內幕交易法作出明確規(guī)定。本條中的術語如“侵占”和“盜用”等所覆蓋的范圍很廣,由于擔心刑事責任的濫用,最高法院可能會將(A)和(C)兩項與(D)在相同主題下理解(即都適用個人利益標準),從而限縮刑事打擊的范圍。畢竟,個人利益標準是Dirks案的核心要素,而Dirks案也是現代內幕交易法的最初起源。而且,如果國會沒有假定類似的標準也適用于(A)和(C),它就不會對(D)作出如此明確的規(guī)定。從政策角度來看,存在信義關系的案件的構罪標準,也不應該比不存在信義關系的案件還要高。正是由于信義關系的存在,受信人的信息泄露行為更應受到否定評價,而不應受到個人利益標準的專門保護。
與此同時,法院可能也會主張,自Dirks案后三十多年來,關于內幕交易的普通法在司法適用上應該與(D)中明確規(guī)定的內容保持一致。換言之,在國會沒有明確規(guī)定時,法院可能被允許解釋國會的意圖,但當國會作出明確規(guī)定時,法院必須遵守該規(guī)定。
另一個論據是模糊條款無效原則(the void for vagueness doctrine),在語義存疑時,根據該原則,(A)和(C)應當縮小到(D)的范圍。在Skilling v. United States案中,金斯伯格大法官(Justice Ginsburg)就是適用了模糊條款無效原則,對電信欺詐法規(guī)進行了刪減(部分目的是為了使該法規(guī)免于失效),她認為其模棱兩可之處必須與其最狹義的合理解釋作相協(xié)調的解讀。對待ITPA同樣可以這樣做,與金斯伯格大法官重新釋明的法規(guī)相比,其實ITPA的模糊性程度還沒有那么高。
本文無意為對16A進行狹義解釋的行為背書,也不支持(A)、(B)和(C)應該統(tǒng)一適用個人利益標準的解讀。本文的觀點是,在當事人之間存在信義關系時才要求更高、更苛刻的證明標準是不合理的,受信人的不當行為比其他主體在原則上更應受到譴責,但即使規(guī)則存在奇怪的區(qū)分,也不能表示其已涉嫌違憲。然而就算本文反對“統(tǒng)一適用個人利益標準”,但法院還是會支持。
從公共政策的角度來看,為什么法院不應將個人利益標準適用在16A(c)(1)其他幾項中,以及Dirks案的適用范圍為何不能超出規(guī)則10b-5的范圍,將這些問題解釋清楚是十分必要的。在《美國法典》第18編第1348條和目前的法案中,國會已經認識到,除非當事人能證明專業(yè)交易者或機構有償地獲取了保密信息,否則很難提起內幕交易訴訟,而且?guī)缀醪豢赡軇僭V。United States v. Newman案具有指導性和代表性,在該案中,公司一名公關部門的雇員為了安撫機構投資者情緒,曾兩次向其透露了重要的非公開信息。現存證據無法證明本案存在金錢輸送,也無法證明本案的信息泄漏足以構成傳統(tǒng)意義上的“贈與”(在Dirks案的含義內)。證據顯示,“一群金融分析師交換了他們從公司內部人員處各自獲得的信息”,兩名被告分別處于信息傳遞鏈條的第三層和第四層,“他們從交易中為自己的基金賺取了7200萬美元的利潤”。
這說明了什么?在現代社會,機構和其他專業(yè)人士并不會為非公開信息付費。華爾街就是一家巨大的“人情銀行”。如果你欠了一個人情,以后還一個人情就行了?;セ莼ダ咽枪J準則(norms of reciprocity),泄密者不必擔心徒勞無獲,適當的時候,他們會得到回報。刑法要求有具體的支付證據才能定罪,多年形成的行業(yè)潛規(guī)則——對未來回報的隱隱期望并不滿足這一證據標準。因此,第1348條和ITPA都試圖簡化法律,方便檢察官將涉嫌內幕信息交易犯罪的專業(yè)交易者繩之以法。如果僅憑一些不可靠的論據,就把法律原義重新解讀為:“個人利益標準應統(tǒng)一適用”,那么1348條和法案將失去存在意義,許多犯罪分子將搖身一變?yōu)榉ㄍ饪裢健?/p>
那么往后該怎么辦?法案的微小變化并不意味16A(c)(1)所規(guī)定的所有情形都需要適用個人利益標準。該法案的大部分內容仍是可取的,但非常重要的一點是要將個人利益標準限縮在(D)中,這一點必須明確。今年眾議院沒有舉行聽證會,也沒有人向眾議院指出巴拉拉內幕交易特別工作組(Bharara Task Force on Insider Trading)已經一致同意應該從內幕交易法中刪除個人利益標準。與之相反,眾議院只是重新頒布了2019年通過的舊法案,各方于壓哨之際匆匆妥協(xié)。例如國會議員麥克亨利(Patrick McHenry, R. N. C.)提出的修正案也納入法案中,此修正案被納入的目的似乎只是為了獲得共和黨的支持。沒人認識到這種妥協(xié)的邪惡之處,這使得被通過的法案呈現一鍋燴的面貌。負負可以得正,但錯上加錯只能更錯,各種矛盾充斥在法案中,有朝一日,共和黨人可能會大吃一驚,發(fā)現他們并沒能恢復個人利益標準的統(tǒng)一適用;民主黨人可能會大失所望,因為他們也沒能取消個人利益標準。
只需要修改幾個字,就能讓該法案更加清晰明確,但如果不進行修改,其影響將是不可預測的——不僅在于對法案該條款的解釋,還在于如何解讀電信欺詐法規(guī)和《美國法典》第1348條。
作者John C. Coffee系哥倫比亞大學法學院Adolf A. Berle法學教授;編譯者羅大千系華東政法大學國際金融法律學院碩士研究生、李高宇系對外經濟貿易大學法學院碩士研究生;本文在2021年5月發(fā)表于哥倫比亞大學Blue Sky網站,翻譯于2022年4月D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683