楊瑞 西南科技大學法學院

一、大數據“殺熟”行為概述

（一）大數據“殺熟”的含義

隨著社會經濟的發(fā)展和數字技術的進步，互聯(lián)網產業(yè)得到了迅速的發(fā)展。同時，大數據科技的高速發(fā)展進程也推動著互聯(lián)網經濟的蓬勃發(fā)展，而大數據分析的深入普及也為網絡經濟的蓬勃發(fā)展提供了諸多機會。通過靈活使用大數據，可以對買方頻繁購買的商品進行詳細的質量分析。在此基礎上，還可推出相應的商品，這樣可以在一定程度上增加了產品交易方式實現(xiàn)的可行性，而大數據分析技術在網絡經濟中的運用，還能夠使各方都能為自身的產品交易平臺，能夠依據大數據信息對網絡上商品交易行為流程中的商品流通狀況做出詳盡的了解，同時，買家還能夠利用大數據分析對賣家做出了適當的評價，使各方都能夠對平臺產品交易的運營方法，有個更加詳盡的認識。當人們在體驗大數據分析帶來的便捷的同時，伴隨著各種信息安全和隱私暴露等問題。一些消費者發(fā)現(xiàn)，當不同的人在同一天同一時間在同一網站上搜索同一家酒店時，顯示的價格是不同的；在許多購物網站中，新用戶顯示的價格明顯低于老用戶。

平臺大數據“殺熟”是指主流互聯(lián)網平臺利用大數據收集用戶數據信息，根據信息分析消費者日常消費習慣和喜好，為不同消費者定價以獲取利益的行為。大數據“殺熟”行為針對性強，目標比較明確，隱蔽性強，消費者難以在獨立、封閉的交易環(huán)境中比較價格。

（二）大數據“殺熟”的運作模式

大數據“殺熟”的一般運作模式為“收集消費者個人信息—使用算法技術分析數據—進行差別定價?！?/p>

消費者在申請成為互聯(lián)網平臺個人用戶時，都必須填報個人的基礎信息，消費者網購習慣、消費偏好等反映在產品瀏覽、點擊、消息、評論等信息中產生的數據，與其他平臺的數據相互通容，逐漸發(fā)展為大數據。[1]這些數據為經營者的營銷提供決策依據，經營者可以利用這些數據對消費者需求進行全面重構或預測。在收集、利用和分析個人數據的過程中，經營者逐漸形成了信息主導地位。互聯(lián)網平臺經營者利用算法技術，有目的地、有針對性地對收集的用戶個人數據進行分類和標注。在分析整理價格敏感度等條件的同時，還計算出不同人群可能購買的商品或服務的種類、品牌和最高價格。根據上述統(tǒng)計分析之后，可以推測市場競爭的實際狀況以及消費者的心理預期情況，通過互聯(lián)網平臺依據市場相關狀況的變動，在相應區(qū)域內動態(tài)調節(jié)產品或服務的市場售價，以便于最大限度地進行交換并獲取最大收益。經營者利用用戶畫像技術，分析預測消費者對商品價格波動的敏感性，引導消費者做出選擇。[2]針對每特定的互聯(lián)網平臺用戶，根據不同的需求和不同的使用習慣，建立單獨的用戶數據模型，進行精準營銷和差異化定價。比如對于同一個視頻網站的會員，有網友發(fā)現(xiàn)蘋果用戶比安卓用戶需要支付的費用更高。一旦用戶在互聯(lián)網平臺上被動地選擇了一些“殺熟”路徑，經營者就會基于消費者的消費慣性，對消費者實施“殺熟”行為。

（三）大數據“殺熟”的危害

1.侵害消費者的合法權利

隨著互聯(lián)網的普及，消費效率有了很大的提高，人們可以在不同的商店比較同類商品的價格，從而消除信息不對稱對自己的不利影響，比較成本也明顯下降。但平臺經營者基于消費者需求彈性的購買量差異定價，侵犯一些消費者權利。[3]

在傳統(tǒng)線下交易方式中，對于各種產品或服務的售價，消費者能夠得到的優(yōu)惠，以及產生售價差別的因素一般是公平透明的，消費者能夠按照自身的意志自由選擇如何購物。在大數據驅動的銷售模式背景下，經營者可以對同種產品和服務提出差異化的定價，并在合理利用大數據技術分析消費者的意愿后，提出不同的產品和服務策略。而經營者則利用對消費者個人數據的采集、數據分析，并運用大數據分析技術手段在交易中故意隱藏產品和服務的實際價值，另一方面，損害了用戶個人的知情權和公平交易權。消費者無法知道他們所購買的商品或服務的實際價格，以及其他人在購買相同產品時可能支付的金額。如果消費者看到的當前價格和消費者支付的最終價格因大數據技術的介入而與實際商品價格不同，算法就會根據消費者相關數據分析，對價格進行“特殊定制”，這種行為侵害消費者的知情權。另外，由于用戶的信息權利被侵犯，在傳統(tǒng)線下商品交易的活動中，消費者并不要求直接向店家提交信息，而在現(xiàn)代網上的交易環(huán)境中，平臺經營者更能夠輕松掌握消費者的相關數據。這種大數據信息對于一般消費者而言并沒有太大的經濟價值，但是平臺經營者卻能夠運用技術手段深入地整合和分析大量的無形信息，并根據相關信息定制專門策略影響消費者的決策方向。消費者很難察覺到自己的個人信息被濫用，這一行為侵害了消費者的個人信息權利。

2.破壞正常的市場競爭秩序

消費對網絡平臺的信賴也已在無形中，徹底改變了競爭的形態(tài)。大規(guī)模的網絡平臺公司相比于中小型網絡公司有更海量的數據和更穩(wěn)定的技術手段，并有更多資金擴充數據庫和提高相關技術，換言之，大型互聯(lián)網企業(yè)更加能夠對消費者的消費行為進行精確預測。因為小型互聯(lián)網企業(yè)所掌握的用戶信息較少，不能夠通過精準預測的方式吸引用戶。大型企業(yè)不斷壯大，而小型企業(yè)發(fā)展受限，長此以往，會改變市場的競爭結構，形成壟斷。另一方面，經營者基于用戶畫像為消費者制定銷售價格時，不僅要向不同的消費者提供不同的價格，還要保證調整后的價格有足夠的競爭力，相比于競爭對手的價格不能過高，這樣就失去價格優(yōu)勢，不能過低，否則會減少企業(yè)利潤。因此，互聯(lián)網企業(yè)除了要預測消費者的消費行為，還要密切關注其他競爭對手的行為，利用預先設定的算法對競爭對手進行追蹤，破壞正常的市場競爭秩序。

二、大數據“殺熟”行為的規(guī)制困境

（一）法律規(guī)定不完善

2021年，中國國務院反壟斷委員會出臺《互聯(lián)網平臺反壟斷指南》，在第十七條中明文規(guī)定，將信息經營者運用大數據分析和計算，對消費者進行的差別交易價格確定為"差別待遇"行為，將大數據“殺熟”行為列入法律嚴格規(guī)制行為?！痘ヂ?lián)網平臺反壟斷指南》首次比較系統(tǒng)地闡述了在網絡平臺經營領域的反壟斷原則，但囿于其低位階和軟法屬性，仍需要通過修訂《反壟斷法》來補強。該規(guī)定的出臺通過設立軟法的形式試圖平衡互聯(lián)網平臺企業(yè)與消費者極不平等的地位，給予消費者最大限度的保護。但與此同時，該規(guī)定的出臺也客觀上說明了其他相關法律中存在不同程度的缺陷。

很難認定《反壟斷法》中“主導支配地位”的相關構成要素。第一，根據《反壟斷法》第17條第6款，價格歧視的主體必須在市場上占據支配地位。認定市場支配地位的重要一點是，經營者在市場上沒有競爭上的制約，與其他競爭對手、消費者、顧客的行動和反應無關，經營者可以在市場上進行決策。但是，隨著網絡技術的發(fā)展，數據的傳送和普及越來越普遍，大數據“殺熟”行為的主體已經不限于具有"市場支配地位"的經營者。因此，傳統(tǒng)的線下市場的"支配性"判斷，不再適用于線上環(huán)境。第二，市場份額的認定地位正在減弱。由于網絡的外部性和產品的革新，很多商品和服務的市場集中度已經接近100%。在這種情況下，市場的“支配地位”不能僅從市場占有率來推測。第三，在大數據時代，競爭激烈，產品更新?lián)Q代非常快，一個互聯(lián)網企業(yè)很難長時間占據主導市場的地位。傳統(tǒng)的計算市場份額的方法主要是基于銷售數量，而互聯(lián)網企業(yè)則是通過用戶數量來獲取市場。為了吸引用戶流量，很多互聯(lián)網企業(yè)在起步階段也會設定低價。由于上述原因，大數據監(jiān)管難以應用傳統(tǒng)的定義市場份額的方法來確定互聯(lián)網運營商的市場支配地位。

《消費者保護法》中所規(guī)范的對消費者的公平交易權和知情權都是原則性條款，在大數據技術“殺熟”的大背景下，這些原則性規(guī)定很難具體適應到具體案件中，消費者難以獲得救濟。同時，作為新型信息技術，大數據處理技術也存在著顯著的時代特征，而大數據處理技術“殺熟”是近年來才產生的現(xiàn)象。盡管《消費者法》于二零一四年做出了修改，加強了對于生產經營者獲取和利用消費者信息的法律規(guī)范，但卻沒有直接的辦法來規(guī)制將大數據“殺熟”的行為。

《電子商務法》第18條規(guī)定，經營者在進行個性化推薦時，必須提供不以消費者的個人特性為對象的選項。這一條款所規(guī)定的實際上是個性化推薦行為。許多學者認為如此規(guī)定也能起到規(guī)制大數據“殺熟”的作用，實際上，個性化的推送和個性化的價格設定的與大數據“殺熟”是有很大的差異的，個性化的設定和價格是收集并分析消費者的個人特點，從而制定面向消費者的vip式的推送服務。[4]大數據“殺熟”是指經營者使用算法技術進行深入分析消費者個人信息，并基于此實施價格歧視。

（二）監(jiān)管部門和平臺自我監(jiān)管的缺失

1.外部監(jiān)管不足

目前，對互聯(lián)網“殺熟”的監(jiān)管工作主要分為以下幾個部分。對于互聯(lián)網“殺熟”要求各方能力的共同監(jiān)督。當涉及互聯(lián)網“殺熟”的幾個監(jiān)管部門中間監(jiān)管職責相互交錯、分工不清時，就可能會產生監(jiān)督不力，或者監(jiān)管機構間互相推卸責任的情形。且這些部門之間的溝通途徑和信息共享不夠緊密，沒有形成系統(tǒng)化的合力監(jiān)管模式。面對大數據分析的隱蔽性和技術性，國家監(jiān)管機關在過去并不能夠對其進行即時動態(tài)監(jiān)測和捕獲。面臨新形勢，在監(jiān)管部門隊伍中能否有大量掌握大數據分析技能的人員，將是通過監(jiān)管手段實現(xiàn)對大數據分析中違規(guī)行為準確監(jiān)督的關鍵問題。

大數據“殺熟”行為具有普遍性、隱蔽性、復雜性。第一，大數據“殺熟”基本上發(fā)生在網絡購物環(huán)境中。被“殺熟”的消費者，來自全國各地。第二，當消費者正在選擇產品或服務時，通常會比較不同平臺的價格。但是他們很少會比較不同手機和賬戶上顯示的價格。在網絡購物環(huán)境中，存在大數據“殺熟”的行為較隱蔽，導致發(fā)現(xiàn)率降低。第三，互聯(lián)網平臺經營者通常使用各種大數據技術進行收集和分析信息。這些特點導致過去對“殺熟”進行的線下檢查，事后外置的傳統(tǒng)監(jiān)管治理模式無法從根本上管束大數據“殺熟”。

2.缺乏行業(yè)自律

為了在激烈的互聯(lián)網網絡領域競爭中存活下來，互聯(lián)網平臺成長前期企業(yè)通常都會通過推出長期或免費服務的方法來獲得大批使用者，而這些使用者也自然以高額消費彌補了公司的巨大經濟損失，而通過網絡搜索引擎和個性化介紹等形式的“信息繭房”為大數據“殺熟”提出了一種方便的手段。另外，傳統(tǒng)互聯(lián)網平臺公司在獲取大批使用者數據信息后，還必須投放大批流動資金來改善電腦硬件和信息技術，確保數據信息的使用和安全性。這部分支出也會增加企業(yè)的經營成本，這也是企業(yè)通過“殺熟”方法獲得最大收益的主要動力所在。競爭壓力加上互聯(lián)網網絡產業(yè)本身的倫理建設不健全，法規(guī)監(jiān)管不嚴格，加上部分公司的職業(yè)道德規(guī)范不高，造成部分互聯(lián)網網絡公司片面追求經營利益，無視職業(yè)道德與誠信，采用不光彩的經營手法，侵害消費者利益的。

（三）消費者維權難度大

互聯(lián)網經營者和消費者在線上交易的過程中，平臺經營者因為掌握更多的消費者信息和技術優(yōu)勢，與消費者形成了不對等的關系。而消費者只能從平臺經營者展示的有限商品信息了解商品，進行消費決策。網絡平臺經營者往往投入了巨大人力、財力研究和優(yōu)化動態(tài)價格系統(tǒng)所需要的計算機算法等關鍵技術，但這種被看作是公司商業(yè)秘密的關鍵技術卻往往并不對外披露，進而加劇了買賣雙方信息的不對等程度。

大多數消費者因為網絡平臺經營者和消費者之間信息不對稱性，并不知道到自己在被大數據“殺熟”，也沒有意識到自己的權益正在遭受損害，沒有想到要進行維權，因此也沒有保全證據的意識。消費者在發(fā)現(xiàn)自己被大數據“殺熟”后，在相同時間取得不同價格的相關證據也較為困難，如果消費者提起民事訴訟，必須要提交相應的證據證明自己所主張的事實，在這過程中，消費者所花費的時間、精力、金錢可能比自己所遭受到的損失更高，并且消費者的主張也不一定能得到法院的支持。還有部分消費者維權意識弱，只得作罷處理。消費者遭受大數據“殺熟”后維權困難，處于弱勢地位。

三、大數據“殺熟”規(guī)制路徑的完善

（一）完善相關法律法規(guī)

立法機關應當及時修訂和完善現(xiàn)行法律規(guī)范，在現(xiàn)行的有關法律的基礎上進行完善，明確禁止平臺經營者利用大數據“殺熟”損害消費者權益的行為。中國《反壟斷法》規(guī)定確定市場支配地位的方式，是以經營者在相應市場內的市場份額和其他有關因素加以確定?！镀脚_反壟斷指南》在《反壟斷法》的基礎上，在網絡領域中認定經營是否具備市場支配地位時，應當采取動態(tài)的目光看待經營者市場份額，對市場中的競爭狀況進行調查，還要注意多考慮經營者的結構性因素。另外，在確定經營者的市場支配地位時，應注意動態(tài)分析不能僅關注經營者的損失，還要更多的關注用戶對其依賴程度，大數據時代中，用戶的依賴程度對經營者具有更大的價值。明確電子商務領域中價格歧視的規(guī)制。大數據“殺熟”利用算法進行價格歧視，針對不同條件的用戶開出不同價格，《電子商務法》應該區(qū)分個性化推薦行為和大數據“殺熟”行為，針對大數據“殺熟”作出了具體規(guī)制。修訂后現(xiàn)行的《消法》，增加線上交易消費者權益保護專章內容，并堅持將《消法》視為保障消費者權利的基本立法規(guī)范，并明確限制平臺經營者對消費者進行大數據的“殺熟”活動。

（二）完善監(jiān)管機制

1.明確監(jiān)管主體

大數據分析“殺熟”行為所涉及到的范疇存在廣泛，因此政府針對該行為的規(guī)制還可以波及到其他許多部門。當各個行政部門針對同一事件都擁有共同監(jiān)管的權力時，就極易出現(xiàn)各部門間互相推諉的現(xiàn)象，這也不利于政府行使行政部門所承擔的保障、救濟消費者利益的職能。因此有關部門就需要在新的社會問題環(huán)境下，不斷創(chuàng)新政府監(jiān)管與治理模式，明確明晰各行政部門職責，強化各行政部門間的相互溝通與監(jiān)督協(xié)作，為此，首先需要對大數據分析領域的政府監(jiān)督主體加以明確明晰。同時，在準確界定各行政部門具體職能范圍的前提下，可以通過對政府有關法律法規(guī)的修訂、完善，或者組建專門專業(yè)化的大數據分析技術監(jiān)管部門，統(tǒng)一行使監(jiān)督、執(zhí)行權力。需要進一步聯(lián)合中國消費者保障協(xié)會等社會團體開展協(xié)同合作，形成事前、事中、事后的完整系統(tǒng)化的市場監(jiān)督管理模式，既要指導平臺經營者誠信經營，也要對其損害消費者合法權益的行為加以依法打擊與整改，營造和諧有序的互聯(lián)網商業(yè)環(huán)境。

2.行業(yè)自律機制

通過建立行業(yè)內部的共同規(guī)范體系，來對產業(yè)中的每一位參與者都加以約束。也可以組建行業(yè)協(xié)會，由平臺經營者代同專家們一起制訂產業(yè)規(guī)范，同時平臺經營者間也應當互相監(jiān)督。行業(yè)協(xié)會的內部管理，具體上可以采取通過建立行業(yè)標準價格浮動標準、規(guī)范大數據分析技術的使用，以及形成一定的懲罰制度等辦法加強自律約束。以行業(yè)標準為基礎，可以充分發(fā)揮電子商務平臺經營者的自律性，也可以更好的提高整個電子商務市場的靈活性與創(chuàng)新能力。而行業(yè)協(xié)會的主要組成人員本來是活躍于網絡經營中的經營者，由行業(yè)協(xié)會所制訂的規(guī)范一是可以更加適應產業(yè)發(fā)展狀況，二是針對性、可操作性都更強。同時產業(yè)內部自律制度的建立，可以產生良好地營商環(huán)境，在鼓勵消費方面也起了積極的影響。

（三）加強消費者權利救濟

消費者權利保障不但關乎到了公民個人的需求，而且也直接體現(xiàn)了整個社會的需求，但同時由于平臺經營者和消費者地位的不對等以及消費者弱勢性，更增加了消費者維權的難度。面臨著大數據的“殺熟”，消費者因維護自身權益提起民事訴訟時面臨著訴訟成本高、難度大的問題，這在相當程度上限制著消費者訴訟以維護自己權益的積極度。對此，可以考慮消費公益訴訟的參與，由相關團體或部門代替消費者向具有大數據“殺熟”情況下的平臺經營者進行民事訴訟，以更好地對消費者利益實施法律保障與救助。

因為大數據分析的“殺熟”行為具有隱蔽性。消費者一方面很難發(fā)現(xiàn)自己被“殺熟”的事實，一方面即使消費者意識到自己遭遇“殺熟”，支付了并不合理的價格，也很難主觀舉證反駁。在我國民事訴訟調解案例中，一般采取"誰主張，誰舉證"的民事舉證機制，消費者在對大數據“殺熟”事件進行舉證之時，往往必須花費大量的時間與精力，而由于雙方遭受的經濟損失差距過大，最后往往導致消費者被迫放棄維權。所以在大數據分析的“殺熟”案例中，可利用舉證責任倒置，把原本屬于消費者的舉例證據壓力直接傳遞給了原來就保有交易信息的平臺經營者，從而讓平臺經營者可以舉證并證明自身是否具有運用大數據分析技術手段，對消費者信息的過度獲取、使用和針對不同消費者進行差別定價的客觀事實，及其相關做法是否存在正當性、合理性和必要性。因為相比于一般消費者，平臺經營者本來就已經掌控了和獲取、利用消費者數據相關的算法，以及最終成交的相關數據。和一般消費者比較，由于平臺經營者的舉證費率少、難度小，所以讓平臺經營者負一定的民事舉證責任比較合理。