關于完善上市公司獨立董事制度的研究

摘 要：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和公司治理制度的不斷完善，獨立董事被引入到我國，經(jīng)過十余年的發(fā)展，獨立董事制度取得了一定成績，但也暴露出了職責界限不清、獨立性不強、履職能力較低等問題，通過改革現(xiàn)有法律制度，完善《公司法》，可以完善獨立董事制度，進一步提高上市公司治理能力。

關鍵詞：獨立董事;公司法;公司治理方式

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，中國與世界的聯(lián)系越來越緊密，同時，由于我國上市公司在實際運行中存在股權結構不合理、公司治理體系不完善、監(jiān)事會的監(jiān)督力度不夠等問題，導致大股東對中小股東利益侵害的事件時有發(fā)生，因此我國引入獨立董事制度用以防止內(nèi)部人控制、保護中小股東權利，但在實際運行中，獨立董事制度又暴露出了獨立性不強、監(jiān)督力不夠等諸多問題，本文從獨立董事在我國的發(fā)展演變出發(fā)，分析目前獨立董事制度存在的問題及原因，進一步提出完善獨立董事制度的意見建議。

（一）我國上市公司獨立董事制度的建立背景

所謂獨立董事是指不在公司內(nèi)部擔任職務的股東。獨立董事與公司保持相對獨立的關系，與公司任何管理事務、業(yè)務工作等沒有任何聯(lián)系，但是可以對公司的事務決策表達自己獨立的見解、觀點與判斷。

1988年聯(lián)交所要求中國內(nèi)地公司在H股上市必須設立獨立董事，拉開了引入獨立董事制度的序幕;1997年12月16日，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，首次在中國內(nèi)地引入獨立董事的概念;1999年3月29日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》，對如何建立健全獨立董事制度提出了要求;2002年1月9日《上市公司治理準則》開始實施，明確要求上市公司建立獨立董事制度，這標志著獨立董事制度作為一項法定公司治理制度被正式引入到我國;然而，經(jīng)過十幾年的運行，獨立董事制度一直未能達到證監(jiān)會監(jiān)管層的要求，也與上市公司股東的期望相去甚遠，從早期的銀廣廈1、鄭百文2案，再到后來的萬福生科3、江蘇雅百特4造假案，獨立董事制度暴露出了諸多問題，豐滿的理想和骨感的現(xiàn)實讓獨立董事制度陷入尷尬境地。

（二）存在的問題及原因分析

獨立董事目前的運行機制不暢，沒有達到當初的預計效果，主要有以下幾個方面問題：

1.“獨董”不“明”，履職界限不清

由于我國上市公司的監(jiān)督模式是在建立監(jiān)事會制度的基礎上引入獨立董事制度，但兩種制度產(chǎn)生的法律背景、市場經(jīng)濟環(huán)境不同，因此，在兩種監(jiān)督制度并行中存在很多不協(xié)調(diào)和職權界定不明的地方。產(chǎn)生這種情況的主要原因主要是：

一方面是職權重疊5，財務監(jiān)督的主次劃分不明。獨立董事和監(jiān)事會的職權重疊主要在于：在《中國上市公司治理準則》中規(guī)定上市公司可以在董事會下建立審計委員會、績效與薪酬委員會等專門委員會，通過獨立董事出任這些委員會委員的方式來幫助董事會更好的實現(xiàn)公司發(fā)展。但是，由于這些委員會的職權和監(jiān)事會的職權有很多重疊的部分，導致獨立董事職權呈現(xiàn)事實上與監(jiān)事會的職權趨同化趨勢，例如，獨立董事下設的審計委員會有權對公司重大資金使用監(jiān)督，同時監(jiān)事會根據(jù)《公司法》也有權對公司財務進行監(jiān)督，二者職權重疊，造成了重復監(jiān)督、監(jiān)督資源浪費、治理運行不暢等問題。

另一方面是職權混亂，業(yè)務監(jiān)督的方向劃分不清。獨立董事所在的董事會和公司的監(jiān)事會本應是被監(jiān)督與監(jiān)督的關系，但因內(nèi)部機構設置不當、職權交叉，其關系畸形發(fā)展，例如，提名委員會和績效與薪酬委員會不僅可以對監(jiān)事進行提名，更可以對監(jiān)事的績效考核與薪酬進行決定，這使得監(jiān)事會事實上受到獨立董事所在的委員會的控制，讓監(jiān)事會很難發(fā)揮應有作用，形成獨立董事所在的董事會對監(jiān)事會進行單向監(jiān)督的局面。監(jiān)事會在行權時處處受到董事會的限制，在事實上監(jiān)事會喪失了對董事會的監(jiān)督職能。

2.“獨董”不“獨”，履職不夠獨立

目前，上市公司的獨立董事在履職時獨立性很差，容易受到大股東左右，人情董事現(xiàn)象比較嚴重，監(jiān)督效能低，無法實現(xiàn)對公司重大決策的監(jiān)督。在綠大地6、重慶啤酒7等一系列上市公司所出現(xiàn)的各種造假丑聞中，獨立董事集體“失聲”就是一個非常典型的表現(xiàn)。產(chǎn)生這種情況的主要原因是：

一方面是選任機制不合理，大股東有實質(zhì)上的決定權。能夠提名獨立董事的主體是董事會、監(jiān)事會和持有公司股份1%以上的股東，但是由于我國上市公司股權分布現(xiàn)狀比較特殊，大多為國有企業(yè)股份制改革后上市，大股東股權集中，大股東能夠輕易地實現(xiàn)對公司董事會和監(jiān)事會的控制。同時，在上市公司資本運作的過程中，持股1%以上的股東很大程度上可能只屬于投機型投資者，他們并不熱心公司具體事務的管理，而是通過在二級市場上進行股票交易從而獲得收益，這比參與公司管理帶來的利潤更加高效率，由此可見，部分能夠提名獨立董事候選人主體的參與意愿并不強烈。因此，對獨立董事的提名實質(zhì)上掌握在大股東手里，所以當作為被監(jiān)管方的大股東選擇監(jiān)管方時，作為監(jiān)管方的獨立董事，行為及立場必然會受到影響，獨立決策也會受到干擾。

另一方面是獨立董事在董事會中所占比例較小。根據(jù)規(guī)定，獨立董事在董事會中的席位比例至少為1/3，在實際操作中，大多上市公司將選任數(shù)量比例緊緊控制在要求的最低標準1/3處?！豆痉ā芬?guī)定在董事會的表決中，被表決議案過半數(shù)同意即可通過，因此占比較低的獨立董事即使投出了反對票也很難阻止大股東的意志。徐向藝、尹映8集通過對310個上市公司調(diào)查，發(fā)現(xiàn)獨立董事比例越高，公司業(yè)績越好，違規(guī)次數(shù)降低，能有效規(guī)避公司短視行為，保護中小股東利益。和獨立董事比例比較低的公司進行比較，違規(guī)的次數(shù)越頻繁，那么所造成的公司業(yè)務風險就會越大，中小股東的利益就會受到更加嚴重的損失。

3.“獨董”不“懂”，履職效果不佳

獨立董事大多為兼職，其仍有本職工作需要處理。在實際運行中，獨立董事缺席董事會或電話參會的較多，深入企業(yè)調(diào)研的較少。大多獨立董事對其所任職的上市公司了解不多，其能夠做的只是例行公事的參會并領取報酬而已，沒有達到制度設計初衷。產(chǎn)生這種情況的主要原因是：

一方面是激勵方式比較單一。對于獨立董事的激勵，目前的實踐方式較少，大多數(shù)上市公司只有津貼激勵這一種物質(zhì)激勵形式。中國證監(jiān)會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和中國上市公司協(xié)會2020年發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》中都明確規(guī)定獨立董事只能在上市公司領取津貼。但是如果只領取固定津貼的話無法完全調(diào)動獨立董事的積極性，獨立董事作為理性經(jīng)濟人，會考慮成本與收益，也會存在“逆向選擇”和“道德風險”問題

另一方面是約束機制較少。目前，對于獨立董事的約束機制較少，獨立董事的退出機制不健全。根據(jù)《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，只有在出現(xiàn)任期屆滿、連續(xù)3次不出席董事會會議或主動辭職的情況下，獨立董事才能退出公司9。而對于獨立董事出現(xiàn)違法、違規(guī)以及不作為等情形下，公司不能辭退，除了媒體曝光、向證監(jiān)會投訴外別無他法。因此，要進一步完善獨立董事的退出通道和約束機制，提升獨立董事的流動率，進而提升該職業(yè)群體的整體素質(zhì)和履職能力。

（三） 完善我國上市公司獨立董事制度的建議

1.合理劃分《公司法》中獨立董事與監(jiān)事會的法律職權

從監(jiān)督價值看，獨立董事應該側(cè)重合理性監(jiān)督，而監(jiān)事會應該側(cè)重合法性監(jiān)督。獨立董事的主要目標是維護中小股東的合法權益，保障重大決策的公正與行為的合理;而監(jiān)事會的主要目標是防止經(jīng)理層對公司的“內(nèi)部人控制”，因此監(jiān)事會要以檢查公司財務等手段來監(jiān)督公司董事和高級管理人員業(yè)務行為的合法性，確保財務信息的真實性和業(yè)務行為的合法性。

從監(jiān)督時間的視角去判斷，獨立董事要側(cè)重事前和事中監(jiān)督。獨立董事作為董事會的內(nèi)部控制機制，在公司進行決策前和決策中就要避免決策本身失當;而監(jiān)事會要重在事后監(jiān)督。如果董事或者高級管理人員在執(zhí)行公司決策的過程中違法，監(jiān)事可以進行調(diào)查并代表公司提起訴訟。

從監(jiān)督內(nèi)容看，獨立董事要側(cè)重提高公司決策的質(zhì)量，提升決策水平，實現(xiàn)公司戰(zhàn)略目標，保護中小股東的利益;監(jiān)事會要保證公司的各項決策不違規(guī)、不違法，應當對公司的財務狀況進行全面監(jiān)督，對投資者負責，防止公司出現(xiàn)違規(guī)甚至違法行為。

2.完善《公司法》，提高獨立董事的獨立性

要完善提名主體。由于我國目前獨立董事的提名權實質(zhì)掌握在控股股東手上，難以保證程序上的獨立性，因此可以將獨立董事的選任交由中國證監(jiān)會監(jiān)管的第三方機構——中國上市公司協(xié)會進行提名，并由上市公司股東大會表決是否通過提名人員，這樣有利于保證其產(chǎn)生的獨立性。

要增加獨立董事人數(shù)。目前我國上市公司的獨立董事在董事會中比例比較低，大多只維持在1/3這個最低線上，不利于獨立董事發(fā)揮其治理效能。因此，要提升獨立董事席位占比，至少達到1/2以上，這樣才能讓上市公司的獨立董事真正有能力表決公司的重大決策，提升上市公司的決策科學性。

要強制設立行權機構。獨立董事人員除了履行作為一般董事的職責外，其特殊職責主要體現(xiàn)在一些董事會專門委員會中。目前，證監(jiān)會只規(guī)定了上市公司必須設立審計委員會，其他專業(yè)委員會的設立完全依靠上市公司自行決定，獨立董事實際的行權機構較少。因此，可以明確規(guī)定上市公司董事會內(nèi)部必須設立審計委員會、績效薪酬委員會等專業(yè)委員會，為獨立董事行使權力提供必要的機構。

2.修改《公司法》，提升獨立董事的履職能力

改革物質(zhì)激勵方式，豐富物質(zhì)激勵手段。修改只能領取固定津貼的規(guī)定，調(diào)整成固定津貼和期權結合的浮動薪酬模式，使獨立董事的薪酬同公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤。建立董事保險制度，由公司為獨立董事購買履職責任保險，解決獨立董事的風險分散問題，讓獨立董事沒有履職的后顧之憂。

實行聲譽激勵，培育獨立董事市場。聲譽是獨立董事在勞動力市場的重要資產(chǎn)，聲譽高的獨立董事能獲得更多的任職機會和經(jīng)濟收益?？梢云刚埖谌綑C構或由中國證監(jiān)會對上市公司獨立董事的業(yè)績進行評估，定期發(fā)布評估結果，充分披露獨立董事勤勉或違規(guī)的信息，供各市場參考，構建獨立董事市場。

建立淘汰制度，形成約束機制。將獨立董事的忠實義務和勤勉義務具體化，建立對獨立董事的任期考核、解聘、辭退程序和責任追究機制，在獨立董事出現(xiàn)違法、違規(guī)以及不作為等情形下及時進行淘汰，進一步加強對獨立董事的管理和約束，全面提升獨立董事的履職能力。

參考文獻：

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作者簡介：姓名：高元（出生年份1994年2月），性別：男，民族：漢，籍貫：吉林長春，學歷：本科學歷 中南財經(jīng)政法大學畢業(yè)，曾任湖北廣播電視臺（集團）公司律師， 職稱：中級經(jīng)濟師，研究方向：民商法.

1 銀廣廈案件：2002年5月，中國證監(jiān)會認定公司董事會自1998年至2001年期間累計虛增利潤77156萬元，其中：1998年虛增1776萬元，由于主要控股子公司天津廣夏1998年及之前年度的財務資料丟失，利潤真實性無法確定，給予內(nèi)部董事和獨立董事行政處罰。

2 鄭百文案件：1999年因管理層治理不善破產(chǎn)，有效資產(chǎn)不足6億元，而虧損超過15億元，拖欠銀行債務高達25億元，相關董事被給予處罰。

3 萬福生科案件：2013年中國證監(jiān)會認定董事會自2008年至2011年累計虛增收入7.4億元，虛增營業(yè)利潤1.8億元，虛增凈利潤1.6億元，主要負責人被移送司法機關，獨立董事被行政處罰。

4 江蘇雅百特案件：2017年12月，中國證監(jiān)會認定雅百特2015年以虛構建材出口貿(mào)易方式虛增營業(yè)收入1852.94萬元，相應虛增當期營業(yè)利潤1402.93萬元，給予潘飛等六名獨立董事處罰。

5 根據(jù)《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第一款規(guī)定：為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規(guī)賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。其他事項，發(fā)表獨立董事意見即可，如：

（一） 提名、任免董事;（二） 聘任或解聘高級管理人員;（三） 公司董事、高級管理人員的薪酬;（四） 公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額等于或超過依法須經(jīng)董事會或股東大會審議的重大關聯(lián)交易認定標準（根據(jù)有權監(jiān)管機構不時頒布的標準確定）借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;（五） 會計師事務所對公司財務會計報告出具非標準無保留審計意見涉及事項;（六） 根據(jù)規(guī)定應披露的關聯(lián)交易;（七） 變更募集資金用途;（八） 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、員工或者其所控制或委托的法人、其他組織、自然人擬對公司進行收購或取得控制權;（九）獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;（十）任何根據(jù)公司股票上市地的法律、法規(guī)、證券交易所規(guī)則及其它規(guī)定獨立董事須獨立意見的其它事項。

根據(jù)《公司法》第五十四條規(guī)定，監(jiān)事會有以下職權：

（一）檢查公司財務;（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正;（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行《公司法》規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;（五）向股東會會議提出提案;（六）依照《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟;（七）列席董事會會議，對所以議事項提出質(zhì)詢和建議;（八）發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況;（九）公司章程規(guī)定的其他職權。

6 綠大地公司在2012年多次虛增資產(chǎn)的造假，先后通過注冊和購買方式共計35家關聯(lián)公司，進行虛增資產(chǎn)和收入5億元人民幣。

7 2011年12月8日，重慶啤酒公布乙肝項目揭盲結果，其之前持續(xù)13年研究的項目療效指標遠遠不及預期，疫苗神話宣告破滅。連續(xù)跌停9月，300億市值灰飛煙滅。

8 《家族控股公司獨立董事比例與企業(yè)成長關系研究——創(chuàng)新行為的中介效應》（徐向藝、尹映）

9 《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（四）獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年;（五）獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會請股東大會予以撤換。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當?shù)模梢宰鞒龉_的聲明;（六）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職。