厲永佳　石俊豪

摘 要：堅持實質(zhì)標準認定假獸藥，并結(jié)合在案證據(jù)材料準確適用法律，精準定罪量刑是生產(chǎn)、銷售假獸藥案件理解適用中的重點問題。檢察機關(guān)在辦理生產(chǎn)、銷售假獸藥案件時，應(yīng)積極引導偵查取證，準確認定銷售金額;加強行刑銜接，全鏈條打擊制售假獸藥犯罪。

關(guān)鍵詞：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 假獸藥 實質(zhì)認定 法律適用

一、基本案情及辦理過程

2017年至2020年，易某某在未取得獸藥生產(chǎn)許可的情況下，擅自購買設(shè)備和原料，租用倉庫，以不含有藥物成分的石粉、木粉、麥芽精糊等物質(zhì)為原料大量生產(chǎn)宣稱可以治療“雞瘟”的獸藥片劑，通過微信對外銷售，銷售金額39萬余元。

吳某甲、吳某乙、胡某某3人在未取得獸藥生產(chǎn)許可的情況下，各自租賃民宅，使用從易某某處購進的獸藥片劑或自行以不含有藥物成分的石粉、木粉等物質(zhì)生產(chǎn)的獸藥粉劑，分裝入由丁某某、張某等人印制、提供的仿冒正規(guī)獸藥包裝袋內(nèi)，冒充正規(guī)獸藥，通過物流銷往全國各地。劉某某明知吳某甲所售系非正規(guī)獸藥，仍進貨并對外銷售。期間，吳某甲生產(chǎn)、銷售假獸藥33萬余元，吳某乙生產(chǎn)、銷售假獸藥14萬余元，胡某某生產(chǎn)、銷售假獸藥8萬余元，劉某某進貨假獸藥金額15萬余元，已全部加價銷售。涉案獸藥包括用于治療豬、牛、羊、雞、鴨、鵝等畜禽各類疾病的40余種獸藥，其中有“恩諾沙星”“氟苯尼考”“頭孢氨芐青霉素”“母仔安”等獸用處方藥。經(jīng)上海市獸藥檢測所檢測，易某某、吳某甲等人生產(chǎn)、銷售的獸藥中均未檢出獸藥有效成分。經(jīng)上海市農(nóng)業(yè)農(nóng)村委員會認定，涉案獸藥均系以非獸藥冒充獸藥的假獸藥。

2020年10月28日、11月10日，上海市人民檢察院第三分院和上海鐵路運輸檢察院分別對易某某和吳某甲、吳某乙等6人提起公訴。被告人均自愿認罪認罰。2020年12月10日，上海市第三中級人民法院作出一審判決，被告人易某某犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑3年6個月，并處罰金人民幣20萬元。2020年12月18日，上海鐵路運輸法院作出一審判決，被告人吳某甲、吳某乙等5人犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，劉某某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，分別判處有期徒刑2年6個月至10個月，并處罰金人民幣16.7萬元至2萬元不等。判決宣告后，7名被告人均未上訴，判決已生效。

二、本案理解適用中的重點問題

（一）堅持實質(zhì)標準認定假獸藥

刑法第147條規(guī)定，生產(chǎn)假獸藥，銷售明知是假的或者失去使用效能的獸藥，或者生產(chǎn)者、銷售者以不合格的獸藥冒充合格的獸藥，使生產(chǎn)遭受較大損失的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪。如何認定此條規(guī)定的假獸藥，在實踐中有不同意見。

一種意見認為，生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥系法定犯，因此偽劣獸藥的認定應(yīng)依據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定。《獸藥管理條例》規(guī)定了假獸藥和以按假獸藥處理兩種情形，因此應(yīng)根據(jù)《獸藥管理條例》的規(guī)定認定涉案產(chǎn)品是否系偽劣獸藥。另一種意見認為，生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪作為法定犯，首先違反了相應(yīng)的行政法規(guī)，再違反刑法規(guī)定，因此必須厘清行政違法和刑事違法之間的界限?！东F藥管理條例》作為行政法規(guī)，第47條、第48條認定偽劣獸藥，既有實質(zhì)認定情形，也有形式認定情形。生產(chǎn)、銷售實質(zhì)性偽劣獸藥才能構(gòu)成刑事犯罪，如果只是形式違規(guī)實質(zhì)不違規(guī)，可以依據(jù)《獸藥管理條例》進行行政處罰。

辦案人員贊同第二種意見，即生產(chǎn)、銷售的系實質(zhì)性偽劣獸藥才構(gòu)成刑事犯罪。第一，生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥系結(jié)果犯，而形式認定偽劣獸藥不必然產(chǎn)生偽劣商品的危害后果。刑法第147條規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥使生產(chǎn)遭受較大損失的，才處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，因此生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪符合結(jié)果犯的要求。以《獸藥管理條例》第47條為例，符合以非獸藥冒充獸藥或者以他種獸藥冒充此種獸藥，及獸藥所含成分的種類、名稱與獸藥國家標準不符合等兩種情形的為假獸藥，而國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門規(guī)定禁止使用的、變質(zhì)的、被污染的和所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的這四種情形則以假獸藥論處。上述六種情形在實質(zhì)上會起到獸藥不具有治療效果或治療效果無法達到國家標準的情況，因此可以認定為實質(zhì)性假獸藥。但是依照《獸藥管理條例》的規(guī)定，按假獸藥處理還有一種情形，即依照《獸藥管理條例》規(guī)定應(yīng)當經(jīng)審查批準而未經(jīng)審查批準即生產(chǎn)、進口的，或者依照該條例規(guī)定應(yīng)當經(jīng)抽查檢驗、審查核對而未經(jīng)抽查檢驗、審查核對即銷售、進口的情形。如果該獸藥系外國獸藥企業(yè)生產(chǎn)且符合我國國家標準只是未經(jīng)批準進口，在實際使用中確實能夠起到獸藥的治療預(yù)防作用，或者系在我國設(shè)立的獸藥生產(chǎn)企業(yè)在取得獸藥監(jiān)督管理機構(gòu)批準前生產(chǎn)，且生產(chǎn)流程、產(chǎn)品質(zhì)量均符合國家標準，此二類情形雖然違反《獸藥管理條例》的規(guī)定，侵犯了我國對獸藥的管理秩序，但是產(chǎn)品質(zhì)量上不存在問題，不會影響牲畜、家禽以及寵物的飼養(yǎng)，不會產(chǎn)生刑法第147條規(guī)定的使生產(chǎn)遭受較大損失這一法定要件。因此該情形雖然符合按假獸藥處理的要求，但是僅能對其行政處罰，而不應(yīng)入罪。

第二，參照最新《藥品管理法》修訂理念，準確認定刑法意義上的假獸藥。2015年修正的《藥品管理法》第48條規(guī)定了假藥和按假藥論處兩種情形，《獸藥管理條例》參照此界定情況，亦規(guī)定了假獸藥和按照假獸藥處理兩種情形。2019年8月26日《藥品管理法》再次修訂，對假藥和劣藥的表述進行了較大的修改，刪除了按假藥、劣藥論處的情形，并從藥品的實質(zhì)性偽劣角度出發(fā)，對于未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品等行為僅作出禁止性規(guī)定，未將該情形也認定為偽劣藥品。

此外，《刑法修正案（十一）》刪除了“依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”即為假藥的規(guī)定，也顯示出立法機關(guān)不要求司法機關(guān)將《藥品管理法》作為認定假藥的前置法規(guī)。刑法第147條亦沒有要求認定偽劣獸藥必須依照《獸藥管理條例》的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬愤€在刑法第142條后增加一條，作為第142條之一，將未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售，足以危害人體健康的，以妨害藥品管理罪定罪處罰，與生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪區(qū)別處理。由此，《獸藥管理條例》對假獸藥進行界定的參照依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化，再引用《獸藥管理條例》的規(guī)定以形式要件作為入罪條件已不符合相關(guān)理念要求。

本案中，檢察機關(guān)通過訊問被告人掌握涉案獸藥的生產(chǎn)流程，要求公安機關(guān)委托檢驗機構(gòu)對涉案獸藥進行檢驗，確認涉案獸藥片劑、粉劑均不含獸藥有效成份，以實質(zhì)標準認定假獸藥，并通過依法懲治犯罪，堅決杜絕假獸藥流入市場，最大限度維護養(yǎng)殖戶合法權(quán)益，保障食品安全。

（二）準確適用法律，精準定罪量刑

生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪規(guī)定在刑法第3章“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”中第1節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，該章節(jié)第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第147條則對生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥等農(nóng)資產(chǎn)品作出了規(guī)定，第149條則為罪名轉(zhuǎn)化適用、擇一重處規(guī)定。根據(jù)刑法第149條，生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在5萬元以上的，依照第140條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

根據(jù)該規(guī)定，如果生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥未導致生產(chǎn)遭受較大損失，雖然不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪，但是生產(chǎn)、銷售金額超過5萬元的，則按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰;如果生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥金額未到5萬元，但是導致生產(chǎn)遭受2萬元以上的損失，雖然不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但是可以以生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪定罪處罰。上述情形體現(xiàn)了從一重處斷的原則。

具體到本案，各被告人生產(chǎn)、銷售的偽劣獸藥不含有效藥物成分，且因為作案時間長、銷售層級多、銷售面較廣等因素，導致認定是否使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受損失證據(jù)不足，且即使存在損失，在因果關(guān)系認定方面，即認定是否是涉案假獸藥導致該損失方面也存在一定的困難。因此，本案無法對各被告人適用第147條規(guī)定，而應(yīng)以第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對其定罪處罰。

三、案件辦理要點

（一）積極引導偵查取證，準確認定銷售金額

本案涉案獸藥使生產(chǎn)遭受較大損失的證據(jù)不足，因此無法認定被告人犯生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪。而根據(jù)刑法第149條第1款的規(guī)定，各被告人的銷售金額均在5萬元以上，應(yīng)依照刑法第140條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

由于本案中各被告人長期生產(chǎn)假獸藥，并通過微信向全國各地銷售，其銷售金額計算系案件審查難點和辦案要點。檢察機關(guān)在審查逮捕階段，通過對被告人易某某的轉(zhuǎn)賬記錄進行梳理發(fā)現(xiàn)，其收款、生產(chǎn)、發(fā)貨具有一定的規(guī)律性，遂制發(fā)《繼續(xù)偵查意見書》，就本案涉案金額的偵查方向、證據(jù)標準提出明確要求。最終將易某某銷售總金額從案件伊始的19萬余元追加認定至39萬余元，對應(yīng)的刑期由2年以下有期徒刑升格為有期徒刑3年6個月，確保罰當其罪。

（二）加強行刑銜接，全鏈條打擊制售假獸藥犯罪

上海市人民檢察院第三分院作為全國首家跨行政區(qū)劃檢察院，與上海鐵路運輸檢察院集中管轄全市危害農(nóng)資安全案件。兩級檢察院在辦案中注重做好行刑銜接工作，對于有爭議的案件及時介入，與市、區(qū)農(nóng)業(yè)行政主管機關(guān)、公安機關(guān)共同研判，就案件辦理思路、取證方向提出要求，在辦案中統(tǒng)一思想認識和證據(jù)標準。如在辦理本案時，與農(nóng)業(yè)主管部門、公安機關(guān)積極協(xié)作，對全案的三個環(huán)節(jié)，即上游生產(chǎn)批發(fā)、下游銷售，以及明知是假獸藥仍提供假冒正規(guī)產(chǎn)品包裝材料均予以有力打擊，搗毀制假售假源頭，全力保障農(nóng)資安全。而對于一些尚未達到追究刑事責任標準的案件，則通過檢察建議等監(jiān)督方式，落實行刑案件雙移送的規(guī)定，確保全鏈條打擊制售假獸藥行為。

*上海市人民檢察院第三分院第一檢察部檢察官[201204]

**上海市人民檢察院第三分院第一檢察部檢察官助理[201204]