文/薛硯凝

引言

2020年我國(guó)《民法典》正式頒布，用益物權(quán)編新設(shè)的居住權(quán)為多數(shù)學(xué)者所關(guān)注。在《物權(quán)法》發(fā)展的過程中，需不需要設(shè)立居住權(quán)一直有所爭(zhēng)議，如今終于成功設(shè)立。所謂居住權(quán)，是指根據(jù)合同規(guī)定或以遺囑的方式占用、占有、使用他人住宅，最大化滿足正常的生活起居需求的權(quán)利。居住權(quán)的設(shè)立具有保護(hù)弱者權(quán)益的功能，如對(duì)老年人、婦女、未成年人等群體居住他人住宅而享有的權(quán)益有了明文保護(hù)，更加規(guī)范。居住權(quán)可分為生活性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，生活性居住權(quán)更加常見，貼近普通人的生活。

一、居住權(quán)的設(shè)立方式

（一）通過合同設(shè)立居住權(quán)

《民法典》第三百六十七條第一款廣泛承認(rèn)以書面形式的居住權(quán)合同設(shè)立居住權(quán)，其包含如下幾層意思：（1）居住權(quán)的取得方式屬于繼受取得，是基于他人既存的權(quán)利而取得的，是基于法律行為發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。當(dāng)居住權(quán)合同合法、有效時(shí)，居住權(quán)才可以設(shè)立；當(dāng)該合同不成立、被撤銷或無效時(shí)，居住權(quán)不可設(shè)立。（2）《民法典》第三百六十七條規(guī)定“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同”，但該規(guī)定并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定。王軼教授在《論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景的分析》一文中將此類規(guī)定劃為倡導(dǎo)性規(guī)定。與社會(huì)公共利益和國(guó)家權(quán)益有關(guān)的情形，國(guó)家以法律的形式予以干預(yù)。所謂倡導(dǎo)性規(guī)定，是指在特殊條件下，對(duì)某種社會(huì)行為予以提倡、鼓勵(lì)或禁止的規(guī)范性建議。上述規(guī)定調(diào)整的是住宅所有權(quán)人與居住權(quán)人之間的利益關(guān)系，不屬于社會(huì)公共利益關(guān)系，所以這項(xiàng)規(guī)定不是強(qiáng)制性規(guī)定。（3）盡管不是強(qiáng)制性規(guī)定，但書面形式在證據(jù)法和個(gè)案中仍很重要，只要居住權(quán)人成功舉證雙方之間的確存在居住權(quán)關(guān)系，即使雙方當(dāng)事人未簽訂書面形式的居住權(quán)合同，仍然應(yīng)當(dāng)予以肯定的認(rèn)定。

我國(guó)《民法典》于2020年5月末正式頒布，在用益物權(quán)中新增了居住權(quán)，這是以往法律中沒有規(guī)定的一項(xiàng)新的權(quán)利，普通民眾對(duì)此相對(duì)陌生。為了規(guī)范地訂立居住權(quán)合同、保證雙方的合法權(quán)益、鼓勵(lì)合理地使用這一權(quán)利，《民法典》針對(duì)居住權(quán)合同以法條的形式加以規(guī)范性約束，其中涵蓋當(dāng)事人的個(gè)人基本信息、所涉住宅的具體位置與實(shí)際條件，甚至對(duì)居住權(quán)的起止時(shí)間以及面對(duì)不同爭(zhēng)議情況下妥善處理的辦法也予以具體規(guī)范。民眾在訂立居住權(quán)合同時(shí)可以參考，使合同趨于完整，更具規(guī)范性。

為了讓人們擁有的權(quán)利和房屋的功能多樣化，在約定不違背物權(quán)法定主義、不破壞公序良俗的情況下，居住權(quán)人應(yīng)盡力通過居住權(quán)合同約定較為豐富的內(nèi)容。如在二手房交易的時(shí)候，對(duì)于設(shè)立居住權(quán)的一方，要把權(quán)利、義務(wù)在協(xié)議中寫清楚，特別是居住期間產(chǎn)生的費(fèi)用、各種維修的費(fèi)用誰來出，否則會(huì)埋下隱患。未來在房屋買賣的過程中不光要關(guān)注所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，還要注意該房屋里有沒有仍生效的居住權(quán)。為了避免麻煩，購(gòu)房者要查明居住權(quán)是否存在及其影響，各地房產(chǎn)登記部門要認(rèn)真負(fù)責(zé)，確保登記所有合法的居住權(quán)。對(duì)于學(xué)區(qū)房，居住權(quán)的出現(xiàn)也會(huì)造成很大的影響，一些超一線城市對(duì)學(xué)區(qū)房的應(yīng)對(duì)策略是多校劃片和鎖定學(xué)位，如果在購(gòu)房時(shí)沒查清楚所購(gòu)房屋是否設(shè)立了居住權(quán)或者所在區(qū)域的學(xué)位政策如何，一旦出現(xiàn)學(xué)位占用的情況，那么高價(jià)購(gòu)入的學(xué)區(qū)房可能就白費(fèi)了。

在《民法典》第三百六十八條的后半部分，針對(duì)居住權(quán)生效的必備條件作了強(qiáng)制性規(guī)定，即必須履行登記手續(xù)才能確定該行為的法律效力，這是對(duì)該法條中間部分的進(jìn)一步解釋和說明，以法律的形式強(qiáng)調(diào)了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)要件是在法律范圍內(nèi)履行登記手續(xù)。按照《民法典》第二百十四條的規(guī)定，居住權(quán)設(shè)立事項(xiàng)被記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿簿頁時(shí)，居住權(quán)設(shè)立。這足以區(qū)分屬于債權(quán)的租賃權(quán)和作為物權(quán)的居住權(quán)。如果沒有登記，就沒有發(fā)生居住權(quán)。

（二）通過遺囑設(shè)立居住權(quán)

以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)，需確保遺囑處于有效狀態(tài)，無須對(duì)遺囑的具體形式進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于影像資料形式的遺囑和危急情形下有兩人以上見證的口頭遺囑，因其可以充分地體現(xiàn)立遺囑人的主觀意愿，應(yīng)予以極大的尊重。

1.遺囑的形式。遺囑成立條件簡(jiǎn)單，只要單方提出意愿即可成立。凡涉及居住權(quán)內(nèi)容的遺囑，其形式和法律效力由《民法典》繼承編加以規(guī)定。

2.設(shè)立居住權(quán)的遺囑內(nèi)容。如何在遺囑中設(shè)立居住權(quán)是一個(gè)十分重要的問題。一般來說，以下幾種情形可以認(rèn)定為居住權(quán)的確立: 第一，明確說明讓繼承人以外的人在特定的居所內(nèi)設(shè)立居住權(quán)，但繼承人對(duì)該居所的繼承權(quán)不受影響；第二，明確說明將特定居住場(chǎng)所的居住權(quán)給予特定繼承人，與其他法定繼承人不存在關(guān)系；第三，明確說明將該特定居贈(zèng)與他人，且將居住權(quán)一并贈(zèng)與遺贈(zèng)人以外的相關(guān)人員。

3.居住權(quán)設(shè)立的時(shí)間。依據(jù)遺囑形成的居住權(quán)，不可以重新繼承或轉(zhuǎn)讓給他人，《民法典》對(duì)其無償設(shè)立和消滅的幾種原因作出了規(guī)定。居住權(quán)生效的基本條件為履行登記手續(xù)且通過審核。如果以辦理登記為遺囑設(shè)立居住權(quán)的條件，則繼承人拒絕辦理的，遺囑設(shè)立的居住權(quán)將不能實(shí)現(xiàn)，也就不能達(dá)成立遺囑人的意愿。

二、居住權(quán)的客體

大多用益物權(quán)均以特定土地為客體，海域使用權(quán)、取水權(quán)等以特定水域?yàn)榭腕w，地役權(quán)在理論上不排除以住宅作為客體，但實(shí)務(wù)中多以土地為客體。與上述集中權(quán)利不同，居住權(quán)專以住宅為客體。住宅，包括房屋及其附著物。

（一）一般商品房住宅

商品房住宅在中國(guó)興起于上世紀(jì)80年代，是房地產(chǎn)開發(fā)商經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)在國(guó)有建設(shè)用地上建造的，可依法登記取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書并用于居住，在實(shí)踐中通常分為存量房與預(yù)售商品房。存量房一般指居住過的二手房，所有權(quán)人對(duì)住房享有處分權(quán)能，設(shè)立居住權(quán)也是其處分權(quán)能的展現(xiàn)，所以存量房是居住權(quán)客體這點(diǎn)毋庸置疑。對(duì)于建設(shè)中的預(yù)售商品房可否設(shè)立居住權(quán)，仍存在著一定的爭(zhēng)議，主要對(duì)其是否具有物權(quán)屬性存在分歧。沒有竣工的房屋建筑，是尚未以實(shí)體形式存在的物，對(duì)其能否設(shè)立居住權(quán)，可從多個(gè)角度進(jìn)行分析：其一，《民法典》只強(qiáng)調(diào)滿足現(xiàn)實(shí)所需要，并未明確規(guī)定客體一定為現(xiàn)實(shí)存在的物，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為尚未竣工的房屋不能設(shè)立居住權(quán)。其二，現(xiàn)如今房?jī)r(jià)攀升,很多剛步入社會(huì)的年輕人難以承擔(dān)如此高昂的房?jī)r(jià),上一代通常會(huì)傾其所有幫助子女購(gòu)房。預(yù)售房為一手房，通常更受年輕群體的青睞。父母在為子女購(gòu)買預(yù)售房時(shí)，為確保將來自己的居住利益不受侵害，讓自己的晚年生活有所保障，若能與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂商品房預(yù)售合同、與子女訂立居住權(quán)設(shè)立合同的同時(shí)，辦理預(yù)售商品房預(yù)告登記和居住權(quán)設(shè)立預(yù)告登記，既能為老年人以房養(yǎng)老提供法律保障，也可促進(jìn)社會(huì)更加和諧穩(wěn)定的發(fā)展，充分保障民生。未竣工的預(yù)售商品房雖然不是現(xiàn)實(shí)的物，但買受人想在此房屋中保有自己居住權(quán)也是合理的。因此，預(yù)售商品房應(yīng)可設(shè)立居住權(quán)。

（二）特殊產(chǎn)權(quán)住宅

政策性住房并非人人都可以購(gòu)買，購(gòu)房者必須符合一定的條件，這是因?yàn)檎咝宰》康慕ㄔO(shè)目的是解決低收入家庭的住房問題，具有特殊性。我國(guó)政策性住房包括經(jīng)濟(jì)適用房、共有產(chǎn)權(quán)房等。經(jīng)濟(jì)適用房的購(gòu)房者不能得到完整的產(chǎn)權(quán)，其產(chǎn)權(quán)是有限的，購(gòu)買5年后方可上市交易。依據(jù)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用房，相對(duì)人可擁有完整產(chǎn)權(quán)，或原購(gòu)房人在向政府交付規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的土地收益價(jià)款，將經(jīng)濟(jì)適用房轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ㄉ唐纷≌?，從而擁有完整產(chǎn)權(quán)。共有產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)由買方和政府按份共有。如若共有產(chǎn)權(quán)房已購(gòu)買5年，購(gòu)房者可以向政府購(gòu)買后者所持有的產(chǎn)權(quán)份額，從而獲得完整產(chǎn)權(quán)。有共有產(chǎn)權(quán)的房屋也可以掛牌出售，受讓人依法享有共有產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)，此時(shí)，具有共同產(chǎn)權(quán)的房屋成為普通商品房，既然可以像普通商品房一樣交易，那么當(dāng)然也可以成為居住權(quán)的客體。

（三）農(nóng)村住宅

農(nóng)村村民住房是指農(nóng)村村民經(jīng)批準(zhǔn)，在劃分的宅基地上建造供自己及家庭成員居住、生活的住宅。農(nóng)村房屋所有權(quán)的主體具有一定的特殊性，一般是本集體組織成員。國(guó)家明文規(guī)定，禁止城市居民與農(nóng)民進(jìn)行農(nóng)村宅基地相關(guān)交易，只有在本集體組織架構(gòu)內(nèi)部才可以進(jìn)行宅基地轉(zhuǎn)讓，一旦出售，便不允許重新申請(qǐng)宅基地。村民住房是以滿足居住需要為目的建造的，是對(duì)農(nóng)民“戶有所居”合法權(quán)益的社會(huì)保障。

農(nóng)村家庭同樣會(huì)面對(duì)贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女、重組家庭、財(cái)產(chǎn)分配等問題，為村民住宅設(shè)立居住權(quán)，可以更好地保護(hù)弱勢(shì)群體的基本權(quán)益。中國(guó)有一諺語：“嫁出去的女兒潑出去的水?！辈糠致浜蟮貐^(qū)離婚的農(nóng)村女性不能分割作為婚內(nèi)共同財(cái)產(chǎn)的宅基地，也無法回娘家申請(qǐng)宅基地，其居住權(quán)受到嚴(yán)重侵害。這些農(nóng)村離婚婦女可依照法律的規(guī)定，為其離婚前居住的某住宅的某房間設(shè)立居住權(quán)。

近些年，國(guó)家鼓勵(lì)農(nóng)民充分利用閑置的房屋,發(fā)展具有本地特色的民宿,從而有效增加農(nóng)民收入,促進(jìn)農(nóng)村地區(qū)的集成開發(fā)，促進(jìn)農(nóng)村振興。各大衛(wèi)視的綜藝類節(jié)目也大力宣揚(yáng)農(nóng)村的美麗風(fēng)景和恬靜生活，城市里的人向往這種安逸的慢生活，使近年來民宿的數(shù)量不斷增長(zhǎng)。鄉(xiāng)村民宿帶來了旅游收入，也讓農(nóng)民更加富足，被稱為最具潛力的投資項(xiàng)目。民宿是建在宅基地上的住房和村民的鄉(xiāng)村住宅，為進(jìn)一步貫徹落實(shí)政策目標(biāo)，應(yīng)允許對(duì)這些房屋確立居住權(quán)。需要注意的是，農(nóng)村村民擁有居住權(quán)的房屋必須是完成登記的合法建筑，非法建筑無法進(jìn)行登記，因而也無法設(shè)立有效的居住權(quán)。

(四）各式公寓

公寓是具有居住功能且建設(shè)在商服、商住等用地上的非住宅類建筑。它們不光有居住功能，還有辦公和商業(yè)功能，與一般住宅建筑有所差異：其一，有些公寓建設(shè)在商業(yè)用地上，有些則建在商住混合用地上，土地使用年限通常為四十或五十年。其二，公寓的設(shè)計(jì)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)與一般住宅不同。其三，公寓外多設(shè)有公共生活與服務(wù)空間，陽臺(tái)多采用封閉式。其四，公寓建設(shè)用地的使用權(quán)到期后不適用自動(dòng)續(xù)期規(guī)定。因此，公寓是否可以設(shè)定居住權(quán)，引起了學(xué)者的廣泛討論，大部分人持肯定態(tài)度。公寓的居住功能不可忽視，允許對(duì)公寓設(shè)立居住權(quán)，可以推動(dòng)住房供給側(cè)改革，將多主體供應(yīng)效應(yīng)發(fā)揮出來，合理滿足人們多樣化的生活居住需要。因此，對(duì)那些政策允許的、滿足條件可轉(zhuǎn)讓用于居住的各式公寓，如商務(wù)公寓、服務(wù)型公寓、酒店式公寓等，可以設(shè)立居住權(quán)，成為居住權(quán)客體。

三、居住權(quán)的主體

（一）居住權(quán)人

居住權(quán)人指擁有依法占有房屋、使用房屋的權(quán)利，以合同的形式或根據(jù)遺囑獲得居住權(quán)的自然人。

（二）有權(quán)享受居住權(quán)利益的人

居住權(quán)主要由婚姻家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，居住權(quán)人的家庭成員及其必要的服務(wù)人員也同樣享有居住權(quán)益。此處的家庭成員，系親生子女、履行法律手續(xù)收養(yǎng)的養(yǎng)子女以及存在共同生活關(guān)系的繼子女。親子關(guān)系產(chǎn)生的時(shí)間對(duì)居住權(quán)設(shè)立不構(gòu)成影響。此處的服務(wù)人員，通常指向權(quán)利者本人及其家人提供專屬服務(wù)，存在必要共同生活關(guān)系的自然人，如管家、保姆、家庭教師或家庭醫(yī)生等。德國(guó)的現(xiàn)行法律規(guī)定，凡是住宅權(quán)人，均有權(quán)對(duì)家庭成員和特定身份的家庭服務(wù)人員賦予住宅權(quán)。耿林、戴孟勇、崔建遠(yuǎn)等教授認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定值得中國(guó)學(xué)習(xí)。崔建遠(yuǎn)教授提出，《民法典》第三百六十六條宜增加如下兩款：第一，在設(shè)立居住權(quán)的時(shí)候，居住權(quán)人若是已婚狀態(tài)，則居住權(quán)人應(yīng)與其家庭在該房屋內(nèi)居住生活。第二，前一條所提到的“家庭”，不僅包含居住權(quán)人的家庭成員，還包含向他們提供服務(wù)并一起生活的人。

有婚姻關(guān)系，可以分享居住權(quán)人的居住權(quán)益，那么沒有結(jié)婚的情侶可否基于其中一方的居住權(quán)而共享居住權(quán)益呢? 申衛(wèi)星教授指出，此時(shí)需結(jié)合所有權(quán)人意愿、居住權(quán)屬性以及房屋現(xiàn)實(shí)情況等，分析多種因素來加以確定。

（三）居住權(quán)的主體可否為法人或非法人組織

大多數(shù)學(xué)者在研究中發(fā)現(xiàn)，居住權(quán)以最大化滿足人們基本生活的現(xiàn)實(shí)需求為主旨，限定自然人為權(quán)利主體，而客體則被限定為“住宅”。部分學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)合同中應(yīng)該包括“當(dāng)事人”、“姓名”、“住所”等基本資料。這里的“當(dāng)事人”是居住權(quán)合同主體，居住權(quán)設(shè)立人也包括在內(nèi)。居住權(quán)合同中的乙方是作為自然人的居住權(quán)人，但甲方的身份沒有限制，可以是法人，也可以是自然人或其他機(jī)構(gòu)。非法人機(jī)構(gòu)和法人只能作為合同主體，不可以作為居住權(quán)人。

四、居住權(quán)的限制

居住權(quán)制度最早出現(xiàn)于羅馬法中，以人役權(quán)的形式存在，對(duì)弱者的權(quán)益體現(xiàn)出一定的保護(hù)性功能。人役權(quán)與地役權(quán)的差異較為明顯，主要在于二者的對(duì)象不同：地役權(quán)的對(duì)象是一些特定不動(dòng)產(chǎn)，地役權(quán)是為保護(hù)其專屬利益而形成的用益物權(quán)；居住權(quán)的對(duì)象為特定的人，居住權(quán)是為保障其基本生活需求的利益而形成的權(quán)利。

（一）居住權(quán)是一種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

中國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的主要作用是使無住房的人有地方可住，如果允許其轉(zhuǎn)讓，就會(huì)偏離這一目的。因此，居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓成為學(xué)者的共識(shí)。在羅馬法典中，居住權(quán)與人役權(quán)效力等同，其主要對(duì)象為特定的人，并為其基本生活需求設(shè)立生活基礎(chǔ)性權(quán)利。假設(shè)住宅購(gòu)買人獲得住宅所有權(quán)后，可以要求居住者搬離，強(qiáng)制居住權(quán)完成轉(zhuǎn)讓，雖然充分尊重了所有權(quán)，但卻損害了居住權(quán)人的利益。假如法律認(rèn)可住宅購(gòu)買者的此種行為，極易造成弱勢(shì)群體居無定所，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定極為不利?？梢酝ㄟ^法律規(guī)定，設(shè)有居住權(quán)的住宅禁止轉(zhuǎn)讓，除非購(gòu)買住宅者、居住權(quán)人和所有權(quán)人達(dá)成統(tǒng)一意見。此外，若居住權(quán)人在取得居住權(quán)后，通過轉(zhuǎn)讓居住權(quán)的方式獲取利益，也違背了設(shè)立居住權(quán)的初心，不能有效地保護(hù)弱勢(shì)群體的利益。在社會(huì)主義法治中國(guó)，居住權(quán)制度充分體現(xiàn)了“以人為本”的理念，讓“住有所居”落到實(shí)處。一般情況下，居住權(quán)的設(shè)立不需要經(jīng)濟(jì)支出，城市低收入人群由此獲得重要的民生保障。

（二）居住權(quán)是一種不可抵押的權(quán)利

居住權(quán)之所以不會(huì)和質(zhì)權(quán)、留置權(quán)產(chǎn)生沖突，而僅可能和抵押權(quán)產(chǎn)生沖突，是因?yàn)榫幼?quán)的客體為住宅，是不動(dòng)產(chǎn)，而抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)中唯一能夠以不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的。能夠設(shè)立抵押的住宅須為抵押人擁有所有權(quán)的住宅，而居住權(quán)是對(duì)他人住宅的占有、使用，所以設(shè)有居住權(quán)的住宅不能抵押。

（三）居住權(quán)是否限制修繕住宅

居住權(quán)人享有依法使用住宅的權(quán)利，包括允許其對(duì)住宅進(jìn)行合理修繕。居住權(quán)人是住宅的實(shí)際管控人，盡管所有權(quán)人對(duì)住宅享有所有權(quán)，但住宅常常不為所有權(quán)人管控。因此，由居住權(quán)人來完成日常修繕較為合理。