編者按：

由吳巍律師領(lǐng)銜的金杜合規(guī)律師團(tuán)隊(duì)，最近完成了一部題為《企業(yè)營商風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)指引》的著作。該書系統(tǒng)地總結(jié)了金杜合規(guī)律師團(tuán)隊(duì)為企業(yè)提供合規(guī)服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，不僅從反商業(yè)賄賂的角度分析了企業(yè)所面臨的各種合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和重要風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，而且為企業(yè)建立或完善合規(guī)計(jì)劃、應(yīng)對海外監(jiān)管調(diào)查、應(yīng)對國內(nèi)行政調(diào)查和刑事調(diào)查，提供了百科全書式的知識。本刊節(jié)選部分內(nèi)容，以饗讀者。

汽車4S 店是汽車銷售鏈條中非常重要的一環(huán)。近年來，汽車4S 店盈利模式不斷豐富，推介汽車金融、保險(xiǎn)產(chǎn)品并收取服務(wù)費(fèi)正成為汽車4S 店的重要收入來源?，F(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第七條明確將利用職權(quán)或影響力影響交易的單位或個(gè)人，規(guī)定為商業(yè)賄賂對象的一種。

在當(dāng)前法律環(huán)境下，4S 店是否屬于利用影響力影響交易的單位或個(gè)人？能否收取汽車金融、保險(xiǎn)公司支付的費(fèi)用？編者以案說法。

4S店是否需要取得中介資質(zhì)

2017年8月，上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局對某汽車4S 店作出行政處罰，認(rèn)定該4S 店從某汽車金融（中國）有限公司（以下簡稱某金融公司）收取的34.1萬服務(wù)費(fèi)為假借服務(wù)費(fèi)名義的賄賂款，對該4S 店罰款2萬元并沒收違法所得。

該4S 店是某品牌汽車的授權(quán)經(jīng)銷商， 自2004年便開始了與某金融公司的合作，雙方簽訂了《汽車貸款服務(wù)協(xié)議》。依據(jù)協(xié)議內(nèi)容，該4S 店向某金融公司提供的服務(wù)包括：向客戶初步介紹汽車貸款計(jì)劃;協(xié)助客戶向某金融公司提交貸款申請;協(xié)助客戶簽約;處理車輛抵押登記/注銷抵押登記;向客戶介紹可供選擇的附加產(chǎn)品;協(xié)助進(jìn)行回收及處置車輛。同時(shí)，該4S 店設(shè)立專門融資部門負(fù)責(zé)完成上述工作，而某金融公司會(huì)依據(jù)客戶所申請的貸款產(chǎn)品具體情況，向該4S 店支付服務(wù)報(bào)酬。

2015年9月，在該4S 店與某金融公司合作期間，另外一家汽車金融公司——某裝備集團(tuán)財(cái)務(wù)有限責(zé)任公司（下稱“某裝備公司”）也開始與該4S 店開展合作。某金融公司為與某裝備公司競爭，在原有服務(wù)費(fèi)基礎(chǔ)上，又額外以300元/單或400元/單不等的標(biāo)準(zhǔn)，向該4S 店支付費(fèi)用。至案發(fā)，該4S 店共收取某金融公司額外支付的費(fèi)用34.1萬元。

上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，該4S 店“額外”從某金融公司收取的服務(wù)費(fèi)，“實(shí)質(zhì)是假借服務(wù)費(fèi)名義向當(dāng)事人支付高額賄賂款”，并依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，對該4S 店作出了行政處罰。

關(guān)于4S 店向客戶介紹汽車貸款產(chǎn)品并收取費(fèi)用是否構(gòu)成商業(yè)賄賂，一段時(shí)間以來，各界普遍關(guān)注的重點(diǎn)是：“4S 店開展汽車貸款產(chǎn)品中介服務(wù)，是否需要取得相應(yīng)的中介資質(zhì)?！?/p>

司法實(shí)務(wù)中的爭論焦點(diǎn)

根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬;中間人接受傭金的，必須如實(shí)入賬。本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格中間人的勞務(wù)報(bào)酬。根據(jù)上述規(guī)定，如果4S 店屬于具有合法經(jīng)營資格的中間人，那么從汽車金融公司收受的費(fèi)用為合法勞務(wù)報(bào)酬，不構(gòu)成商業(yè)賄賂。

司法實(shí)踐中，河北省大名縣人民法院曾于2016年4月22日作出一份具有典型意義的行政訴訟判決。大名縣法院認(rèn)為汽車4S 店與汽車金融公司簽訂合同、收取費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)具備金融中介資質(zhì)。判決指出，原告（即邯鄲某汽車4S 店）在無金融中介資質(zhì)的情況下，無論原告是否付出實(shí)際的服務(wù)，該費(fèi)用與交易機(jī)會(huì)之間存在因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂費(fèi)用，原告所稱該費(fèi)用應(yīng)為服務(wù)報(bào)酬的理由不能成立。

上述判決作出后，在實(shí)務(wù)中引發(fā)了不少爭論。首先，現(xiàn)行法律法規(guī)對特定中介服務(wù)規(guī)定了明確的資質(zhì)要求。例如，4S 店開展汽車保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的，必須按照《保險(xiǎn)兼業(yè)代理管理暫行辦法》的規(guī)定取得保險(xiǎn)兼業(yè)代理資格。但仍然有許多其他服務(wù)是不需要事先的資格審批或許可的。在這種情況下，提供此類服務(wù)的當(dāng)事人根據(jù)“等價(jià)有償”原則收取服務(wù)報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)是合法的。

其次，雖然大名縣人民法院指出邯鄲某汽車4S 店缺乏金融中介資質(zhì)，從汽車金融公司收受的費(fèi)用不是合法服務(wù)報(bào)酬，但汽車4S 店應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么法律法規(guī)，向哪個(gè)行政監(jiān)管部門申請何種金融中介資質(zhì)，卻是實(shí)務(wù)中一直沒有得到解決的問題。

執(zhí)法思路不斷變化和發(fā)展

2017年8月，上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局對汽車4S 店收取某金融公司的商業(yè)賄賂款一案作出了行政處罰。通過對行政處罰決定書進(jìn)行分析，筆者注意到在這個(gè)案件中已經(jīng)出現(xiàn)了不同于大名縣人民法院判決的執(zhí)法新思路。

本案中的汽車4S 店沒有取得任何金融中介資質(zhì)，其工商登記的營業(yè)范圍也不包含“金融”“貸款”“中介”等字樣。汽車4S 店與某金融公司簽訂了《汽車貸款服務(wù)協(xié)議》，約定了向客戶介紹汽車貸款計(jì)劃、協(xié)助提交貸款申請、處理車輛抵押登記/注銷抵押登記、協(xié)助進(jìn)行回收及處置車輛等服務(wù)內(nèi)容。這些服務(wù)內(nèi)容由汽車4S 店的融資部門負(fù)責(zé)落實(shí)，而不是僅僅有銷售人員向購車人口頭推介汽車貸款產(chǎn)品。最終，4S 店按照客戶向某公司申請的貸款情況，收取服務(wù)費(fèi)。

與大名縣人民法院不同的是，上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局并沒有因?yàn)槠?S 店未取得金融中介資質(zhì)就認(rèn)定存在商業(yè)賄賂。在2015年9月以前，4S 店向某金融公司提供汽車貸款中介服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的行為沒有受到處罰。

2015年9月以后，某裝備公司也與該汽車4S 店開展合作。為了與某裝備公司競爭，某金融公司在原有費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)之上，額外向4S 店多支付300元/單或400元/單的費(fèi)用。上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，額外支付的費(fèi)用“是假借服務(wù)費(fèi)名義向當(dāng)事人支付高額賄賂款，誘使當(dāng)事人在汽車銷售過程中大力推薦某公司的貸款產(chǎn)品，使某金融公司獲得更多的交易機(jī)會(huì)，排擠其他同業(yè)經(jīng)營者，不正當(dāng)?shù)孬@取競爭優(yōu)勢”。但是，某金融公司按照原有標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)向4S 店支付的費(fèi)用沒有被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。

可見，上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局的關(guān)注重點(diǎn)不是4S 店是否具備金融中介資質(zhì)，而是某金融公司額外支付的費(fèi)用是否有合理目的及勞務(wù)對價(jià)。對于4S 店已經(jīng)提供等價(jià)勞務(wù)的那部分費(fèi)用，不認(rèn)定為商業(yè)賄賂，僅僅將超出等價(jià)勞務(wù)的額外費(fèi)用按照商業(yè)賄賂論處。

通過對比河北省大名縣人民法院與上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局處理的兩起類似案件可以看出，執(zhí)法機(jī)關(guān)對這類問題的看法和認(rèn)識是一個(gè)不斷變化和發(fā)展的過程?，F(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法將可能影響交易的單位或個(gè)人明確地列為三類商業(yè)受賄主體之一，意味著今后會(huì)不斷加大向可能影響交易的第三方行賄的查處力度。

編者建議，汽車零售企業(yè)、汽車金融公司、保險(xiǎn)公司密切關(guān)注類似案件中的最新執(zhí)法動(dòng)態(tài)，同時(shí)開展企業(yè)自查，將合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

（作者系金杜律師事務(wù)所合伙人）