陳小彪

（西南政法大學(xué)，重慶 401120 ）

數(shù)量在刑法中一直扮演著重要角色，在我國(guó)，通過立法對(duì)法益侵害沒達(dá)到一定數(shù)額的行為進(jìn)行除罪化處理，具有一定的客觀歷史性［1］。這種定性加定量的立法模式廣泛出現(xiàn)在諸多罪名之中。公民個(gè)人信息數(shù)量作為判斷侵犯公民個(gè)人信息罪情節(jié)嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)之一，尤其在具有大數(shù)據(jù)天然屬性的爬蟲技術(shù)廣泛運(yùn)用的當(dāng)下［2］，往往由于數(shù)量規(guī)模大、流動(dòng)次數(shù)多等原因，導(dǎo)致認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量成為了一個(gè)技術(shù)難題，很難做到數(shù)量精準(zhǔn)［3］。而事實(shí)上，數(shù)量在犯罪中到底意味著什么，精確的數(shù)量在定罪量刑中的實(shí)質(zhì)作用又是什么？依然值得我們討論與深思。對(duì)此，本文從案例出發(fā)，通過總結(jié)歸納案例中認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議問題與裁判做法，反思公民個(gè)人信息數(shù)量在侵犯公民個(gè)人信息罪認(rèn)定過程中的具體作用。

一、侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量之司法認(rèn)定現(xiàn)狀：以北大法寶司法案例庫部分案例為樣本

自2017 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）施行以來已四年有余，《解釋》第11 條規(guī)定了計(jì)算公民個(gè)人信息條數(shù)的具體規(guī)則。①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條：非法獲取公民個(gè)人信息后又出售或者提供的，公民個(gè)人信息的條數(shù)不重復(fù)計(jì)算。向不同單位或者個(gè)人分別出售、提供同一公民個(gè)人信息的，公民個(gè)人信息的條數(shù)累計(jì)計(jì)算。對(duì)批量公民個(gè)人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。付玉明教授指出，批量公民個(gè)人信息認(rèn)定規(guī)則是為了解決證明難問題，也是證明規(guī)則的調(diào)整［4］。而在現(xiàn)實(shí)中，侵犯公民個(gè)人信息的案件所涉及的公民個(gè)人信息數(shù)量往往十分龐大，動(dòng)輒千萬條級(jí)別，甚至過億條的案件也時(shí)有出現(xiàn)。法院在認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量時(shí)，往往需要付出較高的人力與物力成本。公民個(gè)人信息數(shù)量是定罪量刑的重要依據(jù)，科學(xué)、合理地認(rèn)定數(shù)量是辦案部門急需解決的問題［5］。在司法實(shí)踐中，案件中公民個(gè)人信息數(shù)量的認(rèn)定爭(zhēng)議頗大，是控辯雙方不可不爭(zhēng)的高地，值得我們深入研究。

（一）司法認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量之概況

2021 年8 月16 日，筆者通過北大法寶司法案例庫檢索《解釋》第11 條的單條引用，檢索到文書一共476 篇，其中二審審理程序的法律文書111 篇。由此可見，涉及侵犯公民個(gè)人信息犯罪案件的二審率居高不下。筆者經(jīng)過篩選二審審理程序的所有文書，排除重復(fù)案例文書，最終獲得100 個(gè)案例。其中上訴（抗訴）理由中涉及公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議案件81 個(gè)，占比二審案例高達(dá)81%。本文以此81 個(gè)案例為研究樣本。①關(guān)于選擇二審案例為研究樣本的可行性說明：第一，二審案例在所有案例中所占比例較高，具有一定的代表性；第二，二審案例中的上訴（抗訴）理由或者辯護(hù)理由是真正的關(guān)鍵所在，具有研究的價(jià)值；第三，二審案例法官的說理往往更加具有針對(duì)性，且更加全面，可以更好地研究司法認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量的實(shí)際操作。通過統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，關(guān)于涉案公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議集中在五個(gè)方面：第一，公民個(gè)人信息的真實(shí)性問題，即樣本中二審爭(zhēng)議認(rèn)為一審認(rèn)定的公民個(gè)人信息中存在部分虛假的公民個(gè)人信息，因此認(rèn)定的公民個(gè)人信息數(shù)量偏高；第二，公民個(gè)人信息的重復(fù)性問題，即樣本中二審爭(zhēng)議涉及公民個(gè)人信息數(shù)量存在重復(fù)計(jì)算的可能；第三，公民個(gè)人信息的無效性問題，即公民個(gè)人信息可能是有效的，但是由于各種原因?qū)е鹿駛€(gè)人信息已經(jīng)不存在利用價(jià)值，可視為無效，例如手機(jī)號(hào)碼已經(jīng)被注銷，存放信息文件夾根本無法打開等情況，而這些公民個(gè)人信息不應(yīng)該計(jì)算在內(nèi)；第四，證據(jù)不足，事實(shí)不清為理由，籠統(tǒng)地認(rèn)為一審認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量的證據(jù)不足、事實(shí)不清：第五，其他理由，包括公民個(gè)人信息來源和性質(zhì)的爭(zhēng)議導(dǎo)致的公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議。當(dāng)然部分案件中，多個(gè)問題可能并存，具體統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)如表1。

表1 二審公民個(gè)人信息數(shù)量認(rèn)定爭(zhēng)議事項(xiàng)

真實(shí)性、重復(fù)性和無效性是認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量爭(zhēng)議的真正焦點(diǎn)，證據(jù)不足、事實(shí)不清過于模糊，并無太大分析價(jià)值，而其他理由本質(zhì)上也不是公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議，而是在公民個(gè)人信息來源合法性和信息類型上的爭(zhēng)議。從樣本統(tǒng)計(jì)分析來看，二審法院最終判斷公民個(gè)人信息數(shù)量的主要理由有六類：第一，無證據(jù)支持上訴理由之成立，即無證據(jù)證明公民個(gè)人信息存在不真實(shí)、重復(fù)或者無效的情形，則確定一審認(rèn)定數(shù)量正確；第二，肯定一審對(duì)于公民個(gè)人信息數(shù)量認(rèn)定做法，認(rèn)為一審法院已經(jīng)說理清晰，不存在爭(zhēng)議；第三，少數(shù)公民個(gè)人信息數(shù)量存疑不影響整體數(shù)量規(guī)模認(rèn)定，即已經(jīng)達(dá)到某個(gè)數(shù)量規(guī)模，無須特別精確；第四，通過鑒定機(jī)構(gòu)確定公民個(gè)人信息數(shù)量；第五，抽樣檢查，確定公民個(gè)人信息數(shù)量；第六，其他方法（未明確說明的）確定公民個(gè)人信息數(shù)量。

（二）司法認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量之分析

雖然《解釋》第11 條已經(jīng)對(duì)公民個(gè)人信息數(shù)量確定規(guī)則加以確定，但是司法實(shí)踐中爭(zhēng)議并未停歇。從樣本中可以看出，爭(zhēng)議的原因主要有二：其一，公民個(gè)人信息數(shù)量巨大，即使有確定的認(rèn)定規(guī)則，實(shí)際測(cè)算難度卻依舊不減；其二，證明公民個(gè)人信息的不真實(shí)、重復(fù)、無效的舉證責(zé)任難以實(shí)現(xiàn)。

從上訴理由或者辯護(hù)意見看，認(rèn)為法院認(rèn)定的數(shù)量偏多，卻難以舉證或者有效舉證。有案例中辯護(hù)人甚至直接提出“信息條數(shù)有重復(fù)計(jì)算的可能”的辯護(hù)意見，②參見湖南省常德市中級(jí)人民法院（2018）湘07 刑終165 號(hào)刑事裁定書。“可能”一詞體現(xiàn)出上訴人不能肯定一審有誤，但二審法院卻可以肯定地說“不予采納”。在樣本中也存在上訴成功的案件，在吳某等騙取貸款、侵犯公民個(gè)人信息案中，辯護(hù)人提出“快遞問題件處理群1”存在16 條重復(fù)的公民個(gè)人信息，“快遞問題處理群2”存在290條重復(fù)的公民個(gè)人信息，①參見貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2019）黔03 刑終72 號(hào)刑事判決書。二審法院予以采納。本案成功辯護(hù)的原因在于案件涉及的公民個(gè)人信息數(shù)量較少，二審最終認(rèn)定為4359 條（一審認(rèn)定為6296 條），與千萬條、數(shù)億條案件相比，這樣的案件屬于具有舉證可能性的案件，給了辯護(hù)人深挖重復(fù)性問題的可能。但是，在大多數(shù)案件中，這樣的操作并不具有可行性。

從二審法院的說理來看，多用《解釋》第11條第3 款以上訴人沒有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)為由不予采納，或者直接認(rèn)可一審法院的說理。但是也有一例比較特殊，在徐某等侵犯公民個(gè)人信息與詐騙案中，二審法院認(rèn)為，綜合全案證據(jù)，對(duì)被告人徐某出售的公民個(gè)人交易信息無法區(qū)分是否為非法獲取后予以出售的，在沒有充分證據(jù)證實(shí)的情況下，只能根據(jù)存疑有利于被告人的原則，對(duì)所涉及的公民個(gè)人信息的條數(shù)不重復(fù)計(jì)算。②參見江西省上饒市中級(jí)人民法院（2019）贛11 刑終76 號(hào)刑事裁定書。另外部分信息存疑不會(huì)影響整體數(shù)量等級(jí)的理由也值得商榷，例如李某等侵犯公民個(gè)人信息一案中，上訴人提出關(guān)于涉案信息存在重復(fù)、虛假，不構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重等上訴理由，二審法院認(rèn)為上訴人及辯護(hù)人并無證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)，且本案上訴人侵犯公民個(gè)人信息的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，故原判認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，并無不當(dāng)，該意見不能成立，故不予采納。③參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2019）皖01 刑終128 號(hào)刑事裁定書。

（三）司法認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量之思考

認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量的爭(zhēng)議來自何處？又該選擇什么方式來減少這些爭(zhēng)議？不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)公民個(gè)人信息數(shù)量達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)難以準(zhǔn)確認(rèn)定數(shù)量的情形。不管是從技術(shù)層面，還是理論層面，當(dāng)數(shù)據(jù)量級(jí)足夠大時(shí)，都會(huì)強(qiáng)調(diào)“高度蓋然性”，④參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2019）蘇11 刑終28 號(hào)刑事裁定書。即公民個(gè)人信息的數(shù)量并不絕對(duì)要求精確，如有法院認(rèn)為即使存在部分信息真實(shí)性存疑，仍然不影響達(dá)到情節(jié)（特別）嚴(yán)重。那么不免引人思考，公民個(gè)人信息數(shù)量在侵犯公民個(gè)人信息罪中處于什么地位？

《刑法》第253 條之一規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息罪，但是其中并沒有寫明數(shù)量要求?！督忉尅分幸浴扒楣?jié)（特別）嚴(yán)重”的具體內(nèi)容規(guī)定了數(shù)量要求，并區(qū)分公民個(gè)人信息的不同類型對(duì)應(yīng)規(guī)定了不同的數(shù)量規(guī)模。那么侵犯公民個(gè)人信息罪中所謂的情節(jié)背后反映的是何種法益？綜合分析《解釋》第5 條和第6 條，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪所要求的情節(jié)（特別）嚴(yán)重不僅與公民個(gè)人信息數(shù)量有關(guān)，同時(shí)還與其他情節(jié)有關(guān)：其一，與信息的用途有關(guān)，如公民個(gè)人信息被用于犯罪；其二，與犯罪所得有關(guān)，即要求獲得一定的金錢回報(bào)；其三，與行為人的特殊身份有關(guān)，如行為人是在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得公民個(gè)人信息的；其四，與危害后果有關(guān)，如造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者惡劣社會(huì)影響等。這四類情節(jié)從本質(zhì)上說，難以反映其與公民個(gè)人信息存在特殊關(guān)系。換句話說，這些情節(jié)并不是侵犯公民個(gè)人信息罪的特殊情節(jié)，而數(shù)量規(guī)模正是侵犯公民個(gè)人信息罪中特殊情節(jié)規(guī)定。

二、侵犯公民個(gè)人信息罪法益之探析

侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益與其情節(jié)規(guī)定有著密不可分的聯(lián)系。為了更加徹底理解侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益，我們有必要搭建起學(xué)說和司法解釋間的橋梁。

（一）侵犯公民個(gè)人信息罪法益之學(xué)說聚訟

法益在刑法解釋論中發(fā)揮著舉足輕重的作用，是指導(dǎo)刑法解釋的方向標(biāo)。侵犯公民個(gè)人信息罪的法益之爭(zhēng)在我國(guó)刑法學(xué)界也屬于現(xiàn)象級(jí)“論戰(zhàn)”，一個(gè)分則罪名的法益歷經(jīng)幾輪爭(zhēng)議，仍呈現(xiàn)出難分高下的局面，各路“高手”輪番精彩論證，仍然難以偃旗息鼓，終究難以一錘定音。圍繞公民個(gè)人信息是否具有超個(gè)人屬性，可以分成兩大“陣營(yíng)”，同時(shí)，即使同一“陣營(yíng)”內(nèi)部也是多有分歧意見出現(xiàn)。

在“超個(gè)人法益說”陣營(yíng)，曲新久教授認(rèn)為“公民個(gè)人信息”是“個(gè)人法益”且具有“超個(gè)人法益屬性”［6］。高楚南博士提出，公民個(gè)人信息法益屬性具有多元化特征，包含人身屬性、財(cái)產(chǎn)屬性和社會(huì)公共屬性［7］。王肅之博士進(jìn)一步指出，僅承認(rèn)公民個(gè)人信息具有超個(gè)人屬性還不夠，應(yīng)該完全轉(zhuǎn)向支持公民個(gè)人信息的公共屬性，并將罪名更改為“侵犯公共信息安全罪”［8］。凌萍萍教授認(rèn)為該罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為具有規(guī)模性、整體性的公民個(gè)人信息保護(hù)，其法益應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為社會(huì)信息管理秩序［9］。姜濤教授提出法益證成的“四規(guī)則說”，從法益保護(hù)的真實(shí)性、必要性、價(jià)值性和規(guī)范性的角度出發(fā)，認(rèn)為個(gè)人信息安全作為該罪法益更加合理［10］。

在“個(gè)人法益說”陣營(yíng)，早期王昭武教授等曾指出，公民個(gè)人信息的保護(hù)旨在公民個(gè)人生活安全，而隱私權(quán)的保護(hù)是題中應(yīng)有之義［11］。趙軍教授提出“公民個(gè)人信息的保有”是主要法益［12］。劉艷紅教授指出，公民個(gè)人信息權(quán)是《民法總則》第111 條規(guī)定的具體人格權(quán)，是一項(xiàng)含有隱私權(quán)內(nèi)容但又超越隱私權(quán)的權(quán)利，是兼有精神性權(quán)利與物質(zhì)性權(quán)利的綜合權(quán)利［13］。

正如于沖教授指出，對(duì)于公民個(gè)人信息“刑先民后”的立法現(xiàn)狀，使其內(nèi)涵外延以及法益屬性未能得到清晰地界定［14］。對(duì)于公民個(gè)人信息的保護(hù)，刑事立法仿佛一直超前于民事立法。同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)的代際發(fā)展，刑事立法隨之轉(zhuǎn)型，從《刑法修正案（七）》到《刑法修正案（九）》，公民個(gè)人信息犯罪經(jīng)歷了重要修改。不難看出，民法學(xué)者對(duì)公民個(gè)人信息的性質(zhì)爭(zhēng)議未定，刑法學(xué)者似有蓋棺定論之勢(shì)。公民個(gè)人信息的基礎(chǔ)研究尚存在不足時(shí)，刑法修正案中就規(guī)定了相應(yīng)的罪名，一定程度反映了刑事立法近些年已經(jīng)呈現(xiàn)出前瞻性與預(yù)防性的特點(diǎn)。因此，侵犯公民個(gè)人信息罪法益難以確定可能與立法先后順序有重要關(guān)系。

侵犯公民個(gè)人信息的犯罪涉及公民個(gè)人信息的數(shù)量往往是巨大的，因此在確定該罪的法益上存在困難，這也是侵犯公民個(gè)人信息罪與一般犯罪最大的不同之處。例如盜竊罪，不管盜竊私人財(cái)物還是公共財(cái)物，不管盜竊是價(jià)值五千元還是五千萬元的財(cái)物，侵犯的都是財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是在侵犯公民個(gè)人信息罪中呈現(xiàn)出一種很奇怪的現(xiàn)象，侵犯1 條公民個(gè)人信息，可能有底氣說侵犯的是個(gè)人法益，但是如果公民個(gè)人信息是多條時(shí)，侵犯的就是個(gè)人法益的集合，此時(shí)就面臨一個(gè)千古難題，量變是否會(huì)影響到質(zhì)變？也正是基于此點(diǎn)，超個(gè)人法益陣營(yíng)才得以站穩(wěn)腳跟，受到很多支持。

（二）侵犯公民個(gè)人信息罪法益爭(zhēng)論之檢視

侵犯公民個(gè)人信息罪的法益理論聚訟，給司法認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量的認(rèn)定帶來一定啟迪，但與此同時(shí)，形成的實(shí)踐困惑可能更多，因此，有必要重新審視理論爭(zhēng)鳴。

1.脫離司法案例與司法解釋的研討顯然并不科學(xué)。法益兼具立法論與解釋論的雙重功能，是刑事司法實(shí)踐中解決一切問題的指針［15］，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益當(dāng)然可以服務(wù)于司法裁判。首先，從樣本分析來看，認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量是本罪的常見難點(diǎn)。其次，司法解釋應(yīng)當(dāng)符合立法，即使司法解釋頒布的時(shí)間一般都晚于立法，但是司法解釋的內(nèi)容仍然是可以反映法益的。法益是刑法保護(hù)的利益，犯罪行為是侵犯法益的行為，那么行為指向的對(duì)象、行為所造成的結(jié)果都會(huì)與法益有密切聯(lián)系。無論如何，厘清侵犯公民個(gè)人信息罪的法益是離不開司法解釋的。

但是，已有諸多學(xué)說有意無意間回避了司法解釋的重要作用。刑法學(xué)者積極從民事角度確定公民個(gè)人信息的權(quán)利（法益）屬性，卻沒有落腳于刑法解釋的主要文本。另外，刑法所說的公民個(gè)人信息是否與民法所說的是同一個(gè)含義本身也是值得考量的，民法確定的公民個(gè)人信息的權(quán)利（法益）屬性，是否就一定是刑法所保護(hù)的法益本來就是未知數(shù)，即刑法保護(hù)的法益本身不一定與民事法律保護(hù)法益相同。因此直接從民法中確定公民個(gè)人信息的法益屬性，這種論證本身可能存在跳躍證明的嫌疑。所以我們想要充分全面地評(píng)價(jià)侵犯公民個(gè)人信息罪的法益，還需要從司法案例與司法解釋中尋找強(qiáng)有力的論據(jù)。

2.侵犯公民個(gè)人信息罪的法益屬性并非單一。上述學(xué)說對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪法益研討往往忽略了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的代際發(fā)展帶給網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要影響。侵犯公民個(gè)人信息犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪具有直接關(guān)聯(lián)，甚至可以說侵犯公民個(gè)人信息犯罪本身就是網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種，這也與雙層社會(huì)的交融有重要關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)空間的犯罪大量向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)移，加之網(wǎng)絡(luò)新型犯罪層出不窮，傳統(tǒng)犯罪行為理論其實(shí)已經(jīng)受到了巨大沖擊，網(wǎng)絡(luò)不再是犯罪工具那么簡(jiǎn)單的存在，網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為已經(jīng)開始呈現(xiàn)出遍地開花的景象，法益理論也需要做出必要的改變。

侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益屬性呈現(xiàn)出多元性的特點(diǎn)，公民個(gè)人信息法益的人身屬性、財(cái)產(chǎn)屬性和社會(huì)公共屬性都是經(jīng)常提及的觀點(diǎn)。歐陽本祺教授指出透過個(gè)人信息的私密程度，可以將個(gè)人信息區(qū)分為隱私領(lǐng)域、私人領(lǐng)域與社會(huì)領(lǐng)域［16］。我國(guó)刑法分則雖然劃分為十個(gè)章節(jié)，每個(gè)章節(jié)各有側(cè)重，卻絕對(duì)不是說每個(gè)章節(jié)相互隔絕，井水不犯河水。侵犯公民個(gè)人信息罪雖然位于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪，但是該罪保護(hù)的法益不一定僅僅與人身權(quán)利、民主權(quán)利有關(guān)。這一點(diǎn)很多罪名都可以證明，例如搶劫罪雖然位于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪章節(jié)，其本身也保護(hù)人身權(quán)利，又如合同詐騙罪與詐騙罪，雖然位于不同的章節(jié)，但是本身都保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

從《解釋》第5 條第1 款第3、4、5 項(xiàng)來看，不同類型的個(gè)人信息與不同的法益屬性相關(guān)，數(shù)量規(guī)模與法益的重要性在一定程度上呈現(xiàn)反比關(guān)系，以確保在評(píng)價(jià)“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?。《解釋》? 條中，公民個(gè)人信息概念的核心在于特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息。不同類型的個(gè)人信息配備不同的保護(hù)模式，其深層法理尚未被挖掘，當(dāng)前的研討尚停留在宏觀層面，少有涉及保護(hù)不同類型的公民個(gè)人信息這一微觀層面，因此梳理不同類型的公民個(gè)人信息與其數(shù)量規(guī)模的關(guān)系是研究侵犯公民個(gè)人信息犯罪的微觀路徑。

三、侵犯公民個(gè)人信息罪法益之厘定

法益侵害是行為成立犯罪的實(shí)質(zhì)，行為人的行為是否侵犯了法益，侵犯了何種法益對(duì)于該行為的刑法定性至關(guān)重要，侵犯公民個(gè)人信息罪法益厘定將極大地利于正確適用刑法規(guī)范。

（一）情節(jié)之于法益確定的關(guān)系

情節(jié)是法益侵害性在量上的體現(xiàn)和反映［17］，也可以在質(zhì)上體現(xiàn)與反映法益的內(nèi)容。總而言之，情節(jié)具有反映何種法益受到侵害的實(shí)質(zhì)功能，同時(shí)也可以衡量法益受到何種程度侵犯的形式功能。因此，法益與情節(jié)之間具有天生的聯(lián)系，從本質(zhì)來說，情節(jié)在立法規(guī)定之時(shí)，就已經(jīng)充分考慮罪名所保護(hù)的法益，即情節(jié)使得抽象法益得以具象展現(xiàn)。

對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪中情節(jié)的探討，是明晰該罪法益內(nèi)容的重要路徑。情節(jié)在我國(guó)《刑法》中的地位問題也經(jīng)歷諸多討論，早期學(xué)者提出情節(jié)是指犯罪構(gòu)成要件以外的情況［18］。繼而受到德日刑法影響，對(duì)于情節(jié)討論開始與三階層理論密不可分，主要形成了構(gòu)成要件說與構(gòu)成要件要素說兩派觀點(diǎn)，前者如劉艷紅教授明確指出情節(jié)屬于量的構(gòu)成要件［19］。劉守芬教授指出情節(jié)屬于修正的犯罪構(gòu)成［20］。后來有學(xué)者指出情節(jié)嚴(yán)重屬于構(gòu)成要件要素，其特點(diǎn)是整體性［21］。筆者同意將情節(jié)視為構(gòu)成要件要素。因?yàn)榍楣?jié)作為構(gòu)成要件不具有普適性，并不是每一個(gè)犯罪都有情節(jié)的規(guī)定。另外就同一罪名而言，情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重往往同時(shí)規(guī)定，此時(shí)承認(rèn)構(gòu)成要件說，可能會(huì)產(chǎn)生同一罪名出現(xiàn)兩個(gè)犯罪構(gòu)成的奇怪現(xiàn)象。

侵犯公民個(gè)人信息罪具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)［22］，這一點(diǎn)在司法案例與司法解釋中都得以證明。從研究樣本來看，公民個(gè)人信息數(shù)量往往都是巨大的，從司法解釋而言，設(shè)置了五十、五百、五千條三類數(shù)量規(guī)模。但是要注意，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為“積量構(gòu)罪”中“量”就是公民個(gè)人信息數(shù)量，“積量構(gòu)罪”側(cè)重于立法論，即什么是犯罪，而個(gè)人信息數(shù)量是衡量法益侵害程度的情節(jié)，兩者不在同一層面。

（二）公民個(gè)人信息之法益屬性分析

確定侵犯公民個(gè)人信息罪的法益需要從微觀層面與宏觀層面兩個(gè)方面考慮，同時(shí)要經(jīng)得起司法判決的檢驗(yàn)。微觀層面主要通過梳理《解釋》中情節(jié)（特別）嚴(yán)重的具體規(guī)定剖析該罪保護(hù)法益的多元層面。宏觀層面主要是明確刑法區(qū)別于其他法律保護(hù)公民個(gè)人信息的獨(dú)特之處。

從微觀層面看，公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模是侵犯公民個(gè)人信息罪與其他罪名相比的特殊之處?！督忉尅返? 條第1 款第1 項(xiàng)、第2 款第1、2 項(xiàng)都是以結(jié)果論情節(jié)嚴(yán)重程度，從這些規(guī)定來看，本罪與人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)秩序穩(wěn)定都有關(guān)系?！督忉尅返? 條第1 款第2 項(xiàng)體現(xiàn)為幫助犯罪行為的情節(jié)嚴(yán)重性?！督忉尅返? 條第1 款第7 項(xiàng)和第6 條第1 項(xiàng)，從違法所得的角度衡量情節(jié)嚴(yán)重程度，此處不能體現(xiàn)出該罪保護(hù)法益的特殊之處，但是從側(cè)面可以體現(xiàn)公民個(gè)人信息的價(jià)值性?！督忉尅返? 條第2 項(xiàng)是從犯罪人人身危險(xiǎn)性的角度考慮情節(jié)嚴(yán)重程度。除上述規(guī)定和兜底性規(guī)定，《解釋》第5 條和第6 條的其他規(guī)定都與公民個(gè)人信息數(shù)量相關(guān)，這是本罪與其他犯罪頗為不同的地方。公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模直接說明了侵犯公民個(gè)人信息罪有突破個(gè)人法益的可能，也是否定本罪法益是公民個(gè)人信息自決權(quán)的最有力論據(jù)。

公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模體現(xiàn)了侵犯公民個(gè)人信息罪法益的超個(gè)人屬性。隱私權(quán)、公民個(gè)人信息權(quán)以及生活安寧、公民個(gè)人信息安全等個(gè)人屬性陣營(yíng)的主要觀點(diǎn)往往僅站在民事法律的角度思考，忽略了數(shù)量規(guī)模這一特殊且重要的特征。從民事保護(hù)到刑事保護(hù)，公民個(gè)人信息數(shù)量規(guī)模體現(xiàn)了刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的特殊之處。

從宏觀層面看，刑法的獨(dú)立性決定了侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益與其他法律有所不同，刑法對(duì)于公民個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向公民個(gè)人信息的流動(dòng)安全?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑶址腹駛€(gè)人信息犯罪法條中的“國(guó)家規(guī)定”改為“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，表明刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的范圍正在擴(kuò)大，這一點(diǎn)與公民個(gè)人信息犯罪的猖獗有關(guān)，同時(shí)也反映了保護(hù)公民個(gè)人信息需要不同法律間的協(xié)同配合。刑法具有二次性違法的規(guī)范屬性［23］，需要保持自身的謙抑性，但是刑法保護(hù)公民個(gè)人信息并不是不加區(qū)分的保護(hù)，需要考慮公民個(gè)人信息的類型、數(shù)量等情形，這表明刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的獨(dú)立性，即不同法律保護(hù)公民個(gè)人信息的不同側(cè)面，即使在同一層面，刑法保護(hù)的程度也有所不同。刑法保護(hù)公民個(gè)人信息有其明顯的特征：第一，公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模是刑法賦予公民個(gè)人信息的新特征；第二，公民個(gè)人信息的流動(dòng)安全是刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的應(yīng)然定位。“竊取”“非法獲取”“出售”和“提供”公民個(gè)人信息其實(shí)也都與公民個(gè)人信息流動(dòng)有關(guān)。

公民個(gè)人信息流動(dòng)安全是侵犯公民個(gè)人信息犯罪法益的應(yīng)然轉(zhuǎn)向。其實(shí)我們不難發(fā)現(xiàn)，即使《解釋》已經(jīng)規(guī)定公民個(gè)人信息數(shù)量規(guī)模，但是相對(duì)司法案例中的事實(shí)條數(shù)，就顯得小巫見大巫了。因此實(shí)務(wù)工作者也指出《解釋》中，僅從個(gè)人信息的數(shù)量和犯罪所得的角度判斷情節(jié)尚有不足［24］。大數(shù)據(jù)時(shí)代，公民個(gè)人信息蘊(yùn)含巨大的商業(yè)價(jià)值，規(guī)模流動(dòng)是公民個(gè)人信息交易的特征。公民很難來保證其個(gè)人信息流動(dòng)自由，刑法可以做到的就是降低公民個(gè)人信息流動(dòng)過程中的安全風(fēng)險(xiǎn)。總而言之，維護(hù)公民個(gè)人信息流動(dòng)安全是侵犯公民個(gè)人信息罪的應(yīng)有之義。

（三）厘定公民個(gè)人信息法益需要說明的問題

侵犯公民個(gè)人信息罪法益之厘定，尚有幾個(gè)問題需要特別說明。

1.公民個(gè)人信息數(shù)量規(guī)模與公民個(gè)人信息流動(dòng)安全的關(guān)系。數(shù)量規(guī)模和流動(dòng)安全分別從犯罪對(duì)象和犯罪行為的角度體現(xiàn)侵犯公民個(gè)人信息罪的法益。從《解釋》第5 條和第6 條來看，與公民個(gè)人信息數(shù)量有關(guān)的規(guī)定反映數(shù)量規(guī)模的同時(shí)，本質(zhì)上都與流動(dòng)安全直接相關(guān)，其他規(guī)定亦是如此。不管是行蹤信息被犯罪所用，還是造成惡劣的社會(huì)影響，都是流動(dòng)安全不能得到保障的嚴(yán)重后果。由此可見，流動(dòng)安全可以充分地保護(hù)公民個(gè)人信息安全。此外，違法所得的情節(jié)規(guī)定等本身并不具有直接體現(xiàn)侵犯公民個(gè)人犯罪法益的功能，一般不能從中直接推斷罪名所保護(hù)的主要法益。

2.司法認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量的應(yīng)然轉(zhuǎn)型。司法實(shí)踐認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量面臨公民個(gè)人信息真實(shí)性、重復(fù)性與無效性等問題，本質(zhì)上是將公民個(gè)人信息定位為個(gè)人法益，強(qiáng)調(diào)是公民個(gè)人信息背后的公民數(shù)量。但是承認(rèn)公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模以后，就不需要確定公民的數(shù)量，僅從公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模即可判斷出對(duì)法益的侵害程度。將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益歸屬為公共法益，此時(shí)公民個(gè)人信息的真實(shí)性、重復(fù)性和無效性的問題就迎刃而解。

虛假的、重復(fù)的、無效的公民個(gè)人信息體現(xiàn)了法益侵犯的不能，行為人對(duì)于這一點(diǎn)是有認(rèn)識(shí)能力的，換一句話說，行為人本身雖然難以判定哪些信息有問題，但是對(duì)于一定數(shù)量規(guī)模的信息一般存在虛假、重復(fù)和無效的問題是明知的。因此，行為人并不在乎公民個(gè)人信息背后的公民數(shù)量到底有多少，而在乎公民個(gè)人信息數(shù)量規(guī)模是否可以達(dá)到其犯罪目的。因此，侵犯公民個(gè)人信息罪中對(duì)于公民個(gè)人信息數(shù)量有具體要求的犯罪行為，并不要求每一條公民個(gè)人信息必須對(duì)應(yīng)一個(gè)公民，只要達(dá)到公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模，即構(gòu)成情節(jié)（特別）嚴(yán)重。一言以蔽之，侵犯公民個(gè)人信息罪中的公民個(gè)人信息達(dá)到一定數(shù)量規(guī)模時(shí)，并不需要證明公民個(gè)人信息數(shù)量與公民數(shù)量相同。

四、侵犯公民個(gè)人信息罪法益之適用

理論的功能在于為實(shí)踐提供指引，或許侵犯公民個(gè)人信息罪法益的理論厘清并不能完全解鎖本罪司法實(shí)踐中的所有疑難，但至少可以為個(gè)人信息數(shù)量認(rèn)定提供一定的規(guī)則建構(gòu)基礎(chǔ)。

（一）時(shí)代發(fā)展折射侵犯公民個(gè)人信息罪之法益變遷

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，刑法領(lǐng)域研究風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的熱情一直處于高漲的狀態(tài)。安全問題是構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)［25］?，F(xiàn)如今進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)安全成為重中之重，而數(shù)據(jù)犯罪的時(shí)代已經(jīng)到來。數(shù)據(jù)犯罪的概念基于網(wǎng)絡(luò)犯罪治理而逐漸形成，與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的際代變化關(guān)系緊密。在刑事領(lǐng)域，公民個(gè)人信息的法益目前或者在未來一段時(shí)間應(yīng)當(dāng)定位在流動(dòng)安全之上。

從計(jì)算機(jī)犯罪時(shí)代到數(shù)據(jù)犯罪時(shí)代的變遷決定了公民個(gè)人信息的刑事保護(hù)應(yīng)當(dāng)重視公民個(gè)人信息流動(dòng)安全的本質(zhì)需求。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展大致經(jīng)過了互聯(lián)網(wǎng)1.0 階段（1994—2001 年）、互聯(lián)網(wǎng)2.0 階段（2001—2008 年）和即時(shí)網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)網(wǎng)3.0 階段（2008—2014 年）三個(gè)階段與目前的網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)代，這些時(shí)代［26］劃分與網(wǎng)絡(luò)犯罪變遷幾乎同頻共振。《刑法修正案（七）》首先在刑法第253 條之一規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，刑法第285條中增加了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。此時(shí)數(shù)據(jù)與公民個(gè)人信息聯(lián)袂登場(chǎng)?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定侵犯公民個(gè)人信息罪，該罪在出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪主體，不再限于特殊單位的工作人員。從《刑法修正案（七）》到《刑法修正案（九）》，公民個(gè)人信息的犯罪行為在“出售”“非法提供”和“非法獲取”基礎(chǔ)上僅增加了“盜竊”，這些行為本身只與公民個(gè)人信息流動(dòng)有關(guān)。因此可以看出流動(dòng)安全是刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的一直以來的直接關(guān)切點(diǎn)，且關(guān)注程度持續(xù)增加。

（二）司法解釋印證公民個(gè)人信息流動(dòng)安全屬于公共法益

公民個(gè)人信息數(shù)量批量認(rèn)定規(guī)則與侵犯公民個(gè)人信息罪法益的公共屬性相互印證。個(gè)人信息處理活動(dòng)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)既具有“個(gè)體性”，更具有“公共性”［27］。《解釋》第11 條第3 款中規(guī)定，對(duì)批量公民個(gè)人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。本條理解適用的最大難點(diǎn)在于數(shù)量認(rèn)定規(guī)則作為推定數(shù)量規(guī)則，那么數(shù)量體現(xiàn)的本質(zhì)是什么？回答這個(gè)問題，首先應(yīng)該追問為什么需要認(rèn)定數(shù)量。在侵犯公民個(gè)人信息罪的刑法條文中，對(duì)于情節(jié)的描述是空白的，只有在《解釋》中才做出了具體規(guī)定。因此《解釋》的作用在于：其一，實(shí)現(xiàn)情節(jié)認(rèn)定的司法可操作性，即化抽象為具體，方便統(tǒng)一適用；其二，限縮解釋情節(jié)（特別）嚴(yán)重，從本質(zhì)上說，情節(jié)屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，主要由法官做出判斷，但是《解釋》具體規(guī)定后，限制了可解釋的語義范圍。而《解釋》中數(shù)量規(guī)模的最小數(shù)量級(jí)別是五十，上則沒有封頂。因此司法解釋規(guī)定了規(guī)模的起點(diǎn)就是五十條。那么一條甚至四十九條反映的行蹤軌跡信息就沒有刑法保護(hù)的必要嗎？從《解釋》來看確實(shí)如此。如果將每一條公民個(gè)人信息與每一個(gè)公民的權(quán)利聯(lián)系起來，四十九個(gè)公民與五十公民的權(quán)利大小如何衡量？這是很難判斷的事情。所以刑法保護(hù)公民個(gè)人信息從正義分配的角度上說，只有達(dá)到一定數(shù)量規(guī)模后，才具有刑法保護(hù)的意義，這是解決難以量化權(quán)利難題的有效路徑，即通過數(shù)量規(guī)模將批量認(rèn)定公民個(gè)人信息數(shù)量與精準(zhǔn)計(jì)算公民數(shù)量相分離。

（三）司法案例檢驗(yàn)侵犯公民個(gè)人信息罪法益之實(shí)際運(yùn)用

司法案例中侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量規(guī)模龐大是檢驗(yàn)侵犯公民個(gè)人信息罪法益的最好例證。從研究樣本來看，公民個(gè)人信息的數(shù)量一般遠(yuǎn)超《解釋》規(guī)定的數(shù)量級(jí)別，除了極少數(shù)幾個(gè)案例在一萬條以內(nèi)，最少一起涉案征信信息512 條，①參見福建省福州市中級(jí)人民法院（2018）閩01 刑終286 號(hào)刑事裁定書。其他多集中在百萬級(jí)別與千萬級(jí)別之間，最多的超過四億條。②參見福建省龍巖市中級(jí)人民法院（2018）閩08 刑終213 號(hào)刑事裁定書。而在法律文書中一般都是寫明每次交易的公民個(gè)人信息數(shù)量，多數(shù)不會(huì)再寫明總計(jì)條數(shù)，且一般表達(dá)為多少余條，不寫明具體條數(shù)。也有類似“通過黑客網(wǎng)站下載獲取公民郵箱賬號(hào)和密碼11×××92 條”的表述。③參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2019）蘇05 刑終488 號(hào)刑事判決書。那么法院這樣的寫法是否合理呢？從公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模來看，具體的條數(shù)并不是關(guān)鍵，達(dá)到一定的數(shù)量規(guī)模級(jí)別，便是合理的。另外，數(shù)量規(guī)模的提出為法院說理提供了有效的理論支撐。在研究樣本中，法院認(rèn)為上訴人侵犯公民個(gè)人信息的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，不予采納上訴意見和辯護(hù)理由。①參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2019）皖01 刑終128 號(hào)刑事裁定書。這樣的說理與公民個(gè)人信息的數(shù)量規(guī)模是完全契合的，只要達(dá)到一定數(shù)量規(guī)模，即代表著達(dá)到刑法所規(guī)定的法益侵害程度，通過蓋然性取代精確性，降低司法成本，提高司法效率，使得法益理論通過解釋論真正做到服務(wù)于司法實(shí)踐。