徐璟航

（南京大學(xué) a.法學(xué)院；b.中國南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心，江蘇 南京 210093）

東南亞地區(qū)作為連接海上絲綢之路與陸上絲綢之路的重要節(jié)點(diǎn)，長期以來都是中國對外合作的重點(diǎn)方向和示范區(qū)域。隨著2022年1月1日《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）的生效，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）框架下的區(qū)域合作需要向更深層次的制度規(guī)則領(lǐng)域邁進(jìn)。但在兩地經(jīng)貿(mào)關(guān)系快速發(fā)展的同時(shí)，因法律制度特別是商事法律制度差異而引起的貿(mào)易、投資糾紛也日益增多，單一地通過法律適用來解決區(qū)際法律沖突的方式已然不能滿足現(xiàn)代商事糾紛解決中的快捷性和可預(yù)測性要求，因而探索全新的區(qū)際法律合作模式就成為中國與東盟乃至“一帶一路”國際法律合作新的著眼點(diǎn)。自2016年來，亞洲商法整合行動(dòng)開始推進(jìn)，這一行動(dòng)由新加坡首席大法官梅達(dá)順首先發(fā)起倡議，并經(jīng)中國、東盟國家等國家法院積極響應(yīng)，旨在解決因法律制度差異而對亞洲各地區(qū)間經(jīng)貿(mào)活動(dòng)產(chǎn)生的負(fù)面影響。中國亦提出了推進(jìn)亞洲法律整合的設(shè)想，即重視規(guī)則統(tǒng)一的同時(shí)也注重法治理念的統(tǒng)一，并從軟法和示范法的區(qū)域整合入手，加強(qiáng)對東盟各國比較法領(lǐng)域的研究，尋找各國商法的“共同核心”，促進(jìn)區(qū)域范圍內(nèi)條約解釋、國際慣例適用的統(tǒng)一化，以期推動(dòng)CAFTA框架下國際商事法律合作機(jī)制的創(chuàng)新［1］。2021年11月22日，習(xí)近平主席在中國—東盟建立對話關(guān)系30周年紀(jì)念峰會上，正式宣布建立中國東盟全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系，CAFTA3.0版本建設(shè)正式啟動(dòng)［2］。在CAFTA框架下，總結(jié)過去區(qū)域商法趨同的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國與東盟法律合作的現(xiàn)狀，提出本區(qū)域商法趨同合作的框架機(jī)制，將成為深化區(qū)域戰(zhàn)略伙伴關(guān)系、豐富區(qū)域?qū)υ捄献鳈C(jī)制的有益探索。

一、中國與東盟商法趨同合作的法理基礎(chǔ)

商法趨同是指不同國家或地區(qū)的商法隨著社會需要的發(fā)展而逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象［3］。其在實(shí)踐中表現(xiàn)為不同商事法律間雙向協(xié)調(diào)的動(dòng)態(tài)過程，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)制度與理念上的統(tǒng)一。

（一）商法的獨(dú)有價(jià)值決定其在法律合作中的重要地位

現(xiàn)代商法的價(jià)值，不僅體現(xiàn)在商法為了適應(yīng)商事活動(dòng)的規(guī)律性而不斷追求安全、秩序、自由、平等、公正和效率的目標(biāo)價(jià)值，同時(shí)也蘊(yùn)含著商法提供化解各種商業(yè)價(jià)值沖突和矛盾的妥適標(biāo)準(zhǔn)這一評價(jià)價(jià)值［4］。隨著中國與東盟經(jīng)濟(jì)合作的深入，本地投資者和外國投資者的利益、本國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和外國新進(jìn)產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域都將面臨新的沖突與矛盾，而商法正是為這些沖突和矛盾提供解決方案的法律。商法對效率、自由等價(jià)值的追求，能夠推動(dòng)中國與東盟間商法合作，最大限度地協(xié)調(diào)利益主體之間產(chǎn)生的矛盾，保證各方的合法利益。同時(shí)，商法始終秉持著促進(jìn)交易便捷原則。商事交易之目標(biāo)在于利用現(xiàn)有的資源實(shí)現(xiàn)最大的經(jīng)濟(jì)效益，為了滿足這一目標(biāo)就必須力求交易的迅速完成，而各社會主體在從事商事活動(dòng)中也需確保交易效率，不得設(shè)置阻礙性或歧視性的標(biāo)準(zhǔn)。然而，當(dāng)前東盟各國在對外投資等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域依舊存在著大量歧視性規(guī)則和阻礙外資進(jìn)入的法律規(guī)定。例如，菲律賓曾被經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）喻為“全球?qū)ν赓Y最限制的國家之一”，因?yàn)榉坡少e的商事法律要求外國投資者對菲律賓至少投資20萬美元方可進(jìn)入其國內(nèi)，同時(shí)對電信、交通、農(nóng)林漁業(yè)、私人廣播以及不動(dòng)產(chǎn)等行業(yè)的外資股比限制也較高［5］。這導(dǎo)致上述資金需求型行業(yè)無法獲得大量的外資投入，而外國投資者也因?yàn)閲?yán)格的限制而難以進(jìn)入到當(dāng)?shù)剡M(jìn)行資金配置，這并不利于中國及其他東盟國家的企業(yè)在菲律賓開展國際商事投資業(yè)務(wù)。因此，東盟國家需要通過商事法律合作來減少國家干預(yù)措施對商業(yè)主體自由經(jīng)營的不當(dāng)阻礙，適度降低部分行業(yè)的市場準(zhǔn)入門檻，發(fā)揮市場對資源配置的作用，保障中國與東盟整體范圍內(nèi)經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的自由與活力。

（二）商法的國際性特征推動(dòng)跨區(qū)域商法趨同

隨著國際市場的拓展以及商事糾紛的日益復(fù)雜化，跨國商事法律適用和糾紛解決已經(jīng)成為各國開展經(jīng)貿(mào)合作必然面對的問題。為此，部分企業(yè)在爭議產(chǎn)生后都會將通過當(dāng)事方協(xié)議選擇適用法律或者尋求政府及第三方介入調(diào)解的方式作為解決措施。事實(shí)上，上述方式都屬于針對法律適用和糾紛解決問題的事后選擇機(jī)制，相較于事前確定所適用的法律能夠?yàn)榻灰赘鞣教峁└嗟念A(yù)見性和可期待性，事后選擇往往不利于公平和快速地解決糾紛［6］。如果商事主體能夠事前確定具有普遍適用性的商事法律，將可以解決選擇法律適用所帶來的不利影響，而商法自身所具有的國際性特征就決定了其在實(shí)現(xiàn)爭議解決規(guī)則趨同化時(shí)所具備的優(yōu)勢。

商法最初起源于商事交易習(xí)慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動(dòng)［7］。近代商法最初以商人習(xí)慣法的形式得以運(yùn)用，是當(dāng)時(shí)各國國際商業(yè)界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則［8］。隨著全球市場經(jīng)濟(jì)同質(zhì)化進(jìn)程的加速推進(jìn)，商法的趨同化趨勢日益加強(qiáng)，并構(gòu)成“法律全球化”實(shí)踐最突出的一部分［9］。其具體表現(xiàn)為兩方面：一方面是商法統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則的迅速擴(kuò)張，國際層面的立法得以不斷加強(qiáng)；另一方面是國內(nèi)商法的國際化，即在經(jīng)濟(jì)全球化背景之下，商法規(guī)則正在進(jìn)行著國內(nèi)法與國際法之間、不同法系之間的互動(dòng)融合［10］。區(qū)別于刑法、民法、社會法等部門法起源于國內(nèi)的特征，商法等商事規(guī)則作為技術(shù)性較強(qiáng)的制度規(guī)范，其自身具有的國際屬性正在使其逐漸擺脫國內(nèi)法所具有的民族性，向著區(qū)域化和國際化的方向發(fā)展。作為緣起于跨地區(qū)商人之間的商事交易習(xí)慣規(guī)則，自治性的商法自產(chǎn)生之初就已然具備國際性特征，其在規(guī)范層面所體現(xiàn)的同源性和趨同性能夠更好地促進(jìn)各國商法間的趨同合作。

（三）商法趨同的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)代國際法律合作提供模式借鑒

法律合作一直以來都是國際經(jīng)貿(mào)合作中的重要組成部分。早在18世紀(jì)，西班牙、葡萄牙等國就通過法律合作的方式為自身的全球貿(mào)易提供了制度支持。海洋大國通過一系列的制度合作將自身的法治信仰和法律價(jià)值觀傳遞到各個(gè)國家，使經(jīng)濟(jì)合作在各國產(chǎn)生了發(fā)源于法律制度的價(jià)值認(rèn)同，從而讓社會秩序得以在法律框架下維持，西班牙《七章律》和《自由貿(mào)易法》在拉丁美洲的適用正是例證。在工業(yè)革命時(shí)期，歐洲國家為了實(shí)現(xiàn)自己拓展國際市場的目的，更為頻繁地采取經(jīng)貿(mào)合作與法律輸出相結(jié)合的方式，即通過法律合作將本國的制度架構(gòu)及法律理念向某一區(qū)域進(jìn)行傳播，進(jìn)而推動(dòng)該區(qū)域法律的趨同化和一體化。例如，法國曾在法語非洲地區(qū)努力推動(dòng)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法向法國法轉(zhuǎn)化，其通過比較當(dāng)?shù)孛褡宓牧?xí)慣法，提煉出它們的共同特征，形成以法語為基礎(chǔ)的法律規(guī)則，進(jìn)而設(shè)計(jì)出整套統(tǒng)一的法語非洲地區(qū)習(xí)慣法典［11］。法國自身的法律文明使希臘、喀麥隆、毛里求斯等國家自愿仿效乃至直接適用《法國商法典》，通過商法趨同的方式最終形成了范圍廣泛的“法國商法法系”［12］。法國早年在非洲地區(qū)推動(dòng)的商法趨同化工作，也為如今非洲統(tǒng)一商法體系的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。20世紀(jì)后半葉，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速，區(qū)域商法趨同合作再次成為當(dāng)代世界法律合作的重要組成部分，歐洲聯(lián)盟（以下簡稱歐盟）和非洲統(tǒng)一商法組織則是當(dāng)代商法趨同合作的成熟例證①歐盟自20世紀(jì)80年代起，相繼發(fā)布了《歐洲單一法案》《歐洲合同法原則》《共同海關(guān)稅則》等具有統(tǒng)一指令性質(zhì)的法律文件，同時(shí)也在加緊推動(dòng)財(cái)產(chǎn)、信托、服務(wù)貿(mào)易等商業(yè)領(lǐng)域的法律趨同。非洲統(tǒng)一商法組織目前已經(jīng)發(fā)展成具有17個(gè)成員國、5個(gè)超國家機(jī)構(gòu)以及包括《一般商法統(tǒng)一法》《商業(yè)公司和經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)統(tǒng)一法》等10部統(tǒng)一法在內(nèi)的國際化商事法律協(xié)調(diào)組織。。

二、中國與東盟構(gòu)建商法趨同合作機(jī)制的現(xiàn)實(shí)原因

CAFTA框架下的商法趨同，是建立在平等主體間共商、共建理念之下的法律合作，其價(jià)值內(nèi)核與商法的國際性本質(zhì)及自治法起源相契合。經(jīng)過歐盟和非洲統(tǒng)一商法組織的實(shí)踐，自發(fā)性的區(qū)域商法趨同已經(jīng)被證明是可行的、合理的［13］。推進(jìn)中國與東盟的商法趨同，是對區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求和商事法律困境的制度回應(yīng)。

（一）區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢對中國與東盟商法合作提出了深層需求

隨著CAFTA升級談判的完成和RCEP的生效實(shí)施，中國與東盟雙方經(jīng)貿(mào)合作機(jī)制化水平不斷提高，而區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的加速則對中國與東盟兩地間的商事法律合作提出了更深層次的需求。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢下，兩地間因制度沖突所引發(fā)的經(jīng)貿(mào)風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。東南亞地區(qū)是“一帶一路”倡議實(shí)施的重點(diǎn)區(qū)域，在我國企業(yè)“走出去”過程中占有十分重要的地位［14］。然而，“一帶一路”沿線國家中的東盟國家大多經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，缺乏完善的市場經(jīng)濟(jì)體制和商業(yè)糾紛解決機(jī)制，這導(dǎo)致跨國商業(yè)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)問題日趨嚴(yán)峻。根據(jù)《中國企業(yè)全球化報(bào)告》統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，東南亞地區(qū)是中國企業(yè)“走出去”最為集中的目的地，占“走出去”企業(yè)總量的16%。這其中，15%的企業(yè)認(rèn)為在境外投資經(jīng)營過程中“法律風(fēng)險(xiǎn)”是其在當(dāng)?shù)孛媾R的最主要風(fēng)險(xiǎn)，13%的企業(yè)認(rèn)為“政治動(dòng)亂與戰(zhàn)爭”和“政策變動(dòng)”同樣是其面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)?？梢姡娠L(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為阻礙中國企業(yè)“走出去”的最高風(fēng)險(xiǎn)誘因［15］。法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)和海外政治風(fēng)險(xiǎn)不僅影響企業(yè)境外投資的信心，還增加了境外企業(yè)在建項(xiàng)目人力與財(cái)力成本。目前，中國與東盟建立的雙邊貿(mào)易協(xié)定及相關(guān)商業(yè)規(guī)則多為實(shí)體經(jīng)貿(mào)規(guī)則的框架性協(xié)議，尚沒有體系化較強(qiáng)、完成度較高、適用度較廣的商事法律合作協(xié)議，且涉及商業(yè)爭議解決范圍的制度設(shè)計(jì)僅停留在東道國和投資國間，企業(yè)、個(gè)人等投資者并未被納入框架協(xié)議之中。因此，商事法律制度的相對缺失導(dǎo)致兩地間的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)更加難以預(yù)測。

（二）中國與東盟直接適用商事國際法所面臨的制度困境

中國與東盟區(qū)域范圍內(nèi)存在的商事法律適用問題急需共通的商法制度來加以解決，然而當(dāng)前世界上已有的國際商事公約和國際商事示范法卻無法直接滿足區(qū)域內(nèi)法律適用的現(xiàn)實(shí)需求。中國與東盟國家已經(jīng)參加或參照立法的主要國際商事規(guī)則情況（詳見表1）表明，雙方難以直接適用已有的國際商事法律，國際商事規(guī)則的適用范圍問題、參加國數(shù)量差異問題、法律體系“碎片化”等制度困境將阻礙區(qū)域經(jīng)貿(mào)關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展。

表1 中國與東盟國家參與或參照立法的主要國際商事規(guī)則情況①本文統(tǒng)計(jì)的國際公約或國際示范法僅為該商事領(lǐng)域內(nèi)適用性較廣且認(rèn)可度較高的國際規(guī)范性法律文件，非目前國際上所有規(guī)范性法律文件，且國際公約采用參加的形式而國際示范法則采用參照立法和參照適用的形式。

國際貿(mào)易領(lǐng)域中，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）作為給國際貨物買賣關(guān)系提供規(guī)范模式的國際貿(mào)易法律制度，是國際貿(mào)易領(lǐng)域的核心公約之一，并且作為具有強(qiáng)行法屬性的國際示范法，被認(rèn)為是影響范圍最為廣泛的國際法律文件［16］。然而目前中國和東盟十國中僅有3國加入，國家間通過直接援引公約規(guī)范來解決跨國商事糾紛存在司法適用層面的障礙，并且各國參差不齊的立法水平也導(dǎo)致了公約在法律移植和規(guī)范引用時(shí)的困難。而國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》（PICC）作為國際商事合同示范法和準(zhǔn)據(jù)法已在各國法律實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，但其影響范圍多局限于歐美地區(qū)，在東南亞等世界其他地區(qū)影響較小［17］。即使是參照PICC立法的中國，國內(nèi)法院或仲裁庭在具體案件的法律適用中對PICC規(guī)則的認(rèn)可與承認(rèn)也較少，其在本區(qū)域的法律適用依舊存在困難［18］。同樣，目前世界貿(mào)易組織（WTO）規(guī)則并未對非政府主體間的商事貿(mào)易爭端解決機(jī)制進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，這與當(dāng)下各國以企業(yè)為貿(mào)易合作主體的商業(yè)趨勢存在一定差異。并且隨著WTO上訴機(jī)構(gòu)的停擺，WTO有關(guān)國家間的多邊貿(mào)易爭端解決機(jī)制也將遭受影響。此外，以《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》為基礎(chǔ)并參照立法的國家較多，但因?yàn)殡娮由虅?wù)出現(xiàn)時(shí)間晚、技術(shù)要求高，各國的立法基礎(chǔ)和法律規(guī)制水平都明顯不足，尚存在電子簽名、互聯(lián)網(wǎng)合同、數(shù)字貿(mào)易等諸多法律問題需要系統(tǒng)性的規(guī)范予以解決。

國際投資領(lǐng)域中，一方面，《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《MIGA公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《ICSID公約》）的適用范圍主要是針對東道國和他國私人投資者間的投資關(guān)系，對雙方私主體間的投資關(guān)系并不適用，所以無法有效涵蓋私人商業(yè)主體所引發(fā)的投資爭端。另一方面，自20世紀(jì)90年代以來，由于缺乏規(guī)范跨國破產(chǎn)案件的國際法規(guī)則，國際社會對跨國界破產(chǎn)采取的措施往往不充分且不協(xié)調(diào)，其不僅在適用上難以預(yù)測、耗費(fèi)時(shí)日，還缺乏透明度。這些因素都有礙于保護(hù)陷于財(cái)務(wù)困境的企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值，也使這些企業(yè)難以得到挽救［19］。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱貿(mào)易法委員會）1997年通過的《貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法》旨在為跨國界破產(chǎn)案件提供統(tǒng)一且完善的破產(chǎn)程序框架，但中國與東盟十國中僅有2個(gè)國家參照立法，說明各方在該領(lǐng)域的立法還需要進(jìn)一步統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

國際海運(yùn)領(lǐng)域中，東南亞地區(qū)作為“海上絲綢之路”的途經(jīng)地區(qū)，海上貨物運(yùn)輸法在其商事物流關(guān)系中具有核心地位，但中國與東盟國家在國際海上運(yùn)輸法領(lǐng)域卻存在明顯的“碎片化”現(xiàn)象?！督y(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》（《海牙規(guī)則》）、《修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約議定書》（《維斯比規(guī)則》）、《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）作為目前海上貨物運(yùn)輸三大公約，除國際航運(yùn)中心新加坡認(rèn)可外，其他東盟國家對其認(rèn)可度都較低，存在嚴(yán)重的規(guī)則不統(tǒng)一現(xiàn)象。

國際仲裁領(lǐng)域中，目前中國與東盟國家已全部加入《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）。但在司法實(shí)踐中，該公約既未規(guī)定適用公約的仲裁協(xié)議范圍，也未規(guī)定相關(guān)法院在確定仲裁協(xié)議無效或失效等情況時(shí)所依據(jù)的法律，并且各國對不同規(guī)則也提出了各自的保留聲明，該公約在實(shí)際應(yīng)用中面臨司法機(jī)關(guān)跨國認(rèn)定和執(zhí)行的障礙。此外，《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《國際商事仲裁示范法》）雖然反映了世界范圍內(nèi)各國不同法律或經(jīng)濟(jì)制度有關(guān)部分國際仲裁關(guān)鍵問題所達(dá)成的共識，但對仲裁協(xié)議的形式以及部分立法體例的規(guī)定卻不盡合理，因而中國及東盟國家并未就其在區(qū)域范圍內(nèi)的直接適用予以完全認(rèn)可，在仲裁原則和具體規(guī)則層面的共識依舊存在欠缺①《國際商事仲裁示范法》在2006年修訂版第7條中增加了承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的條款，但是仲裁協(xié)議須為要式合同（采納書面形式）是當(dāng)今仲裁的主流，大部分國家不承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力。包括1958年《紐約公約》在內(nèi)的國際仲裁文件都是以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的，承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力過于激進(jìn)，并未獲得國際上的廣泛認(rèn)可。。

綜上，目前中國與東盟國家直接適用商事領(lǐng)域的國際公約和國際示范法存在較大困難，區(qū)域范圍內(nèi)國際商事規(guī)范適用的“碎片化”問題十分突出。因此，中國與東盟國家通過尋求已有的國際商事法律規(guī)范來解決區(qū)域商業(yè)糾紛和法律沖突等問題，這并非有效舉措。

（三）商法趨同是中國與東盟經(jīng)貿(mào)合作穩(wěn)定發(fā)展的制度保障

針對中國與東盟國家間面臨的經(jīng)貿(mào)糾紛和法律障礙，推進(jìn)兩地間的商法趨同合作能夠最大限度地減少因法律差異而產(chǎn)生的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為經(jīng)貿(mào)糾紛的事前預(yù)防和事后解決提供切實(shí)有效的制度保障。

目前大多數(shù)東盟國家都屬于發(fā)展中國家，存在的貿(mào)易結(jié)構(gòu)單一、產(chǎn)品同質(zhì)性明顯、抵御外部風(fēng)險(xiǎn)能力弱等問題，都將加劇經(jīng)貿(mào)關(guān)系的沖突和不穩(wěn)定性［20］。例如，印度尼西亞、馬來西亞、泰國等國家就與中國存在較多的反傾銷調(diào)查等貿(mào)易爭端［21］。同時(shí)，東盟國家之間在吸引外國投資的過程中也存在激烈競爭。東盟國家為了緩解自身資金不足的問題，往往會競相爭引中國資本，而這種爭引資本的行為一定程度上并不利于各成員國間的友好合作，容易產(chǎn)生投資摩擦，阻礙區(qū)域經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。此外，中國與東盟在金融貨幣、市場主體規(guī)范等核心商事領(lǐng)域的制度合作明顯較少。兩地缺乏金融合作的必要經(jīng)驗(yàn)和配套制度，在跨境支付和結(jié)算過程中缺少專門的合作協(xié)定，無法為跨境金融服務(wù)提供必要的法律保障。而在市場主體規(guī)范方面，雖然中國與東盟簽署了《貨物貿(mào)易協(xié)議》《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等交易行為方面的協(xié)定，但在商事主體方面迄今沒有形成專門的合作機(jī)制，反觀非洲統(tǒng)一商法組織在市場主體領(lǐng)域的統(tǒng)一法成果，中國與東盟在這一領(lǐng)域的合作顯然有待加強(qiáng)②非洲統(tǒng)一商法組織批準(zhǔn)且實(shí)施的統(tǒng)一法中專門涉及商事主體的立法為《合作社統(tǒng)一法》和《商業(yè)公司及經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)統(tǒng)一法》。。

國際商事交易需要確保合同的確定性和穩(wěn)定性，因此建立穩(wěn)定、統(tǒng)一、普遍的國際商事法律體系既是促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的根本需要，又是建立理想的國際商事法律制度體系的終極目標(biāo)［22］。推進(jìn)中國與東盟商法趨同合作將為本區(qū)域提供統(tǒng)一的商事交易參照藍(lán)本，并通過一系列穩(wěn)定性高的法律規(guī)范，最大限度地減少因國家法律差異而引起的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免因不穩(wěn)定的外部因素影響區(qū)域內(nèi)經(jīng)貿(mào)關(guān)系的持久、穩(wěn)定發(fā)展。同時(shí)，趨同化的區(qū)域商法規(guī)則能為中國與東盟國家提供公平和對等的投資環(huán)境，而對商業(yè)友好的區(qū)域商法制度也將促進(jìn)營商友好型社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。以商法趨同為代表的法律合作模式不僅將為中國與東盟經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的良性互動(dòng)提供必要的法治保障，也將是本區(qū)域政治經(jīng)濟(jì)合作走向成熟的制度標(biāo)志。

本文利用CiteSpace V軟件對導(dǎo)出的近十年武術(shù)文化研究的文獻(xiàn)記錄進(jìn)行分析，形成了機(jī)構(gòu)分布知識圖譜，如圖4所示。

三、中國與東盟商法趨同合作的模式選擇

世界范圍內(nèi)，商法趨同在表現(xiàn)形式上出現(xiàn)了兩相競爭的局面：一種是以國際組織提出的全球性公約為主導(dǎo)形式，而另一種則以區(qū)域組織起草的共同體法律為主導(dǎo)形式［23］。世界各地區(qū)域共同體法律針對商事關(guān)系沖突的解決方式，依照法律統(tǒng)一性強(qiáng)弱的不同可以分為統(tǒng)一化（Unification）和協(xié)調(diào)化（Harmonization）兩種模式［24］。中國與東盟商法趨同合作的模式應(yīng)當(dāng)總結(jié)國際上已有的制度經(jīng)驗(yàn)，選擇兼具靈活性和便捷性的合作機(jī)制。

圍繞統(tǒng)一法律關(guān)系的界定和區(qū)際法律沖突的解決，統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化兩種趨同模式雖然結(jié)果相似但實(shí)現(xiàn)路徑卻明顯不同?！敖y(tǒng)一化”的最終結(jié)果就是通過“超國家”的立法機(jī)構(gòu)產(chǎn)生專門性和技術(shù)性較強(qiáng)的統(tǒng)一法，而“協(xié)調(diào)化”則更傾向于通過各國內(nèi)部立法機(jī)構(gòu)和區(qū)域組織的指令來調(diào)整各成員國不相同的國內(nèi)法，以便實(shí)質(zhì)上取得統(tǒng)一法的結(jié)果。相較于直接進(jìn)行商事法律的統(tǒng)一化，協(xié)調(diào)化模式的政治成本相對較低。但同時(shí)，“統(tǒng)一化”在統(tǒng)一法的完成速度上則更為迅捷，完成度也更高，所以兩者各有優(yōu)勢，無法單純地進(jìn)行排他性選擇，即使是采取協(xié)調(diào)化模式的歐盟，編纂統(tǒng)一法這樣的統(tǒng)一化合作模式也同樣存在，《歐洲合同法原則》正是例證。

中國與東盟商法趨同合作的模式選擇，應(yīng)當(dāng)采用上述兩種模式相結(jié)合的方式，兼顧協(xié)調(diào)化模式的靈活性特征和統(tǒng)一化模式的便捷性優(yōu)勢，在不斷協(xié)調(diào)的過程中分步驟地實(shí)現(xiàn)商法趨同化的最終目標(biāo)。在商法趨同合作的前期，中國與東盟應(yīng)當(dāng)采取以歐盟為代表的協(xié)調(diào)化模式，發(fā)揮區(qū)域內(nèi)新加坡亞洲商法研究院等學(xué)術(shù)研究團(tuán)體以及貿(mào)易法委員會等國際商事制法機(jī)構(gòu)的作用，通過發(fā)布區(qū)域性的商法協(xié)調(diào)指南或指導(dǎo)條例來引導(dǎo)區(qū)域內(nèi)國家商事立法的協(xié)調(diào)。同時(shí)借鑒《亞洲合同法原則》的協(xié)同制法方式，在比較法研究的基礎(chǔ)之上起草一套適合中國與東盟商業(yè)經(jīng)濟(jì)交往需求的商法基本準(zhǔn)則和原則，側(cè)重商法規(guī)范的示范性和均衡性，通過超國家性的“商事示范法”或“商事法律通則”來引導(dǎo)區(qū)域內(nèi)商法的協(xié)調(diào)化［25］。

當(dāng)區(qū)域商法的協(xié)調(diào)化程度達(dá)到較高水平時(shí)，中國和東盟可進(jìn)一步參考非洲統(tǒng)一商法組織的統(tǒng)一化立法模式，通過專門的區(qū)域性商法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)（如非洲統(tǒng)一商法組織）來統(tǒng)籌各國的商事立法工作，加快推進(jìn)“商法統(tǒng)一法”的制定，以此實(shí)現(xiàn)區(qū)域商法體系在立法層面的統(tǒng)一化。除立法層面的協(xié)同外，中國與東盟國家也需要注重建立和發(fā)展區(qū)域范圍內(nèi)的商事規(guī)則協(xié)調(diào)適用機(jī)制。通過鞏固司法層面的跨國協(xié)助機(jī)制和結(jié)合現(xiàn)有CAFTA國際商事糾紛解決機(jī)制，中國和東盟可以共同構(gòu)建更為專業(yè)和便捷的區(qū)域復(fù)合型商事糾紛解決機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一化的商事規(guī)則對共同市場的保障。例如，非洲統(tǒng)一商法組織下設(shè)的司法與仲裁共同法院（The Common Court of Justice and Arbitration）作為區(qū)域范圍內(nèi)的復(fù)合型商事糾紛解決機(jī)構(gòu)，就對所有統(tǒng)一商法的適用事項(xiàng)享有管轄權(quán)并可以對統(tǒng)一商法進(jìn)行法律解釋，從而確保統(tǒng)一化規(guī)則在區(qū)域范圍內(nèi)得到有序適用［26］。

四、中國與東盟商法趨同合作的推進(jìn)方案

商法趨同合作是一個(gè)多主體、多層次的國際性法律合作機(jī)制，有關(guān)商法趨同合作機(jī)制的構(gòu)建和實(shí)施源于各參與方在國際法層面的跨國協(xié)調(diào)，這離不開對重點(diǎn)法律合作領(lǐng)域的錨定，以及對跨國性商法協(xié)調(diào)機(jī)制的構(gòu)建。

（一）錨定中國與東盟商法趨同合作的重點(diǎn)領(lǐng)域

1.商事基本法。商事基本法也被稱為商事一般法或商法通則，其作為商事法律趨同化中最為基礎(chǔ)的法律規(guī)范，能夠通過總則性的規(guī)定來統(tǒng)合各個(gè)商事單行法，進(jìn)而形成以商事基本法為基礎(chǔ)、以商事單行法為支撐和派生的區(qū)域商法體系。商事基本法主要對商事單行法起到指導(dǎo)與補(bǔ)充作用，基本法中有關(guān)商法立法目的、商法原則位階、商法淵源效力、商人權(quán)利義務(wù)、營業(yè)行為規(guī)范以及交易糾紛解決機(jī)制等事項(xiàng)的基本規(guī)定，將直接影響商業(yè)登記、商事交易、商事司法、企業(yè)破產(chǎn)等商事單行法的價(jià)值取向［27］。例如，《非洲商法協(xié)調(diào)條約》和《一般商法統(tǒng)一法》都將吸引投資、促進(jìn)交易便捷作為其立法目的和原則，因此非洲統(tǒng)一商法體系中的《合作社統(tǒng)一法》《商業(yè)公司和經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)統(tǒng)一法》等單行法在立法中就更傾向于滿足大型企業(yè)及跨國公司的商業(yè)需求，賦予了該類主體較多的自由和權(quán)利，從而忽視了對勞工的保護(hù)和對本土商業(yè)道德的維持［28］。此外，由于商事基本法的內(nèi)容具有高度抽象性和概括性，因而能夠?yàn)槿蘸笾袊c東盟間新型商業(yè)領(lǐng)域單行法的制定、商事法律的解釋、兩地法官的自由裁量等留下一定空間。而體系化的商事基本法，不僅能夠照顧到區(qū)域商法體系的完整性，又可根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要決定其內(nèi)容并增減其內(nèi)容，將是規(guī)范市場關(guān)系的適宜載體［29］。通過建立商事一般法和商事單行法相結(jié)合的方式，可以保證中國與東盟區(qū)域商法體系的靈活性和開放性。

3.商業(yè)投資法。隨著國際分工的深化，以利用當(dāng)?shù)厣a(chǎn)要素和占領(lǐng)當(dāng)?shù)厥袌鰹橹饕康牡目鐕顿Y日益頻繁，規(guī)模也日趨擴(kuò)大，增長速度更是傳統(tǒng)國際貨物貿(mào)易增長的幾倍甚至幾十倍。在此背景下，推進(jìn)區(qū)域投資便利化能夠更快地實(shí)現(xiàn)中國與東盟間以及東盟國家內(nèi)部間資金和技術(shù)的自由流通，為區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化提供更為便利的資本融通渠道。因此，中國與東盟在實(shí)現(xiàn)投資領(lǐng)域法律的趨同過程中，應(yīng)立足區(qū)域經(jīng)濟(jì)環(huán)境，重點(diǎn)推進(jìn)私人投資者間的規(guī)范趨同，填補(bǔ)《MIGA公約》等國際文件所欠缺的私人投資法律規(guī)制，建立私主體間投資和政府與私人間投資相結(jié)合的區(qū)域“雙軌制”商業(yè)投資法律體系。

4.商事運(yùn)輸法。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推進(jìn)，“五通”政策下的道路聯(lián)通和貿(mào)易暢通越來越受到沿線國家和地區(qū)重視。目前全球航運(yùn)正呈現(xiàn)出東南亞集聚的趨勢，并以在港口貨源量方面全球冠絕的中國為航運(yùn)核心［30］。但中國和東盟國家對航運(yùn)標(biāo)準(zhǔn)、港口政策、航運(yùn)法律等規(guī)則設(shè)計(jì)仍與國際通行規(guī)則存在差距，以海運(yùn)、多式聯(lián)運(yùn)為核心的貨物運(yùn)輸法律將成為中國和東盟國家提升貿(mào)易便利化、流通國際化的關(guān)鍵法律部門。為此，中國與東盟應(yīng)加快對商事物流運(yùn)輸規(guī)則的國際趨同，對航運(yùn)領(lǐng)域的承運(yùn)人和托運(yùn)人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，并對訴訟和管轄等救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行配套設(shè)置。同時(shí)制定《中國—東盟多式聯(lián)運(yùn)協(xié)定》等區(qū)域商事運(yùn)輸規(guī)范性文件，盡可能地統(tǒng)一多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的責(zé)任范圍，提高法律后果和責(zé)任承擔(dān)形式的可預(yù)見性，增強(qiáng)具體規(guī)則在區(qū)際法律適用中的可操作性。

5.商事仲裁法。商事仲裁是現(xiàn)代社會解決商業(yè)糾紛的重要方式之一，因而在中國與東盟商法趨同化的過程中，不僅需要關(guān)注商事實(shí)體法領(lǐng)域的規(guī)范趨同，還應(yīng)當(dāng)完善區(qū)域商業(yè)糾紛解決機(jī)制，確保兩地商事糾紛的快速解決。中國與東盟可以參照《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》以及貿(mào)易法委員會的《國際商事仲裁示范法》等國際性商事仲裁規(guī)范，制定區(qū)域性質(zhì)的商事仲裁示范法規(guī)則，并構(gòu)建與之相配套的“中國—東盟商事仲裁庭”或“中國—東盟商事糾紛解決中心”，建立完整的區(qū)域商事仲裁機(jī)制。

（二）依序構(gòu)建中國與東盟商法趨同合作的協(xié)調(diào)機(jī)制

首先，中國與東盟各國應(yīng)針對國內(nèi)法進(jìn)行梳理和總結(jié)，并共同制定商法趨同的法律合作框架。中國與東盟各國國內(nèi)法律體系各不相同，即使是國際性較強(qiáng)的商事法律也存在各自的本土化內(nèi)容。但商法趨同工作不可能脫離各國商法實(shí)踐，因而在進(jìn)行商法趨同的工作前，各國需要對本國商法進(jìn)行系統(tǒng)梳理，彌補(bǔ)商事法律中存在的空白，消除已有規(guī)則間的沖突。在此基礎(chǔ)上，形成各國普遍接受的規(guī)劃協(xié)議，為制定具有體系性、科學(xué)性與可行性的商事法律合作框架奠定基礎(chǔ)。

其次，中國與東盟應(yīng)加快建立區(qū)域商法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。從非洲和歐盟的法律趨同化進(jìn)程來看，商法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)在商法趨同化進(jìn)程中起到了核心推動(dòng)作用。在非洲統(tǒng)一商法組織體系中，部長委員會作為核心的統(tǒng)一法制定機(jī)構(gòu)，通過常設(shè)秘書處的協(xié)助，可以與成員國的政府協(xié)商制定統(tǒng)一法。而在歐盟，承擔(dān)統(tǒng)一立法工作的是歐盟理事會，而提出立法建議的機(jī)構(gòu)則是歐盟委員會。中國與東盟在推進(jìn)商法趨同化的進(jìn)程中，也需要建立商法趨同合作的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)來統(tǒng)合各國在商法趨同化過程中遇到的法律障礙，協(xié)調(diào)各國在制法理念和司法程序上的沖突，并提出區(qū)域范圍內(nèi)統(tǒng)一性商法規(guī)則的制定規(guī)劃和立法建議。

同時(shí)，中國與東盟需要在商法趨同協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上建立與之相配套的仲裁及司法法院系統(tǒng)，進(jìn)一步構(gòu)建區(qū)域性的“一站式”商事糾紛解決機(jī)構(gòu)。隨著中國與東盟自由貿(mào)易活動(dòng)的深入，關(guān)注商事爭端的解決方式，建立全面的交易保護(hù)救濟(jì)機(jī)制是區(qū)域司法合作的必然趨勢［31］。而立法與司法一直是國際法律合作中不可或缺的兩大部分，只有通過仲裁及司法法院的裁判和執(zhí)行，區(qū)域內(nèi)的商法規(guī)則才能具有生命力。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予仲裁及司法法院針對商法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)提供司法咨詢建議以及獨(dú)立審查協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)立法建議和法律草案的職能，進(jìn)而保障區(qū)域商法趨同過程中立法和司法活動(dòng)的科學(xué)性。

此外，為了保障中國與東盟商法趨同合作的常態(tài)化發(fā)展，可建立專門的區(qū)域法律培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。這一機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)對各成員國法官、立法者以及相關(guān)法律實(shí)務(wù)從業(yè)人員乃至跨國商人進(jìn)行專業(yè)化的區(qū)域商法培訓(xùn)，使這些人員可以更好地參與到區(qū)域法律協(xié)調(diào)的立法和司法工作之中，并及時(shí)解決本區(qū)域商法趨同合作面臨的區(qū)際法律沖突等現(xiàn)實(shí)問題，為商法趨同合作的常態(tài)化運(yùn)行提供必要的人才儲備。