刑事案件中被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響
——基于133份刑事判決書的分析

楊莉艷

在我國(guó)現(xiàn)行刑事司法體系下，代表國(guó)家行使公訴案件控訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)往往從定罪量刑角度對(duì)被告人提出定罪和處罰建議，而對(duì)被害人行為的研究相對(duì)較為缺乏。事實(shí)上，在刑事案件中，被害人除了是受害者之外，在一定情況下對(duì)犯罪行為的發(fā)生也可能存在催化作用。從刑事司法公平公正之要求出發(fā)，如果犯罪結(jié)果的發(fā)生在一定程度上可歸因于被害人的過錯(cuò)行為，則被害人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，從而減輕被告人的刑事責(zé)任，維護(hù)其合法權(quán)益。

一、被害人過錯(cuò)的概念

在刑事法律關(guān)系中，被害人與犯罪人是一對(duì)矛盾結(jié)合體。①李偉：《犯罪被害人學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2014年版，第69頁。在司法實(shí)務(wù)中，根據(jù)二者之間的相互關(guān)系，辯護(hù)方提出“被害人過錯(cuò)”的抗辯理由一般基于三種情形，即被害人自身的某種特質(zhì)引發(fā)被告人的犯罪行為、被害人與被告人之間存在先期矛盾沖突以及被害人助長(zhǎng)、促成或挑釁等行為引發(fā)犯罪，其在理論上分別稱為“可利用的被害人模式”“沖突模式”以及“被害人推動(dòng)模式”。

可利用的被害人模式是指被害人無任何行為，僅是其自身的某些特質(zhì)誘發(fā)了被告人的犯罪，如被害人的外貌、著裝或所處環(huán)境等。沖突模式是指被告人與被害人之間在犯罪行為發(fā)生前已經(jīng)存在矛盾沖突，并在不斷的沖突中產(chǎn)生角色易位，犯罪行為的發(fā)生是雙方相互作用的結(jié)果，如被告人與被害人之間因存在糾紛，進(jìn)而相互打斗。在沖突模式下，往往很難界定雙方的責(zé)任，如無明顯證據(jù)，對(duì)沖突行為引發(fā)的犯罪，一般不認(rèn)定為被害人過錯(cuò)。被害人推動(dòng)模式包括被害人助長(zhǎng)、被害人促成和被害人挑釁等。被害人助長(zhǎng)是指由于被害人的疏忽大意、盲目輕信等行為，催化了犯罪的發(fā)生，常常出現(xiàn)于盜竊和詐騙等犯罪活動(dòng)中；被害人促成是指被害人與被告人存在先期沖突，被害人先使用暴力手段侵犯被告人，致矛盾升級(jí)；被害人挑釁是指被告人先前是完全無辜的守法者，案件的發(fā)生完全是由于被害人的攻擊、激怒等行為引起。

二、被害人過錯(cuò)的認(rèn)定

刑法學(xué)界及實(shí)務(wù)界均認(rèn)可被害人過錯(cuò)為酌定量刑情節(jié)，但由于其表現(xiàn)形式多樣，故有關(guān)被害人是否存在過錯(cuò)、過錯(cuò)的程度是否能影響到案件的處理等問題向來是實(shí)務(wù)操作的難點(diǎn)。以刑法理論為依據(jù)，以刑事司法實(shí)踐為參考，刑法意義上被害人過錯(cuò)的成立通常需要滿足五個(gè)方面的條件：

一是主體特定性。刑法學(xué)中的被害人，一般是指因他人的行為而受到侵害的自然人或單位。①馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2018年版，第31頁。被害人過錯(cuò)的研究對(duì)象主要是作為法益直接管理者的自然人，單位能否成為過錯(cuò)主體是值得探討的。有學(xué)者以許霆案二審改判為例，指出許霆是在銀行自動(dòng)柜員機(jī)出錯(cuò)的特殊情況下實(shí)施盜竊的，銀行未盡到維修義務(wù)是導(dǎo)致許霆犯罪的原因之一，并據(jù)此認(rèn)為被害人過錯(cuò)中的被害人可以包括單位。柜員機(jī)出錯(cuò)是概率極小的事件，且柜員機(jī)出錯(cuò)與許霆的竊取行為之間也不構(gòu)成必然的因果關(guān)系。即使現(xiàn)實(shí)中有被害單位存在過錯(cuò)的案件，但此種過錯(cuò)可以視為日常一般語境中的過錯(cuò)，不能視為刑法意義上的被害人過錯(cuò)。如由于被害單位管理疏漏，被告人借此挪用單位資金構(gòu)成犯罪的，不能以單位管理疏漏作為減輕被告人刑事責(zé)任的抗辯事由。此時(shí)，被告人的犯罪行為是因其自身的貪念所致，單位管理疏漏不屬于刑法上的被害人過錯(cuò)。如果將單位納入過錯(cuò)主體，易擴(kuò)大被害人過錯(cuò)的主體范圍，與刑法的嚴(yán)肅性相悖。

二是主觀罪過性。從主觀方面來說，被害人實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)應(yīng)具有故意或過失的心態(tài)。圍繞過失心態(tài)能否引發(fā)被告人的犯罪行為，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)的裁判文書也未對(duì)此形成統(tǒng)一意見。無論被害人實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)是故意還是過失，其都是在自由意志支配之下進(jìn)行的。因此，只要該行為對(duì)引起被告人的犯罪意圖與犯罪行為具有不可推卸的責(zé)任，被害人的故意或過失心態(tài)均應(yīng)納入過錯(cuò)的研究范圍。

三是客觀危害性。犯罪的成立條件之一是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。與此對(duì)應(yīng)，只有被害人的行為違反了法律法規(guī)、社會(huì)道德、倫理規(guī)范與公共秩序，侵害到被告人或與被告人關(guān)系密切的第三人的合法權(quán)益且造成惡劣影響，具有客觀的社會(huì)危害性，才可以稱之為刑法意義上的被害人過錯(cuò)。

四是過錯(cuò)程度性。能影響到案件處理結(jié)果的被害人過錯(cuò)必須達(dá)到了一定的程度，且受到社會(huì)公眾普遍否定性的評(píng)價(jià)。如果被害人僅有一般的推辭、說謊、眼神兇狠或口角之爭(zhēng)等行為，則會(huì)由于行為過錯(cuò)程度較低，而難以作為對(duì)被告人從寬處罰的依據(jù)，也就難以認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯(cuò)。

五是因果聯(lián)系性。被害人的過錯(cuò)行為與被告人的犯罪行為應(yīng)具有刑法上的因果關(guān)系，如被害人長(zhǎng)期無故毆打的家庭暴力行為令被告人無法忍受，進(jìn)而引發(fā)被告人為反抗家暴而實(shí)施犯罪行為。

三、被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響

對(duì)因被害人過錯(cuò)而引發(fā)的刑事案件來說，社會(huì)公眾通常會(huì)對(duì)被告人持有一定程度的同情。①?gòu)堟茫骸缎淌掳讣斜缓θ诉^錯(cuò)對(duì)量刑的影響》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。因此，將被害人過錯(cuò)作為量刑情節(jié)考慮，既符合刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也合理回應(yīng)了社會(huì)公眾的期待。

（一）被害人過錯(cuò)影響量刑的法理分析

量刑是刑事審判活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，量刑合理與否既關(guān)系到審判機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量，又影響到司法權(quán)威的樹立。犯罪主觀惡性不同，犯罪后果的嚴(yán)重程度也不同，因而根據(jù)我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，量刑時(shí)理應(yīng)采取區(qū)別對(duì)待的原則。刑法上的被害人過錯(cuò)是指在犯罪的準(zhǔn)備與實(shí)施過程中，被害人的誘發(fā)、激怒、促成等不正當(dāng)行為對(duì)犯罪行為的發(fā)生具有不可忽視的責(zé)任。在此類案件中，被告人犯罪的主觀惡性相對(duì)較小，量刑也需相應(yīng)從輕。量刑時(shí)，要充分考慮被害人過錯(cuò)因素，使被告人更加信服法院判決，自覺遵守教育改造，從而更好地實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

（二）適用被害人過錯(cuò)的刑事案件分析

了解刑法意義上的被害人過錯(cuò)在何種案件中能夠成立是準(zhǔn)確量刑的前提條件。筆者以“被害人過錯(cuò)”“刑事案由”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，2018—2021年每年的裁判文書數(shù)量分別是519份、579份、452份和190份。其中，2021年的190份裁判文書中有刑事一審判決書133份，涉及的罪名包括故意傷害罪、詐騙罪、故意殺人罪等等（見圖1）。

圖1 2021年中國(guó)裁判文書網(wǎng)與“被害人過錯(cuò)”有關(guān)的一審刑事判決書所涉案件類型占比情況

為了實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人的從寬處罰，辯護(hù)方常常提出被害人存在過錯(cuò)的辯護(hù)意見。但在司法實(shí)踐中，該意見多數(shù)不被法庭采納。在前述的133份判決書中，法官采納辯護(hù)意見，認(rèn)定被害人過錯(cuò)成立的刑事案件僅42起，其中故意傷害案件36起、故意殺人案件3起、非法拘禁案件、過失致人重傷案件、故意毀壞財(cái)物案件分別為1起（見圖2）。

圖2 本文統(tǒng)計(jì)案件中法庭采納“被害人過錯(cuò)”辯護(hù)意見的案件占比

從上述分析可以看出，審理法院認(rèn)可被害人存在過錯(cuò)的案件主要集中于侵犯公民人身權(quán)利犯罪，約占98%。判斷被害人行為是否屬于刑法意義上的被害人過錯(cuò)，也就是判斷被告人在遭受被害人的侵害后，其所實(shí)施的犯罪行為是否具有可寬恕性。①?gòu)埥鹩瘢骸侗┝Ψ缸锇讣斜缓θ诉^錯(cuò)的認(rèn)定》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第4期。通常，以下情形一般不認(rèn)定為被害人過錯(cuò)：

一是雙方互毆致?lián)p傷。如被告人與被害人先前存在沖突，二人約定攜帶兇器互毆，結(jié)果被告人將被害人砍傷。從事件的起因、經(jīng)過與后果來看，雙方均對(duì)矛盾激化負(fù)有責(zé)任，事件的發(fā)生并不是被害人獨(dú)自引發(fā)的，故不能將被害人的行為評(píng)價(jià)為刑法上的過錯(cuò)行為。

二是被害人的過錯(cuò)行為已停止，被告人仍實(shí)施犯罪。通常，被害人的不當(dāng)行為與被告人的犯罪行為存在時(shí)間上的承繼性②于飛、吳大華：《被害人過錯(cuò)影響刑事責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)初探——自我答責(zé)理論之提倡》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2018年第11期。和同一性，該不當(dāng)行為才可能被認(rèn)定為過錯(cuò)行為。若被害人先前不當(dāng)行為已結(jié)束，被告人可以通過合法途徑維護(hù)自己的權(quán)益。若仍實(shí)施犯罪行為，則更多的是出于“報(bào)復(fù)”，難以認(rèn)定被告人的行為具有可寬恕性，也就不宜將被害人的前期行為評(píng)價(jià)為刑法上的過錯(cuò)行為。

三是被告人利用被害人的貪念、輕信等行為實(shí)施犯罪。在詐騙案件的審理中，辯護(hù)人往往也會(huì)提出被害人過錯(cuò)的辯護(hù)意見。不過，即使被害人目的不純，在道德層面具有可譴責(zé)性，但其行為未對(duì)被告人的合法權(quán)益造成實(shí)際損害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，便不能認(rèn)定存在過錯(cuò)。如被害人因貪圖高額利息向被告人提供資金而被騙，其對(duì)錢財(cái)?shù)呢潙倬筒荒茉u(píng)價(jià)為刑法上的過錯(cuò)行為。

四是被害人言語不當(dāng)，被告人先實(shí)施暴力。如被害人與被告人發(fā)生口角，被害人先有一般性的言語辱罵，之后被告人出手毆打被害人，繼而雙方廝打。此時(shí)，被害人進(jìn)行辱罵雖有不當(dāng)，但在雙方發(fā)生矛盾的情況下，一方的辱罵行為并未嚴(yán)重超出社會(huì)公眾認(rèn)可的范圍，不能評(píng)價(jià)為刑法上的過錯(cuò)行為。

五是其他情形。現(xiàn)實(shí)中，具體案情往往復(fù)雜多樣，除上述類型外，還有一些情形也不能認(rèn)定為被害人過錯(cuò)：如被害人至被告人住處吃飯、飲酒等行為，不構(gòu)成被告人實(shí)施強(qiáng)奸行為的原因；被害人與被告人在戀愛過程中引發(fā)的矛盾或個(gè)人道德上的問題，不構(gòu)成被告人實(shí)施暴力行為的原因。

（三）適用被害人過錯(cuò)的量刑幅度分析

雖然在故意殺人、故意傷害等案件中，被害人過錯(cuò)常常被作為減輕被告人刑事責(zé)任的抗辯理由，但我國(guó)刑法對(duì)被害人過錯(cuò)卻沒有明確的立法規(guī)定，僅在第5條和第61條關(guān)于量刑規(guī)則的一般性、原則性規(guī)定中有所體現(xiàn)③我國(guó)刑法第5條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)；第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。。在最高司法機(jī)關(guān)的量刑指導(dǎo)意見中，有關(guān)被害人過錯(cuò)的規(guī)定也不斷變化，由作為常見的量刑情節(jié)直至完全刪除。2021年，“兩高”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）未再涉及被害人過錯(cuò)的相關(guān)規(guī)定，但各省在本地的量刑實(shí)施細(xì)則中，基本保留了被害人過錯(cuò)的量刑適用。例如，黑龍江省在“常見量刑情節(jié)的適用”中予以規(guī)定，江蘇省在“常見犯罪的量刑”中予以規(guī)定，河南省則在“常見量刑情節(jié)的適用”和“常見犯罪的量刑”中均作出了規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)被害人過錯(cuò)程度，各省的量刑細(xì)則通常減少基準(zhǔn)刑的10%-40%。例如，黑龍江省規(guī)定被害人有“一般過錯(cuò)”“明顯過錯(cuò)”和“嚴(yán)重過錯(cuò)”的，可以減少基準(zhǔn)刑的15%以下、30%以下和40%以下；河南省規(guī)定被害人有“一般過錯(cuò)”和“明顯過錯(cuò)”的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下和20%以下。然而，法院判決時(shí)往往使用被害人具有“一定過錯(cuò)”“存在過錯(cuò)”等模糊性語言，沒有清晰界定被害人是“一般過錯(cuò)”“明顯過錯(cuò)”還是“嚴(yán)重過錯(cuò)”。沒有明確過錯(cuò)程度，也就難以對(duì)應(yīng)正確的量刑幅度。

為確保被害人過錯(cuò)量刑情節(jié)的準(zhǔn)確適用，需要統(tǒng)一量刑幅度和裁量標(biāo)準(zhǔn)。在侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪方面，由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，在因被害人過錯(cuò)而引發(fā)的案件中，對(duì)被告人采取不同的量刑幅度符合實(shí)質(zhì)正義；但被害人過錯(cuò)多發(fā)生于侵犯公民人身權(quán)利類犯罪中，生命健康是平等的，針對(duì)此類被害人過錯(cuò)引發(fā)的犯罪，各地給予不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，使情節(jié)的合理裁量成為疑問④賀艷梅：《論被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響》，《重慶第二師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。，不符合社會(huì)公眾樸素的公平正義觀。為此，各省根據(jù)2021年“兩高”《意見》制定新的實(shí)施細(xì)則時(shí)，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)程度，統(tǒng)一基準(zhǔn)刑的減少標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，“兩高”可以配套出臺(tái)審理刑事案件被害人過錯(cuò)的相關(guān)指導(dǎo)意見，明確被害人過錯(cuò)的成立條件以及“一般過錯(cuò)”“明顯過錯(cuò)”或“嚴(yán)重過錯(cuò)”的標(biāo)準(zhǔn)。在案件審理中，由于審判人員的道德素養(yǎng)、司法能力等方面的差異，加之對(duì)是否構(gòu)成被害人過錯(cuò)、達(dá)到何種程度的過錯(cuò)等標(biāo)準(zhǔn)不一①徐娟：《“罪無可赦情有可原”——被害人過錯(cuò)認(rèn)定的困境與出路》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。，極易導(dǎo)致量刑偏差，破壞審判權(quán)的統(tǒng)一，損害司法公信力。為此，要統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)，比如承辦法官、合議庭應(yīng)注重通過不同途徑發(fā)現(xiàn)待決的被害人過錯(cuò)引發(fā)的刑事案件是否存在裁判尺度不統(tǒng)一問題；承辦法官在審理個(gè)案時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人對(duì)裁判尺度提出異議的，可以通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行類案檢索等。

（四）適用被害人過錯(cuò)的論證說理分析

判決書的論證說理為精準(zhǔn)量刑提供了理論支撐，其體現(xiàn)了法官對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確把握和對(duì)法律規(guī)則的深刻理解，既能夠讓當(dāng)事人接受，又避免訴訟纏累，真正做到“案結(jié)”“事了”，又能以社會(huì)公眾看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義。雖然從形式上說，判決書不應(yīng)拖沓冗長(zhǎng)，但至少應(yīng)做到推理有據(jù)、定性無誤，重點(diǎn)是要講清說透被害人是否存在過錯(cuò)、過錯(cuò)達(dá)到何種程度等，使當(dāng)事人及社會(huì)公眾能夠信服。在133份判決書中，近70%在論證被害人是否存在過錯(cuò)時(shí)不足100字，部分文書更是僅一句話帶過，如“關(guān)于被害人過錯(cuò)問題，本院在量刑時(shí)酌予考慮”或“被害人過錯(cuò)并非刑法意義上的過錯(cuò)，本院不予采納”等，完全無論證說理的過程與內(nèi)容。為此，要注重培養(yǎng)審判人員的司法和文字處理能力，提升文書寫作水平，提高裁判文書的質(zhì)量。

四、結(jié)語

目前，由于對(duì)被害人過錯(cuò)并無統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，且作為酌定量刑情節(jié)，裁決結(jié)果受多方因素影響，故必須對(duì)此高度重視。要根據(jù)案件具體情況，從體制運(yùn)行上統(tǒng)一裁判尺度，強(qiáng)化監(jiān)管職責(zé)，破除“類案不同判”現(xiàn)象，維護(hù)法律適用的權(quán)威性。要提升審判人員的綜合素養(yǎng)，加強(qiáng)裁判文書的質(zhì)量管理，從而作出實(shí)事求是、恰如其分的量刑，如此才能以較小的司法資源，實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)效果。