張兆松，趙璐

(1.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023)(2.寧波市北侖區(qū)人民檢察院，浙江 寧波 315010)

一、問題的提出

2022年4月29日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)。這是最高人民檢察院、公安部對2010年5月7日發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2011年11月21日發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)的補充規(guī)定》的進一步修訂，即對公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的89種刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作出的重大修改。

在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，數(shù)額是定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。在過去的十多年里，我國經(jīng)濟總量翻倍，經(jīng)濟犯罪呈現(xiàn)新的特點，經(jīng)濟犯罪立法不斷加強，經(jīng)濟犯罪立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)亟待修訂。從新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》內(nèi)容看，對大多數(shù)罪名的立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都進行了上調(diào)，(1)如貸款詐騙罪由原來的2萬元提高到5萬元，票據(jù)詐騙罪(個人)、金融憑證詐騙罪(個人)、信用卡詐騙罪(惡意透支)、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪(個人)由原來的1萬元提高到5萬元，逃稅罪、騙取出口退稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪由原來的5萬元提高到10萬元，串通投標(biāo)罪違法所得數(shù)額由原來的10萬元提高到20萬元等。但非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪(以下簡稱“非國家工作人員貪污賄賂罪”)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)進行了下調(diào)。這是最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高”《解釋》)大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之后，最高司法機關(guān)對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的又一次重大修訂(見表1)。修訂以后，非國家工作人員與國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數(shù)額采用了相同的標(biāo)準(zhǔn)。

表1 非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整

新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》自2022年5月15日起施行。由于大幅度下調(diào)非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，(2)1980年代以來，我國貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不斷提高。這是40年來首次下調(diào)定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。新標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布，即引起社會各界的廣泛關(guān)注，也受到刑事法學(xué)界、司法界的熱烈討論。有人認(rèn)為，這一修改完全符合《刑法修正案(十一)》的立法精神。也有人認(rèn)為，這一修改偏離了對國家工作人員貪污賄賂犯罪從嚴(yán)懲處的立法精神，并不合理。還有人認(rèn)為，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》只是修改了非國家工作人員貪污賄賂犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，定罪標(biāo)準(zhǔn)并沒有修改。因此，如何正確認(rèn)識新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，事關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的合法性、合理性以及如何嚴(yán)格執(zhí)行新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》，有必要認(rèn)真研討，以明辨是非、廓清界限，形成共識。本文試就與此相關(guān)的問題展開討論，以求教于各位同仁。

二、立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》修訂了非國家工作人員貪污賄賂罪的立案追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),(3)在1980年代、1990年代公安部或最高人民檢察院制定的立案文件中均使用“立案標(biāo)準(zhǔn)”一詞，2001年最高人民檢察院和公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中首次使用“追訴標(biāo)準(zhǔn)”一詞。嚴(yán)格來說，“追訴”包括立案偵查、審查逮捕和審查起訴活動，對公安機關(guān)而言，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”就是“立案標(biāo)準(zhǔn)”。那么，這一立案標(biāo)準(zhǔn)是否就是以后法院的定罪標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)，就是法院的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

立案標(biāo)準(zhǔn)是指由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院根據(jù)《刑事訴訟法》確定的立案條件，結(jié)合《刑法》分則中規(guī)定的各種犯罪的特定的構(gòu)成要件而制定的，確定某案件應(yīng)當(dāng)作為刑事案件進行偵查或?qū)徟械臏?zhǔn)則、尺度。[1]“立案條件是立案標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)，而立案標(biāo)準(zhǔn)則是立案條件的具體化”[2]，立案標(biāo)準(zhǔn)是判斷刑事案件是否成立的初始標(biāo)準(zhǔn)和最低標(biāo)準(zhǔn)?！缎淌略V訟法》實施40多年來，我國立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系演變可分為兩個階段。

(一)立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)階段(1980年至1996年)

立案標(biāo)準(zhǔn)理論首先來自司法實踐。1980年我國第一部《刑事訴訟法》《刑法》實施后，一直到1996年對《刑事訴訟法》、1997年對《刑法》大修時，司法機關(guān)制定的貪污賄賂等經(jīng)濟犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，基本上都低于定罪標(biāo)準(zhǔn)。

如“兩高”1985年7月18日印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》規(guī)定，“個人貪污二千元以上的，應(yīng)追究刑事責(zé)任，定罪判刑”。根據(jù)全國人大常委會1982年3月8日頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第1條“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處”的規(guī)定，受賄罪適用的是貪污罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，即貪污罪、受賄罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是2千元。但是，最高人民檢察院1986年3月24日發(fā)布的《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第1條規(guī)定，“具有下列情形之一的應(yīng)予立案：1.貪污公共財物金額在人民幣一千元以上或?qū)嵨镎酆先嗣駧乓磺г陨系摹?；?條規(guī)定，“具有下列情況之一的應(yīng)予立案：1.收受賄賂金額在人民幣一千元以上，行賄金額在人民幣二千元以上，向行賄、受賄雙方介紹賄賂金額在人民幣二千元以上……”，即貪污罪、受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是1千元，行賄罪、介紹賄賂罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是2千元。全國人大常委會1988年1月21日頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪、受賄罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍規(guī)定為一般是2千元，但貪污罪、受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)仍然保持1千元不變。

其他經(jīng)濟犯罪也有類似現(xiàn)象，甚至有立案標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。如公安部1984年8月9日印發(fā)的《關(guān)于修改盜竊案件立案標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定，盜竊案件的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)在城市是80元、在農(nóng)村是40元，而“兩高”1984年11月2日印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定，盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是200元至300元。

在1980年代和1990年代初，立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)的做法得到學(xué)界的肯定。如有的學(xué)者認(rèn)為，公安部和最高人民檢察院制定的盜竊、貪污等經(jīng)濟案件的立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都未達到法院判決定罪量刑的最低限，這表明對經(jīng)濟犯罪案件的立案條件應(yīng)作特殊考慮，對一些作案數(shù)額雖然未達到犯罪程度的案件，應(yīng)立案偵查，以查明行為人是否多次作案、連續(xù)作案。[3]有的學(xué)者則認(rèn)為，公安部規(guī)定的盜竊案件立案起點數(shù)額之所以比人民法院的判刑起點數(shù)額低，是因為：第一，是由公安機關(guān)和人民檢察院的職權(quán)所決定的；第二，是著眼于盜竊案件的特點規(guī)定的；第三，是由我國國情決定的；第四，為了維護社會治安，公安部必須對盜竊案立案起點數(shù)額規(guī)定得比人民法院定罪判刑的起點低。[4]筆者曾經(jīng)認(rèn)為，“從司法實踐看，經(jīng)濟犯罪案件的被告人往往具有連續(xù)作案、多次作案的特點。如果僅僅因為某一次作案的數(shù)額達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)而不予立案，那就會使一些多次作案的總數(shù)額已達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪案件得不到查處，從而放縱犯罪。反之，如果立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)，就可以彌補這一缺陷，有利于深挖、打擊犯罪?！盵5]

(二)立案標(biāo)準(zhǔn)等同于定罪標(biāo)準(zhǔn)階段(1996年至今)

1．立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)的失當(dāng)性

1996年對《刑事訴訟法》修訂之前，按照我國刑事訴訟通常的做法，一旦刑事立案，偵查機關(guān)就有權(quán)采取強制措施或收審措施。(4)收容審查本是黨中央、國務(wù)院批準(zhǔn)的公安機關(guān)用來懲治流竄犯罪分子和流竄作案嫌疑分子的重要手段。它是對那些在刑事拘留時限內(nèi)無法查清主要罪行和取得必要證據(jù)的嫌疑人所采取的強制性行政審查措施，但實質(zhì)上成為一種刑事強制審查措施。1996年修訂后的《刑事訴訟法》修改了刑事拘留條件，收審措施被宣布廢除。收審的廢除是1996年《刑事訴訟法》修訂的重大成果之一。公安機關(guān)立案偵查的普通刑事案件，大多案情自行暴露而使犯罪事實比較明確，但犯罪嫌疑人卻隱而不明，故偵查程式一般是“由事查人”；貪污賄賂犯罪案件一般是一開始就有明確的犯罪嫌疑人，但舉報、告發(fā)者由于受多方面的限制，往往難以提供更多具體的情況，犯罪事實大多不明確，故偵查程式一般是“由人查事”。[6]公安機關(guān)立案偵查的案件，相當(dāng)一部分由于偵查水平不高等原因，最后無法破案和查獲犯罪嫌疑人。(5)1983—1986年的三年“嚴(yán)打”期間，中國刑事犯罪破案率不到80%，1988—1992年下降到不足70%。參見賈東軍，國章成.嚴(yán)打刑事政策：反犯罪的中國經(jīng)驗[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.377.而貪污賄賂犯罪案件是“由人查事”，一旦立案，嫌疑人基本上是會被采取強制措施或收審措施的。

由于偵查機關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)，勢必導(dǎo)致一些刑事案件立案后，因達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，只能作撤案、不起訴(或免予起訴)處理。由于立案標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中相當(dāng)比例的案件在刑事立案后未被提起公訴(參見表2)。

表2 1983—1997年全國刑事立案、逮捕和提起公訴案件數(shù)

根據(jù)表2所示，在1983—1987年“嚴(yán)打”期間，公訴條件放寬不少，但公訴人數(shù)仍明顯低于立案總數(shù)。到了1988—1992年、1993—1997年，公訴人數(shù)更是遠(yuǎn)低于立案數(shù)。在這期間，暫且不統(tǒng)計刑拘和收案人數(shù)，即便是逮捕人數(shù)都高出提起公訴人數(shù)。這表明，當(dāng)時相當(dāng)比例的刑事案件在立案后只能作撤案或不起訴(或免予起訴)處理?！皳?jù)統(tǒng)計，1988年至1992年底，全國檢察機關(guān)共立案偵查貪污賄賂犯罪案214318件，其中萬元以上大案49122件，向人民法院提起公訴95818人”[7]，檢察機關(guān)立案偵查的案件，最后也只有部分案件被提起公訴。大量刑事案件立案后，特別是在采取強制措施或收審措施后，沒有被提起公訴，這顯然與偵查機關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)過低有直接關(guān)系。

所以，1990年代后，偵查機關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)開始受到學(xué)界的質(zhì)疑。如1991年8月，在全國訴訟法學(xué)年會上，中國人民公安大學(xué)崔敏教授認(rèn)為，《刑事訴訟法》對立案的要求是“認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”，然而實際執(zhí)行的是立案標(biāo)準(zhǔn)，且公、檢、法三家又不一致。例如，對盜竊案，公安部規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是80元，而法院掌握則是四五百元以上為起刑點。兩者差距甚大，造成案件在立案偵查后無法起訴、審判的情況。有關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)的矛盾，是多年來存在的問題，建議在修改《刑事訴訟法》時予以明確。[8]

在司法實踐中，公安機關(guān)也認(rèn)識到了立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)帶來的問題。在1980—1990年代，盜竊案件在刑事案件中占比高達60%至70%，盜竊案件的立案標(biāo)準(zhǔn)令人關(guān)注?！皟筛摺?991年12月30日發(fā)布的《關(guān)于修改盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》將盜竊罪“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)修改為3百元至5百元(少數(shù)經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)是6百元)后，公安部1992年3月19日和1993年9月9日發(fā)布的《關(guān)于修改盜竊案件立案統(tǒng)計辦法的通知》《關(guān)于報警案件統(tǒng)計中幾個問題的解答》，明確規(guī)定盜竊刑事立案標(biāo)準(zhǔn)為盜竊數(shù)額達到當(dāng)?shù)匾?guī)定的盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即把定罪標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作立案標(biāo)準(zhǔn)。(6)全國刑事案件總數(shù)從1991年的2365709件下降到1992年的1582659件，下降幅度達33%，主要原因不是因為社會治安有了明顯改善，而是公安機關(guān)大幅度提高了盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

2．1995年最高人民法院大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

1995年2月28日，全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》新增商業(yè)受賄罪、侵占罪和挪用資金罪(1997年對《刑法》修訂后，這3個罪名修改為職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪)。從此，我國貪污賄賂罪由一元走向二元制[9]，即國家工作人員構(gòu)成貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，而非國家工作人員則構(gòu)成職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪?！蛾P(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布后，有學(xué)者認(rèn)為，國家工作人員受賄與商業(yè)受賄危害性明顯有差異，“前者危害國家工作人員的廉潔性和國家機關(guān)的威信，后者危害公司、企業(yè)工作人員的廉潔性和公司、企業(yè)的聲譽。因此商業(yè)受賄罪的數(shù)額，應(yīng)明顯高于受賄罪的數(shù)額?！盵10]職務(wù)侵占罪的起點數(shù)額應(yīng)高于貪污罪的基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因為“貪污罪的主體是國家工作人員，所侵犯的是為公共財物，相對而言具有更大的社會危害性”[11]。正是基于這種認(rèn)識，最高人民法院1995年12月25日發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)，提高了3個罪名的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。本來這3個罪名是從貪污賄賂罪中分解出來的，之前適用的是同一標(biāo)準(zhǔn)，從此以后國家工作人員與非國家工作人員則適用不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。此外，最高法《解釋》還規(guī)定彈性數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，允許地方高級法院根據(jù)本地實際確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。(7)最高法《解釋》規(guī)定，“索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額較大’”；“侵占公司、企業(yè)財物五千元至二萬元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額較大’”；“挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為‘?dāng)?shù)額較大’；為進行非法活動，挪用本單位資金五千元至二萬元以上的，追究刑事責(zé)任”。因此，最高法《解釋》出臺之前貪污賄賂犯罪數(shù)額是由立法機關(guān)統(tǒng)一規(guī)定的，司法機關(guān)無權(quán)調(diào)整數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，之后國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由立法機關(guān)統(tǒng)一規(guī)定(直至2015年由《刑法修正案(九)》修改)，而非國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則由地方高級法院根據(jù)本地實際予以確定。

3．“兩法”修訂為立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一提供契機

(1)提高貪污賄賂犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的立法背景

1996年，我國已實施16年的《刑事訴訟法》進行大修。這次修法的背景之一是，“隨著社會主義民主和法制的發(fā)展，如何在有利于準(zhǔn)確、及時地懲罰犯罪分子的同時，更好地保護公民的合法權(quán)益，保障無罪的人不受刑事追究，成為我國改革中所面臨的一個突出問題?！盵12]修訂后的《刑事訴訟法》不僅廢除檢察機關(guān)享有的免予起訴權(quán)，而且將檢察機關(guān)偵查管轄的范圍限制在“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪”上。之后，“六部門”1998年1月19日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》又進一步將檢察機關(guān)管轄的“國家工作人員的瀆職犯罪”案件限定為“刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪”。這樣，檢察機關(guān)偵查管轄的范圍基本上限于《刑法》第8章規(guī)定的貪污賄賂罪和第9章規(guī)定的瀆職罪。同時，1997年修訂《刑法》時將貪污罪、受賄罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到5千元。

“兩法”實施后，檢察機關(guān)亟待制定新的國家工作人員貪污賄賂罪立案標(biāo)準(zhǔn)。由于公安機關(guān)已把盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)等同于定罪標(biāo)準(zhǔn)，把立法機關(guān)規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)視為立案標(biāo)準(zhǔn)成為最高人民檢察院的必然選擇。最高人民檢察院1997年12月31日發(fā)布的《關(guān)于檢察機關(guān)直接受理立案偵查案件中若干數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》規(guī)定：個人貪污、受賄數(shù)額在5千元以上的，應(yīng)予立案；挪用公款歸個人使用或進行營利活動的，數(shù)額在1萬元以上，進行非法活動的，數(shù)額在5千元以上，應(yīng)予立案；行賄數(shù)額在1萬元以上的，應(yīng)予立案。這表明，最高人民檢察院在制定該司法解釋時已充分注意到了立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，即立案標(biāo)準(zhǔn)必須是構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

該司法解釋試行近兩年之后，最高人民檢察院1999年8月6日發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》確認(rèn)了其關(guān)于貪污罪、受賄罪、行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。鑒于1997年《刑法》未明確規(guī)定挪用公款罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院1998年4月6日發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點；挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款5千元至1萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點?！度嗣駲z察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》將挪用公款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)修改為：挪用公款歸個人使用，數(shù)額在5千元至1萬元以上，進行非法活動的；挪用公款數(shù)額在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的；挪用公款歸個人使用，數(shù)額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的。各省級人民檢察院可以根據(jù)本地實際情況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報最高人民檢察院備案。可見，最高人民檢察院已把最高法所規(guī)定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

與此同時，“兩高”、公安部1998年3月26日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》，將盜竊罪“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)修改為5百元至2千元，公安部隨即將5百元至2千元作為盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)?！皟筛摺?013年4月2日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將盜竊罪“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)提高到1千元至3千元，公安部即將1千元至3千元作為盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

(2)首次明確非國家工作人員貪污賄賂罪的立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)修訂后《刑事訴訟法》《刑法》的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員的瀆職犯罪的立案偵查統(tǒng)一劃歸公安機關(guān)管轄。由于最高人民檢察院已明確將貪污賄賂犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來，鑒于最高法《解釋》已對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，最高人民檢察院、公安部2001年4月18日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。參照這一解釋，對非國家工作人員貪污賄賂罪的立案標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定為：公司、企業(yè)人員受賄案5千元以上；對公司、企業(yè)人員行賄案個人1萬元以上、單位20萬元以上；職務(wù)侵占案5千元至1萬元以上；挪用資金案，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，超過3個月未還的，或者進行營利活動的，1萬元至3萬元以上，進行非法活動的，5千元至2萬元以上。即不得低于最高人民法院制定的定罪標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定>的通知》中專門強調(diào)，“公安機關(guān)應(yīng)依照此規(guī)定立案偵查，檢察機關(guān)應(yīng)依照此規(guī)定審查批捕、審查起訴”。

最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)，對公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的86種經(jīng)濟犯罪案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作出了新規(guī)定。最高人民檢察院和公安部在制定該追訴標(biāo)準(zhǔn)時，特別注意“與現(xiàn)行相關(guān)司法解釋相協(xié)調(diào)，對于現(xiàn)行的司法解釋已明確的相關(guān)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，原則上都以該規(guī)定的起刑點作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”[13]。筆者注意到，2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》雖然修訂了大量經(jīng)濟犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但對非國家工作人員受賄案、對非國家工作人員行賄案、職務(wù)侵占案和挪用資金案4個罪名仍然沿用2001年的立案標(biāo)準(zhǔn)，之所以未對立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整，與最高人民法院未再對非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出修改有關(guān)。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》新增設(shè)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪后，最高人民檢察院、公安部2011年11月21日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)的補充規(guī)定》規(guī)定，“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴”。該立案標(biāo)準(zhǔn)與對非國家工作人員行賄案的立案標(biāo)準(zhǔn)保持一致。

2016年“兩高”《解釋》在提高貪污賄賂罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的同時，又大幅度地提高非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務(wù)侵占罪提高到6萬元。挪用資金案中，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，超過3個月未還的，或者進行營利活動的，提高到10萬元；進行非法活動的，提高到3萬元?！皟筛摺薄督忉尅奉C布后，最高人民檢察院和公安部雖然沒有對2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》作出相應(yīng)修改，但司法實踐中地方各級公安機關(guān)都統(tǒng)一執(zhí)行“兩高”《解釋》，即非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)提高到6萬元，挪用資金罪立案標(biāo)準(zhǔn)提高到10萬元和6萬元。

4．最高人民法院認(rèn)可立案標(biāo)準(zhǔn)就是定罪標(biāo)準(zhǔn)

1997年“兩法”實施后，最高人民檢察院和公安部在聯(lián)合制定立案標(biāo)準(zhǔn)時，凡是最高人民法院司法解釋已規(guī)定定罪標(biāo)準(zhǔn)的，一般都將其定罪標(biāo)準(zhǔn)直接作為立案標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，最高人民法院也注意到立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，認(rèn)同立案標(biāo)準(zhǔn)就是定罪標(biāo)準(zhǔn)。如2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》頒布后，最高人民法院2010年6月21日發(fā)布的《關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)>的通知》指出，“最高人民法院對相關(guān)經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定”。

綜上所述，立案標(biāo)準(zhǔn)、追訴標(biāo)準(zhǔn)就是定罪標(biāo)準(zhǔn)。那種認(rèn)為新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》僅僅規(guī)定了非國家工作人員貪污賄賂犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)而不是定罪標(biāo)準(zhǔn)的觀點是錯誤的。

當(dāng)然，筆者注意到，由于“兩高”協(xié)調(diào)不足等原因，1997年之后，立案標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象仍然存在。如根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第52條規(guī)定，“以假報出口或者其他手段，騙取出口退稅款，數(shù)額在一萬元以上的”應(yīng)予追訴。而根據(jù)最高人民法院2002年9月9日發(fā)布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，騙取出口退稅款5萬元以上的，才構(gòu)成犯罪。又如根據(jù)最高人民法院2006年7月21日通過的《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，環(huán)境監(jiān)管失職罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是“致使公私財產(chǎn)損失三十萬元以上的”，但最高人民檢察院2006年7月26日通過的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》則規(guī)定，環(huán)境監(jiān)管失職案的立案標(biāo)準(zhǔn)是“造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失十五萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿十五萬元，但間接經(jīng)濟損失七十五萬元以上的”或“造成公共財產(chǎn)、法人或者其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失三十萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿三十萬元，但間接經(jīng)濟損失一百五十萬元以上的”。(8)這兩個司法解釋是2006年7月27日同一天發(fā)布的。“最高法院的解釋對行政機關(guān)、檢察機關(guān)是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認(rèn)的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權(quán)，如果行政機關(guān)、檢察機關(guān)違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應(yīng)當(dāng)由法院獨立審判?！盵14]如上所述，立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)，公安、檢察機關(guān)一旦立案，經(jīng)偵查達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，最后只能作撤案或不起訴處理，立案標(biāo)準(zhǔn)低于定罪標(biāo)準(zhǔn)的做法應(yīng)當(dāng)杜絕。

三、新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性分析

自1979年《刑法》實施40多年來，我國經(jīng)濟犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)(定罪標(biāo)準(zhǔn))不斷提高，而新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》在大幅度提高部分經(jīng)濟犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的同時，卻首次將非國家工作人員貪污賄賂定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)，由此引起一些爭議。筆者認(rèn)為，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》降低非國家工作人員貪污賄賂罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)具有正當(dāng)性、合理性。

(一)新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》是對“兩高”《解釋》的糾偏

1979年《刑法》實施以來，貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不斷提高，即由1980年的2千元提高到1997開始的5千元再到2016年的3萬元，相應(yīng)地非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也在不斷提高，直至新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》頒布(見表3)。

1.國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)太高

我國一直存在國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過高的問題。貪污賄賂犯罪標(biāo)準(zhǔn)“明顯高于普通侵財犯罪，這種僅對貪官網(wǎng)開一面的立法毫無正當(dāng)性可言，也是導(dǎo)致官場腐敗泛濫的重要原因”[15]，2015年《刑法修正案(九)》對《刑法》第8章貪污賄賂犯罪作出重大修改，其中貪污賄賂犯罪由原來單一的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或者情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)。同時貪污賄賂犯罪數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，不再由立法機關(guān)明確規(guī)定，而是由最高司法機關(guān)根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展和司法實踐的客觀需要作出解釋或調(diào)整。《刑法修正案(九)》實施(2015年11月1日)后，“兩高”《解釋》將貪污罪、受賄罪由原來的5千元提高到3萬元。大幅度提高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不僅有違立法精神，而且不符合中央強力反腐的要求。1997年《刑法》對貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，雖然存在著一些立法不足，但主要問題不是定罪起點數(shù)額太低(5千元)，而是貪污賄賂數(shù)額各檔次之間輕重銜接缺乏應(yīng)有的梯度及法定刑各檔次具體量刑幅度過大。[16]《刑法修正案(九)》對此作出重大修改和完善，彌補了原立法規(guī)定的不足。但“兩高”《解釋》卻大幅度提高原定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這一定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高不具有合法性、合理性和正當(dāng)性。[17]對此筆者不再贅述。

表3 非國家工作人員貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)演變(9)非國家工作人員貪污賄賂罪是全國人大常委會1995年2月28日頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》新增罪名，之前部分非國家工作人員的貪污賄賂犯罪行為是直接按貪污賄賂罪定罪處罰的(如集體經(jīng)濟組織工作人員等)。為方便陳述，對這部分貪污賄賂犯罪也歸入職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。

2． 大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不具有合理性

1995年隨著貪污賄賂罪名“二元制”的形成，最高法《解釋》開始提高非國家工作人員貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)時我國剛剛開啟社會主義市場經(jīng)濟，非公企業(yè)內(nèi)部的職務(wù)犯罪已呈增多趨勢，但尚沒有達到十分嚴(yán)重的程度，人們對非公企業(yè)財產(chǎn)保護的認(rèn)識尚處于初級階段。何況《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第12條專門規(guī)定“國家工作人員犯本決定第九條、第十條、第十一條規(guī)定之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的規(guī)定處罰”，也是為了體現(xiàn)對國家工作人員從嚴(yán)懲處的立法精神。最高法《解釋》提高非國家工作人員貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)具有一定的依據(jù)。但隨著改革開放的推進，我國非公經(jīng)濟發(fā)展迅猛，非公企業(yè)內(nèi)部的職務(wù)犯罪也日益嚴(yán)重。2004年《憲法》修正案將“平等保護公私財產(chǎn)”條款規(guī)定在國家根本大法中，旨在明確和強化對非公有財產(chǎn)的法律保護。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)，“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護，清理有違公平的法律法規(guī)條款”。由于相關(guān)立法滯后，刑事司法長期存在著對非公單位貪污賄賂犯罪要求嚴(yán)、標(biāo)準(zhǔn)高、入罪難、刑罰輕的問題?！皟蓵逼陂g，一些代表吁吁加強對非公財產(chǎn)的刑法保護。[18]在這樣的背景下，“兩高”《解釋》仍然大幅度提高非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，顯而易見，這是一個不妥當(dāng)?shù)乃痉ń忉?。新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》是對該不當(dāng)司法解釋的修正。

(二)新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》體現(xiàn)立法精神

依法平等保護民營經(jīng)濟的發(fā)展，是國家治理體系和法治建設(shè)的重要內(nèi)容?！案母镩_放40多年，民營經(jīng)濟貢獻了中國經(jīng)濟50%以上的稅收、60%以上的 GDP、70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果、80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)、90%以上的企業(yè)數(shù)量?！盵19]2016年11月4日，中共中央、國務(wù)院出臺的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》規(guī)定，“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”，“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度”。習(xí)近平總書記在2018年11月1日民營企業(yè)座談會上指出，民營經(jīng)濟是我國經(jīng)濟制度的內(nèi)在要素，民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人。[20]中共中央、國務(wù)院2020年5月11日《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》進一步強調(diào)，“健全以公平為原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，全面依法平等保護民營經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)”，“從立法上賦予私有財產(chǎn)和公有財產(chǎn)平等地位并平等保護”?！皟筛摺薄督忉尅返囊?guī)定使兩類不同人員貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更為懸殊，非公財產(chǎn)的刑法保護不僅沒有得到體現(xiàn)，反而處于更加不利的地位。為了切實加強對非公經(jīng)濟的刑法保護，第13屆全國人大常委會第24次會議于2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》(2021年3月1日起施行)，專門對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪作出重大修改，[21]其立法目的就在于， “加大懲治民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的犯罪。進一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產(chǎn)權(quán)平等保護精神?！?10)具體內(nèi)容參見李寧.關(guān)于中華人民共和國刑法修正案(十一)》(草案)的說明[EB/OL].http://www.npc.gw.cn/npc/c300834.新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》對這3個罪名定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)充分體現(xiàn)了立法精神。

(三)新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)理據(jù)充分

《刑法修正案(十一)》頒布后，是否應(yīng)該調(diào)整非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)界存在爭議。如有的學(xué)者認(rèn)為，“鑒于國有企業(yè)內(nèi)部的貪污賄賂犯罪在侵害企業(yè)權(quán)益的同時，還具備違背公務(wù)人員職務(wù)行為廉潔性的特殊危害。因此，非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪在各檔法定刑的適用標(biāo)準(zhǔn)上，依然要高于受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，所以，現(xiàn)有兩類罪名的適當(dāng)認(rèn)定數(shù)額倍數(shù)差異應(yīng)當(dāng)予以保留。”[22]有的學(xué)者認(rèn)為，基于非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪各檔法定刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)仍然高于與之對應(yīng)的受賄罪、貪污罪與挪用公款罪，所以“對有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的差額規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)保留”。[23]

筆者不同意上述觀點，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是正確的。理由是：

1．有助于實現(xiàn)平等保護原則

平等保護包括立法平等保護和司法平等保護。鑒于原《刑法》所規(guī)定的非國家工作人員貪污賄賂罪法定刑過輕的弊端，《刑法修正案(十一)》已將非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的法定刑由原來的15年提高到無期徒刑，挪用資金罪由原來的10年提高到15年，但法定最高刑仍與國家工作人員貪污賄賂罪有差異。這種差異具有合理性。平等保護不是絕對的相同保護，更不是平等懲罰，“刑法立法對不同所有制單位的工作人員設(shè)置不同的懲罰范圍、規(guī)定不同的法定刑，有其深刻的制度背景，同時也反映了我國傳統(tǒng)法律文化中‘從嚴(yán)治吏’的延續(xù)。”[24]何況，立法作這樣的規(guī)定，“主要體現(xiàn)了對國家工作人員犯罪要比一般的公司 、 企業(yè)或者其他單位的工作人員從重處罰的立法精神?！盵25]再說，即便是我國貪污罪、受賄罪設(shè)置了死刑，但在近10年里，死刑極少適用，死刑立即執(zhí)行基本上處于虛置狀態(tài)。重刑不能有效地預(yù)防犯罪，“單純倚重重刑打擊腐敗，那將只是國家在治理腐敗問題上的‘自娛自樂’。”[26]對非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪不設(shè)死刑，既是限制死刑適用的需要，也是立法務(wù)實的體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?十一)》的通過，已從立法層面實現(xiàn)了對民營企業(yè)的平等保護。

立法平等保護實現(xiàn)后，司法平等保護是關(guān)鍵。如果說《刑法修正案(十一)》實施后，司法機關(guān)還是按照原來高于貪污、受賄罪的倍數(shù)確定非國家工作人員貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則背離司法平等的基本要求。對國家工作人員貪污賄賂犯罪從嚴(yán)懲處的精神，已在立法機關(guān)設(shè)置的法定刑中得到體現(xiàn)，司法機關(guān)不應(yīng)在執(zhí)法中再設(shè)定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，否則就會進一步擴大兩類人員處罰上的差異。如果司法機關(guān)還是按照原來的“刑法第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的‘?dāng)?shù)額較大’‘?dāng)?shù)額巨大’的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行”，那恰恰無法體現(xiàn)平等保護原則，因為“從表面看，將國有與民營的產(chǎn)權(quán)區(qū)分對待、區(qū)分保護是出于國家工作人員的職務(wù)廉潔性需要，可是本質(zhì)上還是‘重國有、輕民營’的觀念在作崇”[27]。只有將非國家工作人員貪污賄賂罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)降下來，才能使《刑法修正案(十一)》的平等保護立法精神在司法中得到貫徹落實。

2．有助于實現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)的合理化

我國傳統(tǒng)的刑法結(jié)構(gòu)是“厲而不嚴(yán)”，即刑罰嚴(yán)厲、法網(wǎng)不嚴(yán)。在積極主義刑法觀的指導(dǎo)下，“在1997年刑法施行20年間，我國犯罪門檻類型越來越豐富，即使數(shù)額犯罪門檻在升高，但也無法阻止我國犯罪門檻下降的整體趨勢”[28]，特別是大量輕罪的設(shè)立，使得“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)有所改善，但我國目前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從“厲而不嚴(yán)”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴(yán)而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的演進和優(yōu)化的過程之中。[29]“在我國刑法發(fā)展中，重刑主義一直揮之不去，死刑、無期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名占全部罪名的近三分之二，刑罰結(jié)構(gòu)偏重的痼疾并未消除”[30]，這在貪污賄賂犯罪中表現(xiàn)得尤其突出。貪污罪、受賄罪設(shè)置死刑，《刑法修正案(九)》又增設(shè)終身監(jiān)禁，但法網(wǎng)不嚴(yán)的現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重。[31]黨的十八大以來，以習(xí)近平總書記為核心的新一代中央領(lǐng)導(dǎo)集體，堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅定不移地“打虎”“拍蠅”“獵狐”，反腐敗斗爭取得壓倒性勝利，查處的貪污賄賂違法違紀(jì)人數(shù)大幅度上升，但是，貪污賄賂犯罪立案數(shù)及在整個刑事犯罪中的比例不斷下降。[32]貪污賄賂犯罪法網(wǎng)不嚴(yán)的主要表現(xiàn)是犯罪標(biāo)準(zhǔn)高、入罪難，其中重要原因是定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過高。面對日益嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪，我國不斷提高定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這種“抓大放小”的治理模式，不僅有違犯罪預(yù)防的基本原理，而且加大了“千里之堤，毀于蟻穴”的風(fēng)險，“‘厲而不嚴(yán)’雖能嚴(yán)懲腐敗犯罪，但‘不嚴(yán)’導(dǎo)致的犯罪成本低下，犯罪黑數(shù)畸高大大削弱了法律對腐敗犯罪的防治能力?！盵33]新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)非國家工作人員貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上解決了法網(wǎng)不嚴(yán)及入罪難的問題。

四、新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》的溯及力問題

關(guān)于刑法的溯及力，《刑法》第12條規(guī)定了從舊兼從輕原則。最高人民法院2012年12月20日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第375條第7項專門把“違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的”情形納入啟動審判監(jiān)督程序的理由?？梢?，最高人民法院已認(rèn)識到刑法溯及力問題是刑事司法中容易出現(xiàn)錯案的重要原因之一。為了準(zhǔn)確理解和適用從舊兼從輕原則，“兩高”單獨或分別出臺了多個司法解釋。(11)如最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》(1997年9月25日發(fā)布)、《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》(1997年12月31日發(fā)布)，最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》(1997年10月6日發(fā)布)，“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(2001年12月17日公布)，最高人民法院《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案(八)>時間效力問題的解釋》(2011年4月25發(fā)布)、《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案(九)>時間效力問題的解釋》(2015年10月29日發(fā)布)等。但是，40多年來，由于我國非國家工作人員貪污賄賂犯罪立法和司法解釋歷經(jīng)多次變化(參見表4)，定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也隨之調(diào)整(參見表3)，特別是新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)立案標(biāo)準(zhǔn)后，非國家工作人員貪污賄賂犯罪的溯及力問題亟待研究解決，本文試就當(dāng)前有爭議的兩個問題加以探討。

(一)根據(jù)1997年《刑法》構(gòu)成犯罪，但“兩高”《解釋》已不認(rèn)為是犯罪的案件，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》實施后能否追訴

如某私營公司職工李某，于2015年6月利用職務(wù)之便侵占公司財產(chǎn)5萬元，公司報案后公安機關(guān)于2016年3月立案偵查，因李某在逃，直到2022年5月才抓捕歸案。對該案應(yīng)如何處理？一種觀點認(rèn)為，對李某應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。因為根據(jù)行為時的有關(guān)規(guī)定(1997年《刑法》和最高法《解釋》)和裁判時的有關(guān)規(guī)定(《刑法修正案(十一)》和新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》規(guī)定)，李某都構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因為新法處罰更輕(12)目前，對職務(wù)侵占“數(shù)額較大的”，是舊刑法處罰輕(97刑法)，還是新刑法處罰輕(《刑法修正案(十一)》)，司法界也有爭議。參見趙擁軍.法定刑幅度下調(diào)情形下從舊兼從輕原則的合理適用[N].人民法院報，2021-11-18(06).，對李某應(yīng)以《刑法修正案(十一)》定罪處罰。另一種觀點認(rèn)為，對李某應(yīng)作撤案處理。雖然根據(jù)“行為時法”和“裁判時法”，李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但根據(jù)“中間時法”(“兩高”《解釋》)，李某的行為已不構(gòu)成犯罪。

對類似案例應(yīng)當(dāng)如何處理，刑法學(xué)界長期有爭議。第一種觀點認(rèn)為，對這種案件不能適用“中間法”，應(yīng)按犯罪論處，至于應(yīng)適用“行為時法”還是“裁判時法”，根據(jù)從舊兼從輕原則予以判斷。如張明楷教授認(rèn)為，“如果行為時法處罰輕、中間時法不處罰、裁判時法處罰重，則必須適用行為時法。”[34]理由是：《刑法》第12條采取的從舊兼從輕原則確實有利于被告，但這里的“有利于”存在界限，即只允許在“行為時法”與“裁判時法”之間進行比較。[35]第二種觀點認(rèn)為，原則上不能適用“中間法”，但存在例外。如劉憲權(quán)教授認(rèn)為，對這類案件可以采用“看兩頭，棄中間”的辦法解決，即以行為終了時的刑事司法解釋與案件處理時的刑事司法解釋作為比較輕重對象進行選擇，而對中間過渡的刑事司法解釋不予兼顧。理由是：只有“行為時法”和“裁判時法”才會發(fā)生法律對行為評價的問題，“中間法”的出現(xiàn)只是立法中的一個過渡，是法律本身的變化，并沒有發(fā)生對行為人行為的實質(zhì)評價；但是，如果“中間法”已經(jīng)發(fā)生過對行為人行為的評價，應(yīng)該將“行為時法”、“裁判時法”與進入刑事訴訟程序后發(fā)生變化的“中間法”同時加以考慮，選擇對被告人最為有利的刑法條文加以適用。[36]第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用“中間法”，不認(rèn)為是犯罪。如有的學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋的所謂“溯及力”問題，應(yīng)引入“存疑有利于被告人”原則，“存疑有利于被告人的解釋規(guī)則符合解決司法解釋沖突適用的方法論標(biāo)準(zhǔn)，同時也契合刑法通過罪刑法定原則確立的傾斜自由保障的價值觀。”[37]筆者贊同第三種觀點，理由如下。

1．體現(xiàn)罪刑法定原則和《刑法》第12條的宗旨，有利于尊重和保障人權(quán)

改革開放40多年來，隨著國家治理模式的轉(zhuǎn)換，“刑法的機能也逐步從‘懲治犯罪’向‘保障人權(quán)’進行轉(zhuǎn)變?！盵38]1997年《刑法》對罪刑法定原則的肯定和重申從舊兼從輕的時間效力就是重視人權(quán)保護的突出表現(xiàn)，“限制國家權(quán)力是罪刑法定的精髓”[39]，“罪刑法定原則是以限制國家刑罰權(quán)為使命，目的在于保障公民個人的權(quán)利和自由”[40]。從舊兼從輕原則是罪刑法定原則的重要內(nèi)容之一。在刑事訴訟(程序法)中“存疑時有利于被告”已形成共識，但在刑法(實體法)中是否適用“存疑時有利于被告”存在肯定說和否定說的爭議。(13)持肯定說學(xué)者有：時延安.試論存疑有利于被告原則[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2003(1)；邱興隆.有利被告論探究——以實體刑法為視角[J].中國法學(xué)，2004(6)；邢馨宇.有利被告的定位[J].法學(xué)，2012(2)；冀洋.“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡[J].法制與社會發(fā)展，2018(4)；姜濤.刑法溯及力應(yīng)全面堅持從舊兼從輕原則[J].東方法學(xué)，2019(4)等。持否定說的學(xué)者有：張明楷.“存疑時有利于被告”原則的適用界限[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2002(1)；袁國何.刑法解釋中有利于被告人原則之證否[J].政治與法律，2017(6)；劉延和.“存疑有利于被告”原則辯析[N].人民法院報，2022-03-03(06)；等等。筆者并不贊同一般意義上的肯定說[41]，但在刑法溯及力問題上支持“有利于被告”原則。雖然《刑法》第12條沒有明確規(guī)定“有利于被告”，但通過其內(nèi)涵可以得出條文的主旨是適用對行為人最為有利的法律。“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，這一解釋強調(diào)的也是有利于被告人原則。反對適用“中間法”的劉憲權(quán)教授也認(rèn)為，“無論從罪刑法定原則的內(nèi)容及其派生原則的內(nèi)容分析，還是從刑事訴訟中原告、被告的地位分析，得出‘有利于被告人’是罪刑法定原則所體現(xiàn)的根本精神之結(jié)論，應(yīng)該是在法理和情理之中的?！盵42]既然如此，在具體的刑法適用中為何又不能體現(xiàn)有利于被告人原則呢？

反對適用“中間法”的張明楷教授，近年來盡管仍然認(rèn)為司法解釋不能適用從舊兼從輕原則，因為司法解釋是對《刑法》的解釋，和《刑法》不是同一層級的，承認(rèn)司法解釋適用從舊兼從輕原則，不符合立法權(quán)與司法權(quán)分離的法治原則；但對類似案件已不再認(rèn)為應(yīng)按犯罪論處，而是作出了新的出罪解釋，即“舊的司法解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，但新的司法解釋將該行為犯罪為犯罪，如果行為人在新的司法解釋施行之前實施了該行為，但在施行后才發(fā)現(xiàn)，可以認(rèn)定為舊的司法解釋導(dǎo)致行為人誤解了《刑法》。也就是說，行為人不具有違法性認(rèn)識的可能性，因而排除其有責(zé)性，不以犯罪論處”[43]。

2．符合法律解釋原理，有利于實現(xiàn)立法目的

有的學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)行刑法只有罪刑法定和從舊兼從輕原則的規(guī)定，沒有有利于被告原則的規(guī)定。所以，如果選擇適用中間法則在引用法律上有困難，需要修改刑法。在修改之前，考慮中間法是沒有法律依據(jù)的。”[44]筆者認(rèn)為，在刑法解釋中，當(dāng)然首先要考慮的是文義解釋，但絕對的文義解釋可能帶來明顯不合理甚至荒謬的結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)進行目的解釋。目的解釋是根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法?！霸谧镄谭ǘ〞r代，形式解釋是刑法適用的前提與基礎(chǔ)，它設(shè)定著實質(zhì)解釋的限度，實質(zhì)解釋系形式解釋的‘進階性’解釋，旨在揭示理解刑法規(guī)范的目的和真義。”[45]由于各種條件的限制，在法律規(guī)定中必然存在某種漏洞。這種漏洞在民法中是可以通過法律解釋或者其他方法予以填補的，但在刑法中，“對于那些應(yīng)該規(guī)定為犯罪但由于疏忽或者其他原因刑法沒有加以規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)視為法無明文規(guī)定，不為罪，不允許以法律漏洞為由加以填補的。但這并不意味著在刑法中不能進行有利于被告人的漏洞補充?！盵46]對于“中間法”的適用，有的國家作出了明確規(guī)定，如德國《刑法典》第2條第3款規(guī)定，“如果行為終了時有效的法律在判決之前被變更，那么，適用最輕的法律”。我國臺灣地區(qū)“刑法典”第2條第1款也規(guī)定，“行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律”。由于立法的疏漏，我國《刑法》第12條并未就“中間法”的適用問題作出規(guī)定，但《刑法》第12條體現(xiàn)的是有利于被告人的立法宗旨。所以，對“中間法”的適用問題，應(yīng)當(dāng)作出符合立法目的限制解釋，“目的性限縮，系指對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補充方法而言”[47]，即適用有利于被告人的“中間法”，而排除適用對被告人不利的“行為時法”和“裁判時法”。

3．避免了機械執(zhí)法，有助于實現(xiàn)“情、理、法”的統(tǒng)一

不能適用“中間法”的觀點看似符合罪刑法定原則，實則為機械執(zhí)法論，“罪刑法定并不意味著機械地適用法律，罪刑法定原則與法律形式主義、法律教條主義同樣是格格不入的”[48]，“根據(jù)我國刑事立法的規(guī)定，定罪和量刑環(huán)節(jié)都允許司法人員在堅持形式正義的前提下對刑法規(guī)范進行合目的性的實質(zhì)解釋”[49]，司法人員“面對千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活，要把相對抽象、原則的成文法律公正地適用到每一個刑事案件中，既要關(guān)注法律的邏輯推理與形式正義，更要關(guān)注法條背后的價值觀念與實質(zhì)正義”[50]?！扒椤⒗?、法”的統(tǒng)一是中華法系的傳統(tǒng)和基本特點。司法裁判是一個復(fù)雜的法律邏輯推演過程，不僅要求司法人員具有深厚的法律專業(yè)知識，還要求司法人員善于將“情、理、法”融于一體，使裁判符合廣大民眾的常理常識判斷，以實現(xiàn)判決的正當(dāng)性與可接受性。近年來，在一些刑事案件如“許霆盜竊案”“趙春華非法持槍案”“王力軍無證收購玉米案”“陸勇銷售假藥案”“王鵬販賣鸚鵡案”中，司法人員依法審理卻遭到學(xué)界乃至社會大眾的反對。這些案件之所以引起社會各界的廣泛質(zhì)疑，原因就在于機械執(zhí)法。從原判(處理)依據(jù)看，這些案件在形式上即字面含義上，都完全符合刑法及司法解釋的規(guī)定，但司法人員沒有考慮這些行為的實質(zhì)危害性及危害性的大小以及蘊含在法條背后的精神和法律所承載的天理人情，而僅僅是根據(jù)刑法條文和司法解釋的字面含義對案件作出處理。行為時構(gòu)成犯罪，但行為后司法解釋已不認(rèn)為是犯罪的，如裁判時仍按犯罪處理(不管是適用“行為時法”還是“裁判時法”)，都有違大眾的一般常識。背情逆理的觀點和做法都應(yīng)當(dāng)引起法律職業(yè)共同體的高度警覺和反思。

4．有利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，避免司法的隨意性

上述的第二種觀點在主張不能適用“中間法”的同時，也提出可以適用“中間法”的例外情形，即已進入刑事訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)選擇適用對被告人有利的“中間法”。按照此觀點，案件如在2022年5月15日之前已撤案、不起訴或宣告無罪的，則適用“中間法”按無罪處理，否則應(yīng)當(dāng)適用新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》追究刑事責(zé)任。這種觀點不利于執(zhí)法的統(tǒng)一性。因為案件是否已進入訴訟程序，司法實踐中往往會受到外界人為因素的干擾，存在諸多不確定性，如案發(fā)時間、報案是否及時，報案后公安機關(guān)是否及時立案及采取強制措施，偵查期間多長，是否及時撤案等等，都會影響刑法的適用，并為選擇性執(zhí)法提供方便之門。避免不必要和不合理的訴訟拖延本應(yīng)是犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，如果犯罪嫌疑人實施職務(wù)侵占犯罪行為后，公安、司法機關(guān)及時立案、起訴和審判，那么他完全可能在新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》出臺之前得到無罪處理；但因為公安、司法機關(guān)怠于行使權(quán)力，反而給他帶來從無罪到有罪的變局，這不利于實現(xiàn)司法公正和提升大眾對法律的敬畏感。

(二)《刑法修正案(十一)》實施之后，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》實施之前的行為，能否適用新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》

如前述李某的職務(wù)侵占行為，如果發(fā)生在2021年的6月，對其能否根據(jù)新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》予以追訴？有的學(xué)者認(rèn)為，廣義刑法包括刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例，當(dāng)這些刑法規(guī)范發(fā)生先法與后法的時間變更時，均需要全面堅持從舊兼從輕的溯及力原則[51]，行為時與裁判時存在不同司法解釋的，根據(jù)法不溯及既往原則，司法解釋只能適用于其生效后發(fā)生的行為[52]。據(jù)此，雖然李某的行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》實施(2021年3月1日)之后，但新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》是2022年5月15日開始實施的，之前“兩高”《解釋》規(guī)定的非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高，所以不能根據(jù)新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》對李某予以追訴，而只能適用“兩高”《解釋》規(guī)定，對其不以犯罪論處。筆者不同意這種看法，理由是：

1．司法解釋具有立法依附性

“兩高”《解釋》是基于《刑法修正案(九)》對《刑法》第8章貪污賄賂犯罪作出重大修改后，為了解決司法機關(guān)適用上的難題，特別是貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成由原來的具體“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為概括的“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)后，如何使定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)具體化而出臺的?！皟筛摺薄蛾P(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”。雖然“兩高”《解釋》是2016年4月18日開始施行的，但因為《刑法修正案(九)》于2015年11月1日施行，“兩高”《解釋》的效力當(dāng)然及于2015年11月1日之后的案件。

但是，“兩高”《解釋》對非國家工作人員貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不同于《刑法修正案(九)》?！缎谭ㄐ拚?九)》除對非國家工作人員行賄罪增設(shè)罰金刑以外，沒有對其他非國家工作人員貪污賄賂罪作出任何修改?！皟筛摺薄督忉尅穼Ψ菄夜ぷ魅藛T受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的修改，針對的是1997年《刑法》第163條、第164條第1款、第271條和第272條。隨著《刑法修正案(十一)》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的重大修改，自2021年3月1日起，“兩高”《解釋》針對這3個罪名的司法解釋理當(dāng)歸于無效，不應(yīng)再適用。

2．司法解釋適用從舊兼從輕原則應(yīng)作限制解釋

《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”，這一規(guī)定承認(rèn)司法解釋也適用從舊兼從輕原則。筆者認(rèn)為，對于這一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)作限制解釋，即新舊司法解釋的比較必須針對的是同一條文且內(nèi)容沒有修改的法律規(guī)定，如“兩高”1984年11月2日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》和1992年12月11日發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，這兩個先后出臺的司法解釋法律依據(jù)完全相同(1979年《刑法》第151條)。如果該刑法條文立法機關(guān)已進行了修改，新的司法解釋解決的是修改以后的法律適用問題，就不能簡單地適用從舊兼從輕原則。如最高人民法院于2010年11月22日、2021年12月30日分別通過《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，這兩個司法解釋都是為了解決《刑法》第192條集資詐騙罪的司法適用問題，但《刑法修正案(九)》第12條廢除了集資詐騙罪的死刑，《刑法修正案(十一)》第15條又對集資詐騙罪的定罪量刑幅度作了重大修改，所以，這兩個司法解釋所依據(jù)的刑法條目未變，但條文內(nèi)容已有重大差異。(14)“兩高”2014年11月3日、2022年3月3日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》也存在類似現(xiàn)象。我們不能簡單地以有利于被告人原則來解決新舊司法解釋的溯及力問題，而必須根據(jù)司法解釋的依附性特點，使新的司法解釋直接適用于“法律的施行期間”。

所以，“兩高”《解釋》對非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只能適用于《刑法修正案(十一)》實施之前的行為。《刑法修正案(十一)》實施之后，原有的規(guī)定可以起參考作用，但一旦有新的司法解釋出臺，就必須適用新的司法解釋。新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》自2022年5月15日開始實施，但其“效力適用于法律的施行期間”，即2021年3月1日之后的非國家工作人員貪污賄賂犯罪行為，都應(yīng)當(dāng)適用新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》予以處理。

綜上所述，對于2015年11月1日《刑法修正案(九)》實施之前的非國家工作人員貪污賄賂行為，根據(jù)《刑法》和最高法《解釋》規(guī)定構(gòu)成犯罪，但“兩高”《解釋》已不認(rèn)為是犯罪的案件，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》實施后，不能再按照最高法《解釋》或新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》規(guī)定予以追訴。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效之后，非國家工作人員實施貪污賄賂行為的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》執(zhí)行。對于2021年3月1日之前實施的非國家工作人員貪污賄賂行為，其定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍然適用“兩高”《解釋》規(guī)定。當(dāng)然，如果非國家工作人員貪污賄賂行為持續(xù)到2021年3月1日《刑法修正案(十一)》實施之后的，則應(yīng)當(dāng)適用新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》予以追訴。

五、結(jié)語

加強對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法保護是《刑法修正案(十一)》的重要內(nèi)容。 “2012至2021年，我國民營企業(yè)數(shù)量從1085.7萬戶增長到4457.5萬戶，10年間翻了兩番，民營企業(yè)在企業(yè)總量中的占比由79.4%提高到92.1%”[53]，如何加強民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法保護刻不容緩。立法修改后，刑事司法是關(guān)鍵。新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》下調(diào)非國家工作人員貪污賄賂定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，無疑是強化民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的重大舉措。新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》的規(guī)定，是“結(jié)合‘兩高’近期正在研究起草的6件司法解釋，對非國家工作人員受賄案等25種案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)進行了調(diào)整，與目前司法解釋最新稿的規(guī)定保持一致”[54]。立案追訴標(biāo)準(zhǔn)就是定罪標(biāo)準(zhǔn)，但這種定罪標(biāo)準(zhǔn)最終仍需審判機關(guān)的認(rèn)可。新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》屬司法解釋性質(zhì)文件，它不應(yīng)與“兩高”制定的司法解釋相沖突。所以，最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)抓緊對“兩高《解釋》”涉及的非國家工作人員貪污賄賂定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出修改，使新的司法解釋與新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》保持一致。此外，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》畢竟只是解決了立案(定罪)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(數(shù)額較大)問題，對《刑法修正案(十一)》所規(guī)定的非國家工作人員貪污賄賂罪“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等標(biāo)準(zhǔn)，新《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》沒有或無法作出規(guī)定，也要留待“兩高”新司法解釋加以明確。