□ 孫海濤， 王星月

（河海大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 211100）

一、問題的提出

以上這些特征屬于行政協(xié)議構(gòu)成要件的綜合概括，但與民事合同之間不存在實質(zhì)區(qū)別。司法實踐中，行政協(xié)議的形式要件與實質(zhì)要件沒有明確界定，法院對于協(xié)議的定性容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。行政協(xié)議的行政性和合同性展示了不同法律價值之間的博弈。我國公法學(xué)者和行政審判法官通常主張公益至上，民法學(xué)者和民事審判法官則往往從尊重交易秩序、嚴守契約的角度來維護私人權(quán)益。不同領(lǐng)域?qū)W者和法官之間立場的差異化可以溯源至法律價值間的張力碰撞， 反映了行政協(xié)議的體系沖突。同時，《行政協(xié)議司法解釋》用“行政管理目標、公共服務(wù)目標”替代了原司法解釋中的“公共利益”，而在公共服務(wù)領(lǐng)域的政府購買、融資租賃、擔(dān)保等協(xié)議中，雙方簽訂協(xié)議的目的、內(nèi)容、主體的角色定位、優(yōu)益權(quán)的有無行使、救濟程序的選擇等，都會影響法官的主觀判斷。

二、行政協(xié)議的性質(zhì)與救濟模式

（一）性質(zhì)之爭

⒈公法行為說。相較于西方而言，我國行政協(xié)議的理論研究起步較晚。關(guān)于行政協(xié)議的性質(zhì)，民法學(xué)界和行政法學(xué)界對此持不同見解。行政法學(xué)界通常認為行政協(xié)議是行政權(quán)的運行載體，應(yīng)當由行政法進行調(diào)整。從行政善治的角度來看，行政協(xié)議屬于行政善治的范疇。黨的十六屆六中全會提出構(gòu)建服務(wù)型政府的目標，而服務(wù)型政府的構(gòu)建往往需要柔性化的管理手段。如果使用單向強制的方式，不僅違背服務(wù)型政府構(gòu)建的初衷，也容易影響公民參與治理的積極性。因此，行政機關(guān)應(yīng)當借助行政協(xié)議的范式，盡量減少單向強制手段，多采納雙向柔性方式。從行政管理的目的來看，行政協(xié)議是行政機關(guān)為了高效地完成行政任務(wù)而與相對人進行合作的程式，追求的是公共利益而非民事合同中的私人利益。從行政協(xié)議的價值目標來看，行政協(xié)議公法化能夠監(jiān)督行政權(quán)的運行，防止權(quán)力濫用。相較于行政主體而言，行政相對人處于弱勢地位，故行政協(xié)議的公法性質(zhì)比私法性質(zhì)更能對行政主體進行約束和監(jiān)督。

⒉私法行為說。行政協(xié)議的私法化觀點主要著眼于主體、法律特征等方面。首先，行政主體作為機關(guān)法人，可以作為民事主體參與民事活動并與其他私主體簽訂合同，這類合同應(yīng)屬于私法范疇。如果將這類合同誤列為行政協(xié)議，不僅難以保證合同得到有效履行，一定程度上也會損害相對人的合法利益。因此，不能單純以“主體唯一論”作為鑒別協(xié)議性質(zhì)的唯一標準。其次，行政管理、公共服務(wù)的目標內(nèi)涵寬泛，是一個明確性與不確定性兼具的法律概念。法官在識別協(xié)議性質(zhì)時行使裁量權(quán)可能會不當擴展行政協(xié)議的種類，容易侵蝕民事合同的界域。最后，合同是私法的產(chǎn)物，且目前的公法體系中尚未形成完備的行政程序法，私法化更有利于權(quán)利救濟。

（二）救濟模式

⒈司法救濟模式。德國的行政協(xié)議是通過合同體現(xiàn)的公法法律關(guān)系，即所謂的“合同本位”。當行政協(xié)議的公法內(nèi)容得不到履行或得不到全部履行時，行政主體并不能主動向法院申請強制執(zhí)行。只有當事人在簽訂合同時約定了行政主體即時執(zhí)行的條款，行政主體才可以根據(jù)強制執(zhí)行的方式實現(xiàn)合同的履行；而私主體與行政機關(guān)的金錢之債可由債權(quán)人向第一審法院申請強制執(zhí)行。除了違反行政協(xié)議而產(chǎn)生的職務(wù)責(zé)任請求權(quán)應(yīng)當由普通法院管轄以外，其余的糾紛均可以訴諸行政法院。

⒉司法外救濟模式。西方國家在處理行政協(xié)議糾紛時傾向于使用司法外的救濟手段，如仲裁、行政復(fù)議、申訴等。法國早期禁止將仲裁適用于行政合同，理由為仲裁旨在處理民商事糾紛，采用民商事的處理方式干涉公權(quán)力行為并不合理，隨著行政協(xié)議理論的發(fā)展，法國也逐漸允許仲裁的跨界適用；英國不承認行政契約理論，對于一些特別權(quán)力的行使如單方變更、解除契約、對契約執(zhí)行的指揮監(jiān)督權(quán)、限制相對人轉(zhuǎn)定契約的權(quán)力等，只有在契約中進行明確約定，行政機關(guān)才能享有。相較于訴訟途徑而言，英國一旦發(fā)生政府合同糾紛，合同雙方更偏向于選擇協(xié)商、調(diào)解、復(fù)議、仲裁等糾紛解決方式。因為私人與政府之間的合作通常是長期的，涉及到多方的利益。如果頻繁依賴訴訟解決彼此之間的糾紛，那么會產(chǎn)生一定的負面影響；美國、日本設(shè)置了申訴制度，其類似于我國行政復(fù)議的前置程序，只有相對人對申訴處理結(jié)果仍然不服的，才可以提起訴訟。

我國《行政協(xié)議司法解釋》首次以法條的形式規(guī)定，法院對于行政協(xié)議糾紛可以采取調(diào)解的手段予以化解，此處調(diào)解應(yīng)為司法調(diào)解，即在人民法院主導(dǎo)下處理行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)所引發(fā)的爭議。至此，調(diào)解制度可以適用于所有的行政協(xié)議糾紛。除了調(diào)解制度之外，仲裁制度可以被用于救濟活動，但前提是滿足法律、行政法規(guī)的規(guī)定，當事人無法自行約定。在我國行政協(xié)議履行所產(chǎn)生的糾紛中，能夠使用仲裁方式予以救濟的范疇主要是農(nóng)村土地承包糾紛、全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營、房屋征收補償協(xié)議等，其他類型的行政協(xié)議糾紛無法用仲裁方式化解。目前，鮮有法條明文規(guī)定使用行政復(fù)議解決行政協(xié)議糾紛，除《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第六條第一款第六項中的農(nóng)業(yè)承包合同可以進行復(fù)議外，《行政復(fù)議法》未對其他行政協(xié)議作出明確規(guī)定，且《行政協(xié)議司法解釋》對行政復(fù)議既沒有作出肯定回應(yīng)，也未作出否定回應(yīng)。

⒊救濟模式的選擇。根據(jù)上述兩種救濟模式以及結(jié)合我國現(xiàn)實狀況，司法外救濟模式不失為一種選擇。行政協(xié)議區(qū)別于傳統(tǒng)的行政行為，雙方的合意性強于單方意志性。相較于司法救濟，司法外救濟更能緩和主體間“劍撥弩張”的氛圍。我國的司法外救濟模式發(fā)展與域外發(fā)展的情形有異曲同工之妙，域內(nèi)救濟模式正從公法與私法的“獨自為陣”轉(zhuǎn)為公法與私法的逐步融合，逐漸推動了行政協(xié)議救濟渠道的多元化發(fā)展。此外，移植域外司法外救濟模式時，我國也要考慮到國外制度本土化過程中可能產(chǎn)生的“水土不服”狀況，需要結(jié)合中國特色的行政協(xié)議制度以完善驅(qū)動型救濟方式。

三、我國行政協(xié)議的救濟困境

（一）行政協(xié)議訴訟受案數(shù)量相對較少

（二）行政訴訟結(jié)構(gòu)單一化

（三）適用補救判決的具體措施不統(tǒng)一

四、化解行政協(xié)議救濟困境的措施

（一）擴大行政協(xié)議受案范圍

行政協(xié)議的雙重屬性使得行政協(xié)議訴訟可能受到“行政行為”和“協(xié)議”雙重因素的影響。行政相對人的訴訟請求可能是“行政行為”或“協(xié)議”本身，所以行政協(xié)議受案范圍的擴張包含橫向和縱向兩個方面。行政協(xié)議受案范圍的縱向擴張是指加入相關(guān)行政協(xié)議行為?！缎姓f(xié)議司法解釋》《行政訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》列舉出了行政協(xié)議的訴訟請求。從內(nèi)容上看，劃分為“以行政協(xié)議行為”為中心的訴訟請求和“行政協(xié)議”自身的訴訟請求兩類。立法上沒有直接明確行政協(xié)議行為是否包括相關(guān)行政協(xié)議行為，最高人民法院發(fā)布的“蔣某與重慶市高新區(qū)的協(xié)議糾紛案”和最高人民法院行政審判庭出版的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件行政協(xié)議司法解釋理解與適用》一書中，可以明確的是人民法院對相關(guān)行政協(xié)議行為也應(yīng)當予以受理。

（二）強化司法外的救濟

（三）轉(zhuǎn)變司法訴訟救濟方式

依據(jù)功能可以將行政協(xié)議分為兩種類型：一種是基于雙方的合意達成行政目的，通過行政機關(guān)的授權(quán)，相對人能夠?qū)嵤┬姓袨?；另一種是為了公共利益雙方形成長久的合作關(guān)系，且行政機關(guān)需要依賴于相對人，故有學(xué)者將這兩類行政協(xié)議稱為等級關(guān)系協(xié)議和對等關(guān)系協(xié)議。前一種側(cè)重于行政命令性，若相對人不履行行政協(xié)議，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行；后一種行政協(xié)議由于具有強烈的人身依賴性，所以相對人不處于被動狀態(tài)，雙方平等協(xié)商，遇到爭議除了能夠適用民事訴訟法之外（如PPP項目實施制度），還允許行政機關(guān)提起行政訴訟?；趥鹘y(tǒng)的行政行為特征，我國主要是行政訴訟單向結(jié)構(gòu)。行政機關(guān)僅憑其單方性難以實施行政行為，故應(yīng)當建立一種特殊的行政協(xié)議訴訟制度。當行政相對人不恰當履行行政協(xié)議或違反協(xié)議的規(guī)定，且行政機關(guān)無法使用優(yōu)益權(quán)或強制性權(quán)力時，行政機關(guān)可以向法院提起行政訴訟。鑒于行政協(xié)議的合同性，作為簽訂合同的當事人都享有訴訟權(quán)利資格，其中任何一方對合同存有異議則可以向法院起訴。行政協(xié)議作為合同的一種，立法機關(guān)應(yīng)當賦予行政機關(guān)的原告主體資格。筆者建議，在未來的《行政訴訟法》修改中，立法者可以補充設(shè)立行政機關(guān)反訴制度。在傳統(tǒng)的行政訴訟中，行政行為的單方性和強制性不需要行政機關(guān)在舉證中進行反訴，但行政協(xié)議與傳統(tǒng)的行政行為不同，行政機關(guān)須考慮到相對人的意愿，不能直接強制作出決定，而僅憑自身能力無法妥善解決糾紛時，還需要借助法院的協(xié)助，與原告相對的意見和主張亦需要提交給法院，由法院進行裁決。

（四）明確補救判決的內(nèi)容

行政協(xié)議的補救判決針對的是行政機關(guān)不履行行政協(xié)議， 法院運用審判權(quán)能夠彌補相對人的損失。因此，補救判決的功能一方面是監(jiān)督行政機關(guān)，另一方面是保障相對人的合法權(quán)益。補救措施內(nèi)容的清晰化能夠督促行政機關(guān)積極履行職責(zé)，避免行政機關(guān)推諉、不作為。補救判決內(nèi)容的明確化具有正當性基礎(chǔ)。行政協(xié)議補救判決至少涉及三方主體，行政相對人提起行政訴訟，法院要對行政行為的合法性和有效性進行審查，判令行政主體履行扭轉(zhuǎn)不利行政行為的義務(wù)。如若法院擔(dān)心判決會破壞“司法權(quán)的中立性”與“行政權(quán)的獨立性”，則行政相對人只會陷入“起訴—救濟—起訴—救濟”的循環(huán)訴訟怪圈，增加相對人負擔(dān)，不利于權(quán)利的實效救濟。清晰明了的補救判決提高了行政訴訟效率、消弭了爭議解決的不徹底性。法官在審理此類案件時，根據(jù)“第一次權(quán)利保護”優(yōu)先原則，應(yīng)當將補救判決作為主判決，判令行政主體依法履行特定職責(zé)；如果相對人所受的損害已經(jīng)無法得到具體補救，只能用“第二次權(quán)利保護”原則來補償相對人，此時的補救判決是從判決。補救判決的功能是為了保護相對人的合法權(quán)益不受侵害，因此，法官應(yīng)按照“第一次權(quán)利保護”原則，在個案中使補救措施具體化、明晰化、指向化，真正實現(xiàn)補救判決的功能。法官在審理案件時，既要注重程序合法性，也要注重實質(zhì)合理性，即嚴格依照法律條文責(zé)令被告采取補救措施。同時，還要明確補救措施的內(nèi)容、主體、期限，避免含混用語。法官應(yīng)結(jié)合案件性質(zhì)，借鑒民法的補救措施，作出實效判決，提高行政機關(guān)執(zhí)行的效率和效益，使相對人的合法權(quán)益得到充分救濟。