商品房預(yù)售制風(fēng)險司法化解方案

◎ 文 《法人》特約撰稿 王琦

在法律視角下，商品房預(yù)售制度一直存在購房人無法取得房屋的可能性，由此引發(fā)商品房預(yù)售制度的存廢之爭。

8月8日，據(jù)《證券日報》報道，近日多地出臺了商品房預(yù)售資金監(jiān)管新規(guī)，加強預(yù)售資金流向透明度，同時進一步壓實開發(fā)商、政府部門和銀行三方的主體責(zé)任。IPG中國首席經(jīng)濟學(xué)家柏文喜認為，從各地近期出臺的政策看，預(yù)售資金監(jiān)管正不斷得到優(yōu)化，這對房地產(chǎn)行業(yè)健康發(fā)展起到了重要的促進作用。

不可否認的是，商品房預(yù)售制使得開發(fā)商能夠迅速獲得大量資金開展房地產(chǎn)工程，對于解決我國商品房住宅短缺問題發(fā)揮了積極作用。但其弊病隨著社會發(fā)展愈加明顯，比如誘發(fā)開發(fā)商的機會主義行為(如挪用資金、行賄)、催生房地產(chǎn)泡沫，將風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁至購房人導(dǎo)致群體性事件等。

不過，目前來看，在全國范圍內(nèi)廢止預(yù)售改為現(xiàn)房銷售存在較大困難，因為限定于現(xiàn)房銷售，實際上是取消了房地產(chǎn)企業(yè)通過預(yù)售的融資渠道，其籌集資金壓力迅速增大。目前融資高成本形勢下，很容易導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)資金鏈斷裂，引發(fā)“多米諾骨牌式”的不利后果。

無論如何，在沒有終止商品房預(yù)售制度之前，必須采取針對性手段規(guī)制商品房預(yù)售的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險。其中最為重要的一是司法手段，二是行政手段。前者重在事后化解，后者重在事前預(yù)防。

什么情況免除購房人還款責(zé)任

司法對商品房預(yù)售風(fēng)險的化解，旨在實現(xiàn)對購房者的保護，主要體現(xiàn)于兩項通過司法解釋發(fā)展起來的規(guī)則。

第一項規(guī)則涉及商品房貸款合同解除后對購房人還款責(zé)任的免除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年施行，2020年修正）第二十一條第二款規(guī)定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的，出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。

按照上述條款，在商品房擔(dān)保貸款合同解除后，向貸款銀行承擔(dān)還款責(zé)任的不再是購房方，而是房屋出賣方即房地產(chǎn)企業(yè)。通過這一司法解釋，其實已經(jīng)對商品房預(yù)售風(fēng)險作出有利于購房人的規(guī)制，即在上述范圍內(nèi)，將償還貸款的風(fēng)險從購房者轉(zhuǎn)移到房地產(chǎn)企業(yè)以及購房者的貸款銀行。因為早有司法解釋的明文規(guī)定，實踐中采取這一立場的判決非常之多。

有媒體通過梳理裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，多個商品房預(yù)售合同糾紛相關(guān)判決中均提到了（2019）最高法民再245號判決。該判決明確，爛尾樓風(fēng)險不應(yīng)當全由購房者承擔(dān)，因為開發(fā)商爛尾導(dǎo)致房屋無法交付，致使預(yù)售合同、借款合同、抵押合同解除的，應(yīng)由開發(fā)商將收取的購房貸款本金及利息返還擔(dān)保權(quán)人（貸款銀行）和買受人（購房者），而買受人不負有返還義務(wù)。

最高法民再245號民事判決，首先確認了案涉《借款合同》解除后的貸款返還責(zé)任主體是房屋出賣人而非購房人，這一點談不上多大新意，只是對上述司法解釋的通常適用。該案判決真正具有新意的部分，是對貸款銀行所使用的有關(guān)格式條款效力的否認。

此外，最高法民再245號民事判決中，貸款銀行使用的格式條款有如下內(nèi)容：貸款人與借款人的借貸關(guān)系解除的，借款人應(yīng)當立即返還其所欠貸款的本金、利息、罰息及實現(xiàn)債權(quán)的費用，或委托售房人直接將上述款項歸還貸款人。該格式條款的內(nèi)容實質(zhì)是規(guī)定“即便借款合同解除，也應(yīng)當由借款人承擔(dān)還款責(zé)任”，銀行的目的顯然是將商品房預(yù)售的風(fēng)險重新轉(zhuǎn)移給購房人。

對此，最高法在該判決中正確地認定，這屬于通過格式條款加重對方責(zé)任的情況，按照原《中華人民共和國合同法》第四十條“…… 提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”之規(guī)定，該條款對購房人不具有約束力。由此，最高法強化了對購買人的保護，使得貸款銀行不能借助格式條款回避司法解釋對購買人的保護性規(guī)定。

必須指出的是，適用前述《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款的前提是，商品房買賣合同以及借款合同已經(jīng)由司法程序或者通知解除。在沒有解除前，借款合同依然有效，購房人單方面宣布中止償還貸款，確實構(gòu)成違約。

按照司法通說觀點，商品房購房合同與按揭貸款合同是兩個獨立的法律關(guān)系，商品房買賣法律關(guān)系中的情況變化，比如工程爛尾或者進度延遲，并不能影響買房人與其貸款銀行之間的法律關(guān)系。因此，從確保獲得司法救濟的角度來說，購房人最合理的選擇是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第二十條規(guī)定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持。解除后，向貸款銀行的還款責(zé)任一般由房地產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)。

CFP

買受人受償?shù)匚粌?yōu)先順序

司法對商品房預(yù)售風(fēng)險的化解，第二項規(guī)則涉及預(yù)售商品房買受人的優(yōu)先受償?shù)匚?。如果?jīng)過各方協(xié)調(diào)，建設(shè)工程能夠順利完工，自然皆大歡喜。但不得不考慮最壞的一種可能性，即建設(shè)工程徹底爛尾，開發(fā)商被其他債權(quán)人比如建設(shè)工程承包人、抵押權(quán)人起訴并申請強制執(zhí)行。這種情況下，執(zhí)行法院會對商品房工程進行查封和處置。

這個階段，司法對買受人具有專門保護，即將商品房買受人的法律地位提升到優(yōu)先于建設(shè)工程承包人以及抵押權(quán)人的程度。其相關(guān)依據(jù)為原《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人；《全國法院民商事審判工作會議紀要》第126條進一步明確，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條、第二條規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。

但是，如果需要司法手段化解風(fēng)險，意味著建設(shè)工程計劃已經(jīng)失敗，購房人以及貸款銀行的首要目標全部落空，甚至社會整體利益受到損害。所以，理想的狀態(tài)是，防范商品房預(yù)售風(fēng)險的發(fā)生，應(yīng)主要通過監(jiān)管制度來實現(xiàn)。

商品房預(yù)售風(fēng)險監(jiān)管預(yù)防

我國對商品房預(yù)售風(fēng)險的監(jiān)管預(yù)防制度主要由兩部分組成，第一部分是事先審批，第二部分是事中對預(yù)售款的資金監(jiān)管。

關(guān)于事先審批，我國對商品房預(yù)售采取許可制度?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》（2004年修正）第六條規(guī)定，商品房預(yù)售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預(yù)售，應(yīng)當向房地產(chǎn)管理部門申請預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進行商品房預(yù)售。可以說，事先審批為防范商品房預(yù)售風(fēng)險設(shè)置了第一道閘門。

關(guān)于事中的商品房預(yù)售資金監(jiān)管，這是實踐中的重難點。我國法律很早確立了商品房預(yù)售款的專用以及監(jiān)管制度：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條第三款規(guī)定，商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)；《城市商品房預(yù)售管理辦法》 （2004年修正)第十一條規(guī)定，開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房所得款項應(yīng)當用于有關(guān)的工程建設(shè)。商品房預(yù)售款監(jiān)管的具體辦法，由房地產(chǎn)管理部門制定。

預(yù)售款監(jiān)管制度的重點在于，賣房方不能直接收取預(yù)售款，必須在符合條件的銀行開設(shè)監(jiān)管賬戶，由該銀行收取和管理款項。購房人在簽訂預(yù)售購房協(xié)議后，不能直接向房地產(chǎn)企業(yè)支付，而必須通過銀行（通常是自己的貸款銀行）將首付款匯入監(jiān)管賬戶，購房人一方的貸款銀行提供的后續(xù)貸款同樣必須匯入監(jiān)管賬戶。房地產(chǎn)企業(yè)如果要使用預(yù)售資金，必須向監(jiān)管方提出申請，只有審批通過，監(jiān)管銀行才會將申請數(shù)額的預(yù)售款撥付給房地產(chǎn)企業(yè)。

目前，我國并未出臺全國性的商品房預(yù)售資金監(jiān)管辦法?！蹲》亢统青l(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知》（建房[2010]53號）允許各地制定本地區(qū)的商品房預(yù)售款監(jiān)管方法，并且要求“各地要加快完善商品住房預(yù)售資金監(jiān)管制度。尚未建立監(jiān)管制度的地方，要加快制定本地區(qū)商品住房預(yù)售資金監(jiān)管辦法”。

房地產(chǎn)市場的起起伏伏，令預(yù)售制風(fēng)險加劇 資料圖片

由于各地自行制定，所以不同地區(qū)預(yù)售款監(jiān)管流程并不統(tǒng)一，允許提取款項的比例也有差異，而且實踐中掌握的尺度欠缺公開透明。

商品房預(yù)售款監(jiān)管是維護購房人利益，防范房地產(chǎn)市場系統(tǒng)性風(fēng)險的前沿陣地。筆者認為，要想完善商品房預(yù)售制度，應(yīng)從明確預(yù)售款的監(jiān)管主體、細化規(guī)定資金撥付節(jié)點和比例、運用大數(shù)據(jù)技術(shù)輔助預(yù)售資金監(jiān)管、激活關(guān)于責(zé)任后果規(guī)定的四個方面著手，著重解決預(yù)售款有效監(jiān)管問題。