近幾年，學(xué)界逐漸將公司法研究的視野從組織轉(zhuǎn)向個(gè)體的具體研究上

。 本文以國(guó)有公司董事為研究對(duì)象，關(guān)注因兼職、兼任導(dǎo)致董事具雙重身份所帶來(lái)的特別規(guī)制問(wèn)題。 董事兼職、兼任是一種較普遍的現(xiàn)象。 董事兼職指董事同時(shí)在不同公司擔(dān)任職務(wù)，且至少在一家公司擔(dān)任董事的情況，主要包括連鎖董事、共同董事、政府董事等。 董事兼任是指董事在公司內(nèi)部擔(dān)任多種職務(wù)，如董事兼任經(jīng)理、職工董事及董事兼任黨組織成員等

。 兼職董事和兼任董事有共通的問(wèn)題也有特殊的觀照。 具體而言，兼職董事主要涉及公司內(nèi)部人和外部的關(guān)聯(lián)性。 這一關(guān)聯(lián)可能造成公司的損失，也可能增加董事的負(fù)擔(dān)，需要在組織和個(gè)人間實(shí)現(xiàn)平衡。 而兼任的董事主要涉及內(nèi)部人控制的問(wèn)題。 共通的是，對(duì)董事兼職、兼任的風(fēng)險(xiǎn)探討主要落腳于其履職的適當(dāng)性和充分性。 因而，將二者放到一起討論更加完整，也便于對(duì)照觀察。

一、設(shè)計(jì)國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的必要性

董事兼職、兼任具有其積極的一面。 就董事兼職而言，公司作為社會(huì)組織，在經(jīng)濟(jì)組織逐利特性前提下，目標(biāo)和功能逐漸多元，由此呈現(xiàn)不同樣態(tài)，如所有者管理型公司、經(jīng)營(yíng)者管理型公司、利益相關(guān)者型公司、社會(huì)型公司等

。 不同的公司類型引發(fā)對(duì)董事需求的多元化趨勢(shì)。 相對(duì)于傳統(tǒng)的僅考慮公司利益的公司類型，關(guān)注利益相關(guān)者或者社會(huì)公共利益的公司所選擇的董事素質(zhì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜，所帶來(lái)的結(jié)果是董事可能具備更為復(fù)雜的身份。 此外，當(dāng)個(gè)人自身所有的資源成為公司發(fā)展所爭(zhēng)搶的對(duì)象時(shí)，其個(gè)人資本轉(zhuǎn)化為企業(yè)資本

的同時(shí)，帶來(lái)了附加效應(yīng)，即實(shí)現(xiàn)公司間的有效溝通、資源的充分共享及信息的相對(duì)對(duì)稱

。 因而，許多公司不排斥甚至樂(lè)于選擇此類個(gè)體擔(dān)任董事。 對(duì)于董事兼任經(jīng)理，有研究表明，這樣能夠通過(guò)內(nèi)外部的共同激勵(lì)降低管理層因代理問(wèn)題導(dǎo)致的低水平風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)行為。 同時(shí)，作為重要的激勵(lì)手段之一，董事兼任經(jīng)理還能夠形成對(duì)企業(yè)股權(quán)激勵(lì)及薪酬制度安排失調(diào)的一種有效的替代機(jī)制

。 因而，董事兼職、兼任具有正向激勵(lì)的作用。 同時(shí)，董事的選擇屬于公司自治的范疇。 基于此，現(xiàn)代公司法律制度大多對(duì)此不予限制。

國(guó)有公司對(duì)此進(jìn)行限制既有一般的考量，也有特殊的緣由。 一般來(lái)說(shuō)，董事兼職、兼任確實(shí)會(huì)有一定的負(fù)面效應(yīng)。 個(gè)體受制于主觀和客觀的局限會(huì)給公司帶來(lái)一定的“麻煩”。 從主觀角度看，個(gè)體作為自然人有其自身的利益和價(jià)值追求，這種追求與公司利益是相互依存的，但在一定情況下存在分歧。實(shí)現(xiàn)個(gè)體追求和公司利益的同一性是《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）調(diào)整的重點(diǎn)和難點(diǎn)。 而這一矛盾在董事具有雙重身份時(shí)顯得尤為突出。 兼職的董事個(gè)體必然面對(duì)多元的利益和目標(biāo)的選擇，使得公司的代理風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)外溢趨勢(shì)。 多重身份獲取的信息優(yōu)勢(shì)便于個(gè)體以關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易形式為自己或他人獲取利益。 這種沖突除了影響公司利益外，還可能帶來(lái)?yè)p害他人和公共利益的風(fēng)險(xiǎn)。 董事兼任經(jīng)理則可能因公司內(nèi)部控制權(quán)力過(guò)于集中提升董事自我逐利的風(fēng)險(xiǎn)。此外，出資人選擇采用公司體制，其目的是充分發(fā)揮公司的效率機(jī)制作用，達(dá)到設(shè)立社團(tuán)的目的，而一權(quán)獨(dú)大的“大家長(zhǎng)”的存在會(huì)打破公司制度設(shè)計(jì)所設(shè)想的社團(tuán)民主的正常運(yùn)行，使相關(guān)的制度機(jī)制不能發(fā)揮實(shí)際作用。 從客觀的角度看，董事的精力、能力是有限的，實(shí)證研究一般將董事在三家及三家以上公司任職定義為“忙碌”。 董事的過(guò)多兼職會(huì)導(dǎo)致其難以勤勉盡責(zé)，形成大量“花瓶董事”和董事不作為的亂象，降低公司治理水平

。 這些負(fù)面影響是不容忽視的。 因此，雖然各國(guó)的限制逐漸放寬，但并不意味著沒(méi)有規(guī)制的必要。

從國(guó)有公司的特殊性上也可以找到國(guó)有公司需要對(duì)董事兼職、兼任設(shè)置較普通公司更為嚴(yán)格規(guī)制的緣由。 一方面，國(guó)企作為國(guó)家資本積累的主要方式和主要載體擔(dān)負(fù)著維護(hù)公共利益和實(shí)現(xiàn)保值增值的雙重目的。 由于國(guó)企資本來(lái)源天然具有公共性、社會(huì)性特質(zhì)，國(guó)企的興衰關(guān)系著國(guó)家經(jīng)濟(jì)的沉浮，也關(guān)系著整個(gè)社會(huì)體制的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)體制的驅(qū)動(dòng)力。 基于此，國(guó)有公司的法律制度必然帶有強(qiáng)制性特質(zhì)。另一方面，國(guó)有公司往往以大型集團(tuán)公司的形式存在。 比之一般集團(tuán)公司，國(guó)有集團(tuán)公司更加具有科層制特性，在集團(tuán)內(nèi)部通常有上下級(jí)公司董事的兼職或者兼任情況。 現(xiàn)下，因?yàn)榻鹱炙Y(jié)構(gòu)在公司間和公司內(nèi)的不斷生長(zhǎng)，從公司—股東—董事三者利益沖突疊加到多公司間的利益沖突導(dǎo)致關(guān)聯(lián)問(wèn)題嚴(yán)重，進(jìn)一步增加了國(guó)有公司的治理風(fēng)險(xiǎn)。 當(dāng)前國(guó)有企業(yè)腐敗案件呈現(xiàn)集團(tuán)化、網(wǎng)絡(luò)化的特征，這種腐敗窩案背后可以關(guān)注的共性往往是由于母子公司、關(guān)聯(lián)公司之間交叉任職形成的連鎖網(wǎng)絡(luò)

。 因此，國(guó)有公司董事兼職、兼任的風(fēng)險(xiǎn)更大、影響的范圍更廣，有必要設(shè)計(jì)一定的防范機(jī)制予以限制。

招募1個(gè)漢族AIS家系。家系的先證者在15歲時(shí)被確診為AIS，她的雙胞胎妹妹表現(xiàn)出與先證者相似的側(cè)凸類型，其他家庭成員（父母）沒(méi)有明顯的脊柱側(cè)凸病史。所有家庭成員均拍攝全脊柱正側(cè)位X線片。由2名經(jīng)驗(yàn)豐富的矯形外科醫(yī)師獨(dú)立進(jìn)行體格檢查和病史回顧。AIS定義為脊柱冠狀面?zhèn)韧骨龋?0°并伴有椎體旋轉(zhuǎn)，無(wú)先天性畸形。本研究經(jīng)海軍軍醫(yī)大學(xué)附屬長(zhǎng)征醫(yī)院倫理委員會(huì)批準(zhǔn)，參與研究的家系成員均于研究前簽署了書(shū)面知情同意書(shū)。

二、國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問(wèn)題梳理

各國(guó)對(duì)董事兼職、兼任有不同程度的限制規(guī)則。 但隨著公司自治理念的逐漸強(qiáng)化，各國(guó)對(duì)此皆有從多重限制逐漸放寬的趨勢(shì)。 我國(guó)對(duì)一般公司的董事兼職、兼任問(wèn)題亦采取由公司自治的態(tài)度。 《公司法》未對(duì)董事兼職作直接限制，其第五十條、第一百一十四條將董事兼任經(jīng)理亦交由公司或董事會(huì)決定。 相對(duì)的，限制規(guī)則主要存在于特殊公司類型中，如國(guó)有公司、上市公司。 本文擬從現(xiàn)有規(guī)范和理論依托兩個(gè)角度對(duì)國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問(wèn)題進(jìn)行具體分析。

（一）董事雙重身份限制規(guī)范存在的缺陷

另一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷表現(xiàn)在缺乏體系構(gòu)架上。 可以看到，雖然《公司法》《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司董事兼職、兼任進(jìn)行了規(guī)定，但卻缺乏配套的制度架構(gòu)。 一是缺乏法律效果規(guī)定。 在不符合法律規(guī)定的情況下，董事兼職、兼任會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的后果嗎？ 違反規(guī)定兼職、兼任，董事需要承擔(dān)什么責(zé)任？ 特別是在董事兼任的情況下，除了董事，董事會(huì)作為經(jīng)理的聘任機(jī)關(guān)，需要承擔(dān)責(zé)任嗎？二是缺乏程序規(guī)定。國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)/履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)或股東（大）會(huì)的同意決定如何行使？ 如果不符合規(guī)定，解除、處罰或追責(zé)的程序是什么？ 這些問(wèn)題都缺乏相應(yīng)的機(jī)制設(shè)計(jì)。

一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷體現(xiàn)為規(guī)則的不統(tǒng)一。 國(guó)有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則在《公司法》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》）皆有規(guī)定。 二者有相似之處，但不一致的地方甚多。 首先，在規(guī)范的公司類型上，《公司法》針對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》 還對(duì)國(guó)有資本控股公司和國(guó)有資本參股公司也作了規(guī)定；其次，在規(guī)則形式和性質(zhì)上，《公司法》和《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》對(duì)董事兼職采取了相同的模式，即“未經(jīng)……同意，……不得……”，這是一種限制性規(guī)則，對(duì)董事兼任問(wèn)題，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》采取和董事兼職相同的規(guī)范模式，但《公司法》則采取“經(jīng)……同意，……可以……”的形式，這是一種授權(quán)性規(guī)則；再次，在行權(quán)主體上，《公司法》規(guī)定的是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》則為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)；從次，在限制的對(duì)象方面，《公司法》和《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》的規(guī)定就更為混亂，一方以所有董事為對(duì)象，另一方則以個(gè)別董事為對(duì)象；最后，在限制的范圍上，主要針對(duì)董事兼職問(wèn)題，《公司法》對(duì)兼職企業(yè)的限制放在經(jīng)濟(jì)組織，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》則涵蓋所有企業(yè)。 需要特別指出的是，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》針對(duì)國(guó)有資本控股公司和國(guó)有資本參股公司董事兼職則限制為經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)。

（二）董事雙重身份限制規(guī)則缺乏理論依托

國(guó)有公司董事兼職、兼任限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)主要是代理問(wèn)題。二者雖各有偏重但實(shí)質(zhì)相同。《公司法》對(duì)董事代理問(wèn)題的最直接規(guī)定就是董事的忠實(shí)、勤勉義務(wù)。 從形式看，董事兼職、兼任限制規(guī)則確與《公司法》第一百四十八條第五項(xiàng)規(guī)定的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)限制有一定的相似性。 且《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十五條對(duì)國(guó)有資本控股公司和國(guó)有資本參股公司董事兼職的限制亦強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)這一要件。 似乎可以佐證兼職、兼任限制規(guī)則的依托是董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)則。但可以看到的是，國(guó)有獨(dú)資公司董事兼職的限制范圍不限于同業(yè)。 且董事兼任規(guī)則不屬于《公司法》第一百四十八條第五項(xiàng)的涵攝范圍。 同時(shí)，《公司法》第一百四十八條是對(duì)董事的忠實(shí)進(jìn)行考察，但董事兼職、兼任還考慮董事精力、能力問(wèn)題，似乎包含了對(duì)董事勤勉的關(guān)照。 這是否意味著董事兼職、兼任屬于信義義務(wù)的規(guī)制范圍，是《公司法》第一百四十八條的擴(kuò)張，可以適用該條的責(zé)任條款？

信義義務(wù)最初產(chǎn)生于社會(huì)信任問(wèn)題，往往與誠(chéng)實(shí)信用相連接，具有明顯的道德屬性。 但在發(fā)展過(guò)程中，逐漸去道德化，走向規(guī)范化、類型化

。 在我國(guó)，立法和司法主要通過(guò)證明董事客觀行為的存在導(dǎo)向?qū)Χ轮饔^過(guò)錯(cuò)的判斷。 法律的表現(xiàn)形式為對(duì)忠實(shí)義務(wù)的消極行為的列舉加概括規(guī)定和對(duì)勤勉義務(wù)的概括規(guī)定，目的是對(duì)董事違約和侵權(quán)行為的追責(zé)，其主要基于公平考量審查董事信用問(wèn)題。

但董事兼職和兼任確會(huì)提升利益沖突風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的可能。正如前文所述，信義義務(wù)規(guī)則是一種對(duì)具體經(jīng)營(yíng)行為的風(fēng)險(xiǎn)防范或責(zé)任追究機(jī)制。 這種機(jī)制規(guī)范的對(duì)象從時(shí)間上看相對(duì)靠后。董事兼職、兼任則為靠前的事實(shí)。 強(qiáng)行將董事兼職、兼任作為是否履行信義義務(wù)的前置實(shí)質(zhì)審查要件，可能對(duì)該理論造成一定的破壞。 要找到國(guó)有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則的適當(dāng)方式，需要深挖這一規(guī)制的來(lái)源，找到規(guī)制的方向。

正如前文所述，我國(guó)《公司法》第一百四十八條第五項(xiàng)規(guī)定的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的限制與兼職、兼任的限制有一定的關(guān)聯(lián)。 首先，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和兼職、兼任的目的都是防范代理風(fēng)險(xiǎn)；其次，二者皆以股東（大）會(huì)的前置同意作為要件，以保障公司對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)的知曉和自我判斷；最后，二者都是對(duì)行為的限制。董事兼職、兼任首先表現(xiàn)為一種行為，而后形成雙重身份的結(jié)果。通常理解，第一百四十八條規(guī)定是立法者為了促使董事履行忠實(shí)義務(wù)，也便于司法判斷，所施加的客觀行為要求。 這一客觀行為要求的履行與否是司法判斷董事是否履行忠實(shí)義務(wù)的重要因素。 將違反忠實(shí)義務(wù)的主觀過(guò)錯(cuò)以客觀行為表現(xiàn)，便利司法審判。但二者亦有明顯的差別。 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是忠實(shí)義務(wù)的典型形式，其是基于董事與公司的抽象利益沖突所作的限制。 這種限制有兩個(gè)前提：一是所涉公司與本公司存在利益沖突，二是董事的自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)行為與為本公司經(jīng)營(yíng)行為存在利益沖突。前者體現(xiàn)為一種關(guān)聯(lián)關(guān)系，后者體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易的具體行為。 關(guān)聯(lián)關(guān)系的客觀存在并不當(dāng)然侵害公司利益。 關(guān)聯(lián)關(guān)系也不是公司法所調(diào)整的對(duì)象，基于關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生的交易才是《公司法》管控和關(guān)注的重點(diǎn)。 這些交易不一定是不正當(dāng)?shù)?，但須受程序限制，使公司決策主體在知悉的情況下作出相應(yīng)的判斷

。 事實(shí)是，董事兼職、兼任表現(xiàn)為一種關(guān)聯(lián)關(guān)系。董事兼職不當(dāng)然意味著利益沖突的存在。因此，董事兼職“不發(fā)生雙方代理問(wèn)題，也不存在禁止與否的問(wèn)題”，不能將其“納入違反忠實(shí)義務(wù)之列”

。 從這一角度看，董事兼職應(yīng)當(dāng)是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的一種可能的表象或者影響因素，但不足以構(gòu)成違背忠實(shí)義務(wù)的要件，需要結(jié)合具體的事實(shí)或行為加以確定。 換言之，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)范的是董事的具體經(jīng)營(yíng)行為而非董事的兼職行為。 此外，忠實(shí)義務(wù)本具有彈性和含有主觀判斷色彩，剛性規(guī)則可能影響忠實(shí)義務(wù)之目的解釋的使用功能，進(jìn)而影響董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵

。 相較而言，自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)更有解釋空間，而兼職則更偏向于一個(gè)剛性規(guī)則。因此，目前對(duì)于董事兼職的限制是不適當(dāng)?shù)模彩遣黄ヅ涞摹?董事兼任本不在該項(xiàng)規(guī)范的范圍內(nèi)。 其亦和兼職一樣，過(guò)于剛性。

該地層由下更新統(tǒng)蒙城組(Q1m)及部分新近系明化鎮(zhèn)組(N2m)黏土及粉質(zhì)黏土組成，夾細(xì)砂、粉砂、粉土。

相較于忠實(shí)義務(wù)，《證券法》 規(guī)定的披露要求更為符合國(guó)有公司對(duì)董事兼職、 兼任問(wèn)題的關(guān)注目的。首先，《證券法》中的披露也關(guān)注利益沖突問(wèn)題。《公司法》側(cè)重規(guī)制關(guān)聯(lián)交易，《證券法》不僅要求披露關(guān)聯(lián)交易，還要求披露關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人

。 董事兼職就是一種關(guān)聯(lián)關(guān)系的表現(xiàn)形式。 相較于《公司法》的法定主義，《證券法》的披露更關(guān)注實(shí)質(zhì)，放到經(jīng)營(yíng)管理層面，其更關(guān)注公司實(shí)際的內(nèi)部控制人，董事兼任就是其中的典型情況。 其次，《證券法》設(shè)計(jì)披露要求是為了保障投資者權(quán)益，使其在知悉關(guān)聯(lián)關(guān)系存在的情況下作判斷，也即披露要求保護(hù)的對(duì)象是公司外部的交易對(duì)方，即利益相關(guān)者，而《公司法》更側(cè)重于使公司內(nèi)部人知曉，使其能做出符合公司利益的經(jīng)營(yíng)決策。 國(guó)有公司對(duì)董事兼職、兼任進(jìn)行特別規(guī)制的必要性就體現(xiàn)在其公眾性特點(diǎn)，影響的是公共利益。 這種對(duì)公共利益的保護(hù)不能等同于對(duì)其出資人身份的保護(hù)，而是對(duì)抽象的第三人的保護(hù)。 再次，披露要求作為一種監(jiān)管手段，具有一定的懲罰性。 《公司法》的規(guī)則更多地體現(xiàn)為一種損害填補(bǔ)規(guī)則。 基于國(guó)有公司的公共性特點(diǎn)，對(duì)國(guó)有公司董事兼職、兼任的監(jiān)管也應(yīng)不限于損害填補(bǔ)。 最后，披露要求是一種形式性的要求，公權(quán)力機(jī)關(guān)充當(dāng)服務(wù)者和輔助者，能避免實(shí)質(zhì)審查的能力不足問(wèn)題，而且披露能夠?qū)ο嚓P(guān)人員達(dá)到提示和警示的作用，使其能夠充分認(rèn)識(shí)到自己的兼職、兼任事實(shí)受到公司的關(guān)注，也使公司能夠更全面地判斷經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)、有針對(duì)性地實(shí)施監(jiān)管、較前置性地采取預(yù)防措施。 目前，《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本投資、運(yùn)營(yíng)公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見(jiàn)》等文件提到建立國(guó)有企業(yè)的常態(tài)化“信息公開(kāi)”制度。 相對(duì)于現(xiàn)在對(duì)董事兼職、兼任所采取的審批制，將董事兼職、兼任納入常態(tài)化信息公開(kāi)制度，采用相對(duì)寬松的備案制，可能更符合國(guó)有企業(yè)的發(fā)展需求。

三、國(guó)有公司雙重身份限制規(guī)則的來(lái)源

受路徑鎖定影響，國(guó)有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則成為一個(gè)兼具行政管制實(shí)質(zhì)和商事法律制度形式的“畸形兒”。 要矯正這種錯(cuò)位，就需要明確國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向。

在制度趨同化和相異化的爭(zhēng)論中，諾斯從各國(guó)制度走向事實(shí)上的不一致性出發(fā)，提出路徑依賴?yán)碚?。路徑依賴?yán)碚搹?qiáng)調(diào)的是一種“歷史因果關(guān)系”，即過(guò)去的選擇會(huì)影響到現(xiàn)在

。從公司角度理解，某一時(shí)點(diǎn)、某一經(jīng)濟(jì)體制所擁有的公司結(jié)構(gòu)依賴于早期的公司結(jié)構(gòu)

。 國(guó)有公司的前身往往是具有行政組織色彩的企業(yè)或者非企業(yè)組織

，因此帶有行政管理的先天基因。對(duì)于國(guó)有公司，政府往往脫離不開(kāi)管人、管事、管資產(chǎn)的全面管制思維。 近幾年雖然強(qiáng)調(diào)管資本，但人事管理亦一直是黨政機(jī)關(guān)所重視的一項(xiàng)重要職權(quán)。 根據(jù)《公司法》和《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對(duì)公司董事有委派權(quán)或提名權(quán)。 但實(shí)際上，“選擇管理者”的出資人權(quán)利并非由國(guó)資委獨(dú)享。 與之相反，管理者的選擇權(quán)和任免權(quán)其實(shí)視管理者職務(wù)而由國(guó)資委與其他黨政部門(mén)共同行使

。特別是國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)的任免，大多由組織部門(mén)直接任命

。這一事實(shí)導(dǎo)致履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威，也使得董事任免的實(shí)質(zhì)陷入迷障。 相較于公司內(nèi)部的管理者授權(quán)，更近似于一種公職人員任命機(jī)制，甚至有學(xué)者直接指出這一類董事的實(shí)質(zhì)就是公職人員，應(yīng)當(dāng)納入公務(wù)員范疇進(jìn)行規(guī)范管理

。

涂抹藥劑包括屠潰、潰腐靈等。幼樹(shù)嫁接后，解接膜時(shí)，給嫁接口涂抹屠潰。以后，隨接穗生長(zhǎng)，逐漸木質(zhì)化時(shí)，也接續(xù)給木質(zhì)化部分涂抹屠潰，可極大減少涂抹部分的發(fā)病率。

綜上，受到行政管制和商事理念的雙重影響，國(guó)有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則雖然具備傳統(tǒng)商事法律制度的表象，但實(shí)質(zhì)卻是行政管制邏輯的延續(xù)。 這是前述規(guī)則存在不一致和難以找到體系規(guī)范及依托的原因。

四、國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向

正如前文所述，兼職、兼任限制規(guī)則相對(duì)于信義義務(wù)規(guī)則更具剛性也更靠前規(guī)制。 此外，通常情況下，董事是否兼任經(jīng)理是由董事會(huì)決定的，這種模式將兼任作為經(jīng)理的任職問(wèn)題來(lái)處理。 但國(guó)有公司，卻采取和兼職一般的限制，由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)或股東（大）會(huì)來(lái)決定是否兼任，其出發(fā)點(diǎn)是將其作為董事的任職問(wèn)題來(lái)處理，這也是向上集權(quán)的一種表現(xiàn)。 種種跡象，都體現(xiàn)了強(qiáng)管制的色彩。

（一）行政管制模式的實(shí)質(zhì)審查的弊端

一方面，按照實(shí)用性理念來(lái)看，國(guó)有企業(yè)改革為公司之目的，是可利用其效率優(yōu)勢(shì)提高國(guó)有企業(yè)的效益。 政府確認(rèn)其行政相對(duì)人是否違法屬于法律判斷，而認(rèn)定市場(chǎng)主體可否進(jìn)入特定市場(chǎng)或從事特定業(yè)務(wù)則屬于商業(yè)判斷

。 從現(xiàn)有規(guī)范的效率角度看，履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的能力是有限的，與司法機(jī)關(guān)一樣，其不是商事活動(dòng)的長(zhǎng)期實(shí)踐者，不具有商事判斷能力，難以判斷董事兼職、兼任是否影響公司商事能力的實(shí)現(xiàn)。這種帶有政府機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的決定機(jī)制排除了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和選擇的可能。但其最終的決策很大程度上并不符合市場(chǎng)需求。種種跡象表明，政府難以取代或者勝任市場(chǎng)選擇機(jī)制，更好的選擇是將此歸還于市場(chǎng)。 另一方面，兼職、兼任僅是一種客觀狀態(tài)，它既有正面作用，也可能帶來(lái)負(fù)面影響。 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)實(shí)難在最開(kāi)始判斷兼職、兼任的可能后果，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)可能是不科學(xué)的。 因而，這種實(shí)質(zhì)審查的有效性和合理性存疑。

（二）商事法律制度的替代機(jī)制

董事兼職、兼任的限制必要性主要表現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防上。 必須指出的是，前端限制董事兼職、兼任可能會(huì)有一定預(yù)防效果，但不是最佳路徑。正如前文所述，政府部門(mén)不具有作商業(yè)判斷的能力和優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)從商業(yè)判斷者身份轉(zhuǎn)變?yōu)榉膳袛嗾呱矸?，充分尊重市?chǎng)商業(yè)判斷選擇。 國(guó)家對(duì)公眾公司、國(guó)有公司以及以公益目的存在的社會(huì)性企業(yè)的監(jiān)管應(yīng)注意介入的手段和方式，普通的公司內(nèi)部治理事項(xiàng)管理授權(quán)應(yīng)歸還給公司或企業(yè)，擺脫行政主導(dǎo)的行政型治理的窠臼，避免走上“內(nèi)部治理外部化，外部治理內(nèi)部化”的老路

。 公司法律制度以保障公司自治為前提，多以授權(quán)性規(guī)范為主。 艾森伯格將公司法規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則、信義規(guī)則

。 前兩者更多地表現(xiàn)為授權(quán)性、補(bǔ)充性的規(guī)則。 按照這一分類，董事是否兼職、兼任應(yīng)屬于公司自治的范疇，不應(yīng)強(qiáng)制限制。 但這并不意味著公司法律制度無(wú)法對(duì)董事兼職、兼任的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范。 董事兼職、兼任風(fēng)險(xiǎn)主要是代理成本問(wèn)題。 解決利益沖突問(wèn)題是公司法基本功能之一

，信義義務(wù)規(guī)則就是解決利益沖突問(wèn)題的重要手段，但信義義務(wù)規(guī)則是一種后端的規(guī)范和責(zé)任追究機(jī)制，相對(duì)于一般公司，國(guó)有公司董事兼職、兼任的風(fēng)險(xiǎn)更大、影響更廣。 對(duì)國(guó)有公司的治理和運(yùn)作應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)“規(guī)范”，對(duì)普通有限責(zé)任公司則應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)“合適”

。 因而需要更嚴(yán)格、全面的防范機(jī)制。

通過(guò)對(duì)域外和實(shí)踐的觀察，基于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的特別階段、公司的不同類型、法政策的特殊設(shè)計(jì)，各國(guó)的公司制度亦呈現(xiàn)了不同的樣態(tài)，適用不同類型公司的法律制度也是不同的。 除了自治性規(guī)則，基于公平、效率和安全考量，商事法律制度兼有強(qiáng)制性規(guī)則。 首先，民法對(duì)個(gè)人倫理的維護(hù)產(chǎn)生了其強(qiáng)制性結(jié)果，而商法規(guī)定的是由單一行為或個(gè)體的倫理性脫離出來(lái)發(fā)展為專業(yè)化、規(guī)模化、技術(shù)化的行為或組織。 治理制度因其技術(shù)性和固定化，逐漸脫離民法的倫理性，而轉(zhuǎn)向了技術(shù)性的強(qiáng)制。 這種強(qiáng)制性規(guī)范是基于個(gè)人進(jìn)化理性

發(fā)展而來(lái)的，主要體現(xiàn)為效率的追求。 其次，當(dāng)商法關(guān)涉第三人或社會(huì)公共利益時(shí)，受集體倫理的牽制，此時(shí)的商事治理制度主要基于實(shí)質(zhì)公平的考量，強(qiáng)調(diào)維護(hù)所涉方的正當(dāng)權(quán)益。 最后，國(guó)家基于國(guó)家建構(gòu)理性

將商事組織這一第三方力量融入社會(huì)治理，基于安全的考量介入商事活動(dòng)。 這是商事法律制度強(qiáng)制性的三重考量。

目前所開(kāi)展的校企合作還不夠深入，不少企業(yè)在校企合作培養(yǎng)人才過(guò)程中積極性不高，更愿意提供學(xué)生實(shí)踐的場(chǎng)所，不愿意花更多精力參與培養(yǎng)過(guò)程。為了提高企業(yè)的參與度，有學(xué)者認(rèn)為“政校企”合作應(yīng)是我國(guó)教育發(fā)展的新模式，在地方政府部門(mén)的支持和引導(dǎo)下，企業(yè)與高校密切合作，形成地方政府、高校、企業(yè)三方共同參與，建立相互依賴、互利互惠的合作伙伴關(guān)系[5]。根據(jù)德國(guó)校企合作經(jīng)驗(yàn)，開(kāi)展深度的校企合作，應(yīng)建立、健全、完善校企合作的激勵(lì)機(jī)制，充分考慮各種因素，全面激發(fā)各參與主體合作的熱情，制定一系列科學(xué)合理的獎(jiǎng)勵(lì)措施、一攬子行之有效的懲戒舉措，充分挖掘產(chǎn)學(xué)研合作各方的潛力[6]。

我國(guó)商事法律制度呈現(xiàn)為一種主體法、行為法、監(jiān)管法融合的頗具中國(guó)特色的法律構(gòu)成

，其中監(jiān)管法中的強(qiáng)制性規(guī)范主要出于公平和安全考量進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。 這種制度價(jià)值與國(guó)有公司董事兼職、兼任規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)是一致的。 商事監(jiān)管法是對(duì)特定商事主體和商事行為進(jìn)行特別監(jiān)管的法律規(guī)范，具有調(diào)整特定商事關(guān)系的針對(duì)性和特殊性

。 “這樣的監(jiān)管法實(shí)際上是商事關(guān)系法律調(diào)整的監(jiān)管表述。 也就是說(shuō)，對(duì)本質(zhì)上屬于私法的金融商事關(guān)系的法律調(diào)整是借助監(jiān)管形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的”

， 這屬于商事法律制度不可分割的一部分。 這種監(jiān)管法相較于直接的、命令性、服從性的規(guī)則更符合商事活動(dòng)規(guī)范的基本規(guī)律。 可以看到，在公司類型上，上市公司的監(jiān)管法律相對(duì)較多。

上市公司與國(guó)有公司具有很多共性，其規(guī)則體系對(duì)國(guó)有公司的設(shè)計(jì)具有一定的參考價(jià)值。首先，二者皆更加關(guān)注第三方和公共利益，具有一定的公共公司的性質(zhì)。 其次，二者皆有進(jìn)行特別監(jiān)管的需求，以《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）為代表的上市公司約束體系兼具了內(nèi)部治理和外部監(jiān)管的規(guī)則，其中含有大量的外部監(jiān)管手段。 目前，在商事制度領(lǐng)域，基于公共利益考量的商事監(jiān)管手段正歷經(jīng)重大的變革。國(guó)家行政管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管從事前管控逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)事中、事后的監(jiān)管，相應(yīng)的手段可能會(huì)對(duì)董事兼職、兼任的規(guī)范提供一定的參考。 最后，《證券法》與《公司法》對(duì)董事代理問(wèn)題的關(guān)注點(diǎn)有所不同，正如前文所述，《公司法》主要關(guān)注后端的關(guān)聯(lián)交易，而《證券法》既關(guān)注關(guān)聯(lián)交易又關(guān)注前端的關(guān)聯(lián)關(guān)系，國(guó)有公司所關(guān)注的董事兼職、兼任問(wèn)題與關(guān)聯(lián)關(guān)系問(wèn)題的契合度更高。 因此，以上市公司董事兼職、兼任為參考的約束規(guī)則比《公司法》忠實(shí)義務(wù)規(guī)則更為合宜，也比純粹的行政管理更符合國(guó)有公司法律規(guī)范的需要。

五、國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則的重塑

基于上文分析，調(diào)整國(guó)有公司董事雙重身份限制規(guī)則應(yīng)以上市公司規(guī)則為參考。上市公司的規(guī)則有別于《公司法》，以程序性規(guī)則為主。 如今，《公司法》規(guī)則也從關(guān)注實(shí)體性規(guī)范轉(zhuǎn)向聚焦程序性規(guī)范，通過(guò)對(duì)利益群體互動(dòng)程序的安排，強(qiáng)化程序的確定性，以促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

。本文將從信息披露和比例設(shè)置兩方面分別進(jìn)行討論，以探索規(guī)則的重塑。

（一）設(shè)置信息披露要求規(guī)則

如今的《證券法》體現(xiàn)了以信息披露為手段，以事后追責(zé)為保障的特質(zhì)。 也就是在事前、事中主要采取注冊(cè)、備案、信息持續(xù)公開(kāi)等形式要求保障商事交易對(duì)方的知情權(quán)，使其能夠在信息對(duì)稱的情況下自主決策，從而達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。 政府監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在這種情況下?lián)?dāng)服務(wù)的角色，其監(jiān)管的重點(diǎn)則放在相對(duì)隱蔽的違法犯罪活動(dòng)，以保障證券市場(chǎng)交易活動(dòng)安全。

1.披露要求與國(guó)有公司董事兼職、兼任規(guī)制的適配性

對(duì)剪切型三層框架建筑模型在各種地震波作用下進(jìn)行加速度時(shí)程測(cè)量，包括將測(cè)量?jī)x放在頂層和放在第二層兩種情況。將所測(cè)得的加速度時(shí)程反應(yīng)數(shù)據(jù)通過(guò)FFT（快速富利哀變換）處理轉(zhuǎn)換至頻域。然后在所得的加速度幅值譜上，從0～20Hz范圍內(nèi)等距地取出200個(gè)點(diǎn)的相應(yīng)幅值作為神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的輸入。參見(jiàn)圖1。

在設(shè)計(jì)過(guò)程中，采用PLC和觸摸屏分別作為系統(tǒng)的控制器和顯示屏，簡(jiǎn)化了系統(tǒng)的硬件設(shè)計(jì)，有效增強(qiáng)了人機(jī)交互能力和系統(tǒng)的可操作性，提升了系統(tǒng)的穩(wěn)定性.同時(shí)，引入的固定參數(shù)值和主元分析法(PCA)的參數(shù)控制限估計(jì)方法，有效提高了系統(tǒng)可靠性和故障監(jiān)測(cè)能力.

從制度沿革歷史看，規(guī)則兼具路徑鎖定和路徑替代

雙重特點(diǎn)。 施天濤教授在論述商事關(guān)系時(shí)曾指出商法是最具公法化傾向的私法，具有自由與強(qiáng)制的雙重結(jié)構(gòu)

。王文宇教授則將其稱為“管制與交易的雙重結(jié)構(gòu)”

。 出于歷史背景、政策考量，大陸法系國(guó)家更偏向于管制一面，英美法系國(guó)家更傾向交易一面。 一直以來(lái)，我國(guó)受大陸法系立法思維影響加之商事立法與國(guó)企改革牽連的背景，更具管制一面的特點(diǎn)。 可以看到，我國(guó)的商事法律制度有相對(duì)于授權(quán)性規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)范、監(jiān)管性規(guī)范、管制性規(guī)范。 過(guò)去，基于商事法律制度伴隨著國(guó)企改革的歷史，我國(guó)商事法律制度更多地體現(xiàn)為管制性。 但隨著我國(guó)愈發(fā)強(qiáng)調(diào)發(fā)揮市場(chǎng)的決定性作用以及商事理念的引入，商事活動(dòng)中政府的直接參與轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接參與，變?yōu)椤跋薅ㄕ薄?根據(jù)適當(dāng)性原則、必要性原則和比例原則干預(yù)經(jīng)濟(jì)

。 但是，在具體的法律制度中，由于制度路徑的鎖定，行政管制和商事理念的并行指導(dǎo)，導(dǎo)致規(guī)則出現(xiàn)矛盾，呈現(xiàn)雙重特征。 以董事兼任經(jīng)理中《公司法》第六十八條和《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定的相出入為例，《公司法》規(guī)定按照指引性、授權(quán)性規(guī)范的路徑，將董事兼任經(jīng)理的決定權(quán)授予國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，而《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》規(guī)定則沿襲干部人事管理的指令性路徑，對(duì)董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理設(shè)置程序限制。 這種傾向在歷史上是有跡可循的，1999 年 《中共中央關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》曾規(guī)定董事長(zhǎng)、總經(jīng)理原則上分設(shè)，《中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行規(guī)定》第十條亦承襲了這一原則，第二十三條規(guī)定了中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員兼職的委任前備案和同意機(jī)制。 由此，依循原則分設(shè)的理念，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十五條的程序限制就不難理解了。 基于此，限制規(guī)則的實(shí)質(zhì)是政府強(qiáng)化黨政部門(mén)對(duì)董事特別是董事長(zhǎng)的管理制度。 但這種公職人員管理模式已然突破甚至背離了公司法的內(nèi)部治理原理。

2.設(shè)置披露要求的障礙及建議

在高脂飲食大鼠中，血管功能受損與O-GlcNAc水平升高有關(guān)，在正常喂養(yǎng)的動(dòng)物中增加O-GlcNAc水平的同時(shí)也促進(jìn)了基底動(dòng)脈的收縮[40]。糖尿病顯著增加了血管鈣化的風(fēng)險(xiǎn)，并且增加的O-GlcNAc修飾通過(guò)增加成骨轉(zhuǎn)錄因子Runx2的表達(dá)以及Akt的活化促進(jìn)血管鈣化[41]。

“李書(shū)記夸我們陳樓村變化特別大，基礎(chǔ)設(shè)施搞得好，特別是‘道路革命’開(kāi)展得好，村道修建標(biāo)準(zhǔn)高、質(zhì)量好，為鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)?！闭f(shuō)起前不久市委書(shū)記、市長(zhǎng)李中華到陳樓村調(diào)研“四大革命”工作，該村黨支部書(shū)記陳永強(qiáng)特別激動(dòng)。

將《證券法》規(guī)定的披露要求移植到國(guó)有公司董事兼職、兼任規(guī)制存在一定的障礙。

第一，關(guān)于披露對(duì)象的問(wèn)題。 《證券法》規(guī)定的披露要求更多表現(xiàn)為一種行政監(jiān)管措施，其依托于行政管理機(jī)構(gòu)的人力成本以及懲罰權(quán)威。 國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)雖然是政府直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)，但其履行出資人職責(zé)，專司國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管，不行使政府公共管理職能，不干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)

。 因此，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為披露對(duì)象，可能會(huì)強(qiáng)化其公共管理身份，這不符合國(guó)有監(jiān)督管理體制最初設(shè)計(jì)的目的。 對(duì)此，有學(xué)者建議未來(lái)分設(shè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)和出資人管理機(jī)構(gòu)，改造國(guó)資委或成立“資監(jiān)委”主管非上市國(guó)有企業(yè)信息披露工作。 目前階段可以由國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)行使主管職能

。 這是依循證監(jiān)會(huì)的外部監(jiān)管職能所做出的改革建議。 但上市公司的信息披露也存在滯后、不全面、不主動(dòng)等問(wèn)題，要避免純外部監(jiān)管的弊端，還應(yīng)當(dāng)找到內(nèi)部的協(xié)同路徑。 我們也許可以從兩方面的變化趨勢(shì)來(lái)找到移植的路徑。 一方面，近年來(lái)，證監(jiān)會(huì)逐漸將監(jiān)管職能下放，證券法律規(guī)制和研究逐漸將眼光放到證交所的自律監(jiān)管和證券業(yè)協(xié)會(huì)等機(jī)構(gòu)的行業(yè)監(jiān)管上。 另一方面，加強(qiáng)證券參與人的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制亦是關(guān)注的重點(diǎn)。國(guó)有公司雖然涉及公共利益，但與證券法所涉的投資者保護(hù)問(wèn)題還是有質(zhì)的區(qū)別。 前者仍舊是組織內(nèi)部的治理風(fēng)險(xiǎn)，只是組織的資本來(lái)源具有公共屬性，導(dǎo)致了其天然的社會(huì)性。 因此，制度構(gòu)建的視角還應(yīng)更多地放在公司內(nèi)部治理也即強(qiáng)化內(nèi)部控制上，外部治理發(fā)揮補(bǔ)充和輔助作用。 再一方面，如今的國(guó)有企業(yè)改革比較突出的是內(nèi)部監(jiān)督失效的問(wèn)題。 監(jiān)管的手段相對(duì)單一、主動(dòng)性不足、監(jiān)管滯后。 董事兼職、兼任影響的是公司的經(jīng)營(yíng)管理問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在公司內(nèi)部全面披露，使公司的各管理機(jī)構(gòu)都能意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)的存在，從而采取措施預(yù)防和調(diào)整，具體的方式可以采取向公司監(jiān)事會(huì)報(bào)告并由公司監(jiān)事會(huì)定期公示的方式進(jìn)行。 首先，董事兼職、兼任主要帶來(lái)的仍舊是內(nèi)部控制風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。 在分權(quán)制衡理念下，內(nèi)部控制風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題主要依托于公司的監(jiān)事會(huì)發(fā)揮監(jiān)督、防控和追責(zé)作用，公司監(jiān)事會(huì)的主要監(jiān)督對(duì)象就是公司的董事、高管。 因此，對(duì)董事兼職、兼任情形的特別監(jiān)管屬于公司監(jiān)事會(huì)的職責(zé)范圍。 其次，通過(guò)兼職、兼任的定期披露和重點(diǎn)披露相結(jié)合的方式，使監(jiān)管變?yōu)槌Ｒ?guī)流程，為監(jiān)督機(jī)構(gòu)提供監(jiān)管前置的可能，有助于重點(diǎn)監(jiān)控和對(duì)違法違規(guī)行為的追蹤，可以完善和補(bǔ)充公司內(nèi)部監(jiān)督。 最后，由監(jiān)事會(huì)定期披露可以提請(qǐng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)注意，可以警示公司董事會(huì)謹(jǐn)慎履職，能夠更好地實(shí)現(xiàn)披露的目的。 當(dāng)然，黨組織在國(guó)有公司中發(fā)揮著領(lǐng)導(dǎo)作用，黨管干部主要作用于任前考察、任中監(jiān)督和任后審計(jì)

。 董事會(huì)成員大多屬于黨員，黨組織可以充分發(fā)揮黨內(nèi)監(jiān)督作用，也應(yīng)成為董事兼職、兼任的披露對(duì)象。目前的管資本改革旨在削弱外部干預(yù)，伴隨黨委（黨組）發(fā)揮“領(lǐng)導(dǎo)作用”強(qiáng)化內(nèi)部干預(yù)

。 相對(duì)于國(guó)資委或者中組部的直接介入模式，由作為內(nèi)嵌于國(guó)有公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的黨委（黨組）對(duì)董事兼職、兼任進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)管，再配合報(bào)告制度

達(dá)成國(guó)資委和中組部對(duì)國(guó)有公司的間接管理模式，更加符合強(qiáng)化內(nèi)部治理，實(shí)現(xiàn)去行政化的改革目標(biāo)。

第二，關(guān)于未履行披露要求的責(zé)任問(wèn)題。比照上市公司的信息披露問(wèn)題，可以看到，上市公司信息披露不到位主要是因?yàn)檫`法違規(guī)成本低，未履行披露要求應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任就成為至關(guān)重要的問(wèn)題。 目前，上市公司信息披露不到位的責(zé)任主要體現(xiàn)為行政處罰和后續(xù)的民事賠償責(zé)任，這適用于外部披露的懲罰。 參照這種責(zé)任機(jī)制，對(duì)于內(nèi)部的信息披露，可以交由公司自行規(guī)定處罰措施。 此外，要與后續(xù)的信義義務(wù)審查相結(jié)合，為其違反信義義務(wù)提供佐證，結(jié)合公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）規(guī)定比例限制或數(shù)量限制

國(guó)有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一個(gè)全面的規(guī)則體系，而披露要求的作用具有局限性，需要其他規(guī)則作為補(bǔ)充。除了信義義務(wù)的事后實(shí)質(zhì)審查外，比例限制或數(shù)量限制規(guī)則也被理論界和實(shí)務(wù)界所關(guān)注，并已有一定的規(guī)制探索。 標(biāo)準(zhǔn)普爾公司治理評(píng)分體系雖然將CEO 與董事會(huì)主席實(shí)現(xiàn)兩職分離作為重要評(píng)價(jià)因素之一，但禁止既無(wú)理論必要也無(wú)實(shí)現(xiàn)可行性

。 正如前文所述，過(guò)去采取原則禁止，特殊批準(zhǔn)的方式過(guò)于剛性。為了充分發(fā)揮兼任經(jīng)理的董事助力董事會(huì)監(jiān)督與咨詢的作用以及反向激勵(lì)兼任董事的經(jīng)理以公司利益為行為導(dǎo)向，同時(shí)避免公司內(nèi)部控制失衡，適當(dāng)配置董事兼任經(jīng)理的比例是較為合適的路徑

。 《上市公司章程指引》第九十六條就是對(duì)引入比例規(guī)定的一次嘗試，這一模式對(duì)董事兼職亦同樣適用。一般認(rèn)為，若公司一半以上為忙碌董事，則會(huì)惡化公司的治理機(jī)制，對(duì)企業(yè)績(jī)效產(chǎn)生不利影響

?；谏狭魃鐣?huì)凝聚力假說(shuō)，高管擔(dān)任連鎖董事有一個(gè)最優(yōu)比例

。 對(duì)此，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》要求獨(dú)立董事原則上最多在5 家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)， 雖然中小投資者質(zhì)疑中國(guó)獨(dú)立董事流于形式且并未發(fā)揮作用

，亦是基于此所作的嘗試，對(duì)國(guó)有公司董事兼職限制具有一定的借鑒意義。但需要注意的是，對(duì)于組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定一般認(rèn)為是作為默示條款存在的，應(yīng)允許公司通過(guò)章程的方式作例外規(guī)定。

六、結(jié)語(yǔ)

國(guó)有公司董事兼職、兼任的現(xiàn)有限制規(guī)則是因路徑依賴所形成的缺乏理論依托和體系規(guī)范的規(guī)范。 以上市公司規(guī)則為參考，采取設(shè)置信息披露義務(wù)和比例約束條款對(duì)國(guó)有公司董事兼職、兼任情況進(jìn)行調(diào)整符合國(guó)有公司改革和公司法調(diào)整的要求。 本文涉及《關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本投資、運(yùn)營(yíng)公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見(jiàn)》等文件所提出的建立國(guó)有企業(yè)常態(tài)化“信息公開(kāi)”制度要求的具體討論。 但信息披露機(jī)制是一個(gè)系統(tǒng)性的機(jī)制，未來(lái)仍需從國(guó)有公司的各維度進(jìn)行全面討論，以實(shí)現(xiàn)國(guó)企改革和公司法治兩翼的共振。

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