彭嘉怡

摘 要：我國對國有公司董事兼職、兼任的代理風(fēng)險進行了嚴格控制。但現(xiàn)有規(guī)范存在不統(tǒng)一、不完整等缺陷，并且缺乏理論支撐。國有公司經(jīng)歷了從行政管理到商事規(guī)制的蛻變，受路徑依賴的影響，相關(guān)規(guī)范存在變形和錯位情況。董事兼職、兼任限制規(guī)則就是其中的典型代表，兼具行政管制的實質(zhì)和商事法律制度的形式。這類規(guī)則所指向的前端實質(zhì)審查機制在防范代理風(fēng)險上的有效性和合理性存疑，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。上市公司的治理規(guī)范既約束關(guān)聯(lián)交易又約束關(guān)聯(lián)關(guān)系，既有內(nèi)部治理規(guī)則又有外部監(jiān)管規(guī)則，符合國有公司董事兼職、兼任的規(guī)范目的。基于此，國有公司應(yīng)參考上市公司董事兼職、兼任限制規(guī)則，引入信息披露要求和比例、數(shù)量配置規(guī)則。

關(guān)鍵詞：國有公司;董事兼職（任）;忠實義務(wù);信息披露;比例

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“市場經(jīng)濟背景下國有資本運營的法律制度構(gòu)建”（19FFXB027）。

[中圖分類號] D922.291.91 [文章編號] 1673-0186（2022）006-0117-012

[文獻標(biāo)識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2022.006.009

近幾年，學(xué)界逐漸將公司法研究的視野從組織轉(zhuǎn)向個體的具體研究上①[1]。本文以國有公司董事為研究對象，關(guān)注因兼職、兼任導(dǎo)致董事具雙重身份所帶來的特別規(guī)制問題。董事兼職、兼任是一種較普遍的現(xiàn)象。董事兼職指董事同時在不同公司擔(dān)任職務(wù)，且至少在一家公司擔(dān)任董事的情況，主要包括連鎖董事、共同董事、政府董事等。董事兼任是指董事在公司內(nèi)部擔(dān)任多種職務(wù)，如董事兼任經(jīng)理、職工董事及董事兼任黨組織成員等②。兼職董事和兼任董事有共通的問題也有特殊的觀照。具體而言，兼職董事主要涉及公司內(nèi)部人和外部的關(guān)聯(lián)性。這一關(guān)聯(lián)可能造成公司的損失，也可能增加董事的負擔(dān)，需要在組織和個人間實現(xiàn)平衡。而兼任的董事主要涉及內(nèi)部人控制的問題。共通的是，對董事兼職、兼任的風(fēng)險探討主要落腳于其履職的適當(dāng)性和充分性。因而，將二者放到一起討論更加完整，也便于對照觀察。

一、設(shè)計國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的必要性

董事兼職、兼任具有其積極的一面。就董事兼職而言，公司作為社會組織，在經(jīng)濟組織逐利特性前提下，目標(biāo)和功能逐漸多元，由此呈現(xiàn)不同樣態(tài)，如所有者管理型公司、經(jīng)營者管理型公司、利益相關(guān)者型公司、社會型公司等[2]。不同的公司類型引發(fā)對董事需求的多元化趨勢。相對于傳統(tǒng)的僅考慮公司利益的公司類型，關(guān)注利益相關(guān)者或者社會公共利益的公司所選擇的董事素質(zhì)評價標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜，所帶來的結(jié)果是董事可能具備更為復(fù)雜的身份。此外，當(dāng)個人自身所有的資源成為公司發(fā)展所爭搶的對象時，其個人資本轉(zhuǎn)化為企業(yè)資本[3]的同時，帶來了附加效應(yīng)，即實現(xiàn)公司間的有效溝通、資源的充分共享及信息的相對對稱[4]。因而，許多公司不排斥甚至樂于選擇此類個體擔(dān)任董事。對于董事兼任經(jīng)理，有研究表明，這樣能夠通過內(nèi)外部的共同激勵降低管理層因代理問題導(dǎo)致的低水平風(fēng)險承擔(dān)行為。同時，作為重要的激勵手段之一，董事兼任經(jīng)理還能夠形成對企業(yè)股權(quán)激勵及薪酬制度安排失調(diào)的一種有效的替代機制[5]。因而，董事兼職、兼任具有正向激勵的作用。同時，董事的選擇屬于公司自治的范疇?；诖?，現(xiàn)代公司法律制度大多對此不予限制。

國有公司對此進行限制既有一般的考量，也有特殊的緣由。一般來說，董事兼職、兼任確實會有一定的負面效應(yīng)。個體受制于主觀和客觀的局限會給公司帶來一定的“麻煩”。從主觀角度看，個體作為自然人有其自身的利益和價值追求，這種追求與公司利益是相互依存的，但在一定情況下存在分歧。實現(xiàn)個體追求和公司利益的同一性是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）調(diào)整的重點和難點。而這一矛盾在董事具有雙重身份時顯得尤為突出。兼職的董事個體必然面對多元的利益和目標(biāo)的選擇，使得公司的代理風(fēng)險呈現(xiàn)外溢趨勢。多重身份獲取的信息優(yōu)勢便于個體以關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易形式為自己或他人獲取利益。這種沖突除了影響公司利益外，還可能帶來損害他人和公共利益的風(fēng)險。董事兼任經(jīng)理則可能因公司內(nèi)部控制權(quán)力過于集中提升董事自我逐利的風(fēng)險。此外，出資人選擇采用公司體制，其目的是充分發(fā)揮公司的效率機制作用，達到設(shè)立社團的目的，而一權(quán)獨大的“大家長”的存在會打破公司制度設(shè)計所設(shè)想的社團民主的正常運行，使相關(guān)的制度機制不能發(fā)揮實際作用。從客觀的角度看，董事的精力、能力是有限的，實證研究一般將董事在三家及三家以上公司任職定義為“忙碌”。董事的過多兼職會導(dǎo)致其難以勤勉盡責(zé)，形成大量“花瓶董事”和董事不作為的亂象，降低公司治理水平[6]。這些負面影響是不容忽視的。因此，雖然各國的限制逐漸放寬，但并不意味著沒有規(guī)制的必要。

從國有公司的特殊性上也可以找到國有公司需要對董事兼職、兼任設(shè)置較普通公司更為嚴格規(guī)制的緣由。一方面，國企作為國家資本積累的主要方式和主要載體擔(dān)負著維護公共利益和實現(xiàn)保值增值的雙重目的。由于國企資本來源天然具有公共性、社會性特質(zhì)，國企的興衰關(guān)系著國家經(jīng)濟的沉浮，也關(guān)系著整個社會體制的穩(wěn)定和經(jīng)濟體制的驅(qū)動力?；诖耍瑖泄镜姆芍贫缺厝粠в袕娭菩蕴刭|(zhì)。另一方面，國有公司往往以大型集團公司的形式存在。比之一般集團公司，國有集團公司更加具有科層制特性，在集團內(nèi)部通常有上下級公司董事的兼職或者兼任情況。現(xiàn)下，因為金字塔結(jié)構(gòu)在公司間和公司內(nèi)的不斷生長，從公司—股東—董事三者利益沖突疊加到多公司間的利益沖突導(dǎo)致關(guān)聯(lián)問題嚴重，進一步增加了國有公司的治理風(fēng)險。當(dāng)前國有企業(yè)腐敗案件呈現(xiàn)集團化、網(wǎng)絡(luò)化的特征，這種腐敗窩案背后可以關(guān)注的共性往往是由于母子公司、關(guān)聯(lián)公司之間交叉任職形成的連鎖網(wǎng)絡(luò)[7]。因此，國有公司董事兼職、兼任的風(fēng)險更大、影響的范圍更廣，有必要設(shè)計一定的防范機制予以限制。

二、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問題梳理

各國對董事兼職、兼任有不同程度的限制規(guī)則。但隨著公司自治理念的逐漸強化，各國對此皆有從多重限制逐漸放寬的趨勢。我國對一般公司的董事兼職、兼任問題亦采取由公司自治的態(tài)度?！豆痉ā肺磳Χ录媛氉髦苯酉拗疲涞谖迨畻l、第一百一十四條將董事兼任經(jīng)理亦交由公司或董事會決定。相對的，限制規(guī)則主要存在于特殊公司類型中，如國有公司、上市公司。本文擬從現(xiàn)有規(guī)范和理論依托兩個角度對國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問題進行具體分析。

（一）董事雙重身份限制規(guī)范存在的缺陷

一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷體現(xiàn)為規(guī)則的不統(tǒng)一。國有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則在《公司法》和《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》）皆有規(guī)定。二者有相似之處，但不一致的地方甚多。首先，在規(guī)范的公司類型上，《公司法》針對國有獨資公司，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》還對國有資本控股公司和國有資本參股公司也作了規(guī)定;其次，在規(guī)則形式和性質(zhì)上，《公司法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對董事兼職采取了相同的模式，即“未經(jīng)……同意，……不得……”，這是一種限制性規(guī)則，對董事兼任問題，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》采取和董事兼職相同的規(guī)范模式，但《公司法》則采取“經(jīng)……同意，……可以……”的形式，這是一種授權(quán)性規(guī)則;再次，在行權(quán)主體上，《公司法》規(guī)定的是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》則為履行出資人職責(zé)的機構(gòu);從次，在限制的對象方面，《公司法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定就更為混亂，一方以所有董事為對象，另一方則以個別董事為對象;最后，在限制的范圍上，主要針對董事兼職問題，《公司法》對兼職企業(yè)的限制放在經(jīng)濟組織，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》則涵蓋所有企業(yè)。需要特別指出的是，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》針對國有資本控股公司和國有資本參股公司董事兼職則限制為經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)。

另一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷表現(xiàn)在缺乏體系構(gòu)架上。可以看到，雖然《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國有獨資公司董事兼職、兼任進行了規(guī)定，但卻缺乏配套的制度架構(gòu)。一是缺乏法律效果規(guī)定。在不符合法律規(guī)定的情況下，董事兼職、兼任會產(chǎn)生無效的后果嗎？違反規(guī)定兼職、兼任，董事需要承擔(dān)什么責(zé)任？特別是在董事兼任的情況下，除了董事，董事會作為經(jīng)理的聘任機關(guān)，需要承擔(dān)責(zé)任嗎？二是缺乏程序規(guī)定。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)/履行出資人職責(zé)的機構(gòu)或股東（大）會的同意決定如何行使？如果不符合規(guī)定，解除、處罰或追責(zé)的程序是什么？這些問題都缺乏相應(yīng)的機制設(shè)計。

（二）董事雙重身份限制規(guī)則缺乏理論依托

國有公司董事兼職、兼任限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)主要是代理問題。二者雖各有偏重但實質(zhì)相同?！豆痉ā穼Χ麓韱栴}的最直接規(guī)定就是董事的忠實、勤勉義務(wù)。從形式看，董事兼職、兼任限制規(guī)則確與《公司法》第一百四十八條第五項規(guī)定的同業(yè)競爭限制有一定的相似性。且《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十五條對國有資本控股公司和國有資本參股公司董事兼職的限制亦強調(diào)了經(jīng)營同類業(yè)務(wù)這一要件。似乎可以佐證兼職、兼任限制規(guī)則的依托是董事忠實義務(wù)規(guī)則。但可以看到的是，國有獨資公司董事兼職的限制范圍不限于同業(yè)。且董事兼任規(guī)則不屬于《公司法》第一百四十八條第五項的涵攝范圍。同時，《公司法》第一百四十八條是對董事的忠實進行考察，但董事兼職、兼任還考慮董事精力、能力問題，似乎包含了對董事勤勉的關(guān)照。這是否意味著董事兼職、兼任屬于信義義務(wù)的規(guī)制范圍，是《公司法》第一百四十八條的擴張，可以適用該條的責(zé)任條款？

信義義務(wù)最初產(chǎn)生于社會信任問題，往往與誠實信用相連接，具有明顯的道德屬性。但在發(fā)展過程中，逐漸去道德化，走向規(guī)范化、類型化[8]。在我國，立法和司法主要通過證明董事客觀行為的存在導(dǎo)向?qū)Χ轮饔^過錯的判斷。法律的表現(xiàn)形式為對忠實義務(wù)的消極行為的列舉加概括規(guī)定和對勤勉義務(wù)的概括規(guī)定，目的是對董事違約和侵權(quán)行為的追責(zé)，其主要基于公平考量審查董事信用問題。

正如前文所述，我國《公司法》第一百四十八條第五項規(guī)定的同業(yè)競爭的限制與兼職、兼任的限制有一定的關(guān)聯(lián)。首先，同業(yè)競爭和兼職、兼任的目的都是防范代理風(fēng)險;其次，二者皆以股東（大）會的前置同意作為要件，以保障公司對自身風(fēng)險的知曉和自我判斷;最后，二者都是對行為的限制。董事兼職、兼任首先表現(xiàn)為一種行為，而后形成雙重身份的結(jié)果。通常理解，第一百四十八條規(guī)定是立法者為了促使董事履行忠實義務(wù)，也便于司法判斷，所施加的客觀行為要求。這一客觀行為要求的履行與否是司法判斷董事是否履行忠實義務(wù)的重要因素。將違反忠實義務(wù)的主觀過錯以客觀行為表現(xiàn)，便利司法審判。但二者亦有明顯的差別。同業(yè)競爭是忠實義務(wù)的典型形式，其是基于董事與公司的抽象利益沖突所作的限制。這種限制有兩個前提：一是所涉公司與本公司存在利益沖突，二是董事的自營或為他人經(jīng)營行為與為本公司經(jīng)營行為存在利益沖突。前者體現(xiàn)為一種關(guān)聯(lián)關(guān)系，后者體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易的具體行為。關(guān)聯(lián)關(guān)系的客觀存在并不當(dāng)然侵害公司利益。關(guān)聯(lián)關(guān)系也不是公司法所調(diào)整的對象，基于關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生的交易才是《公司法》管控和關(guān)注的重點。這些交易不一定是不正當(dāng)?shù)模毷艹绦蛳拗?，使公司決策主體在知悉的情況下作出相應(yīng)的判斷[9]。事實是，董事兼職、兼任表現(xiàn)為一種關(guān)聯(lián)關(guān)系。董事兼職不當(dāng)然意味著利益沖突的存在。因此，董事兼職“不發(fā)生雙方代理問題，也不存在禁止與否的問題”，不能將其“納入違反忠實義務(wù)之列”[10]。從這一角度看，董事兼職應(yīng)當(dāng)是同業(yè)競爭的一種可能的表象或者影響因素，但不足以構(gòu)成違背忠實義務(wù)的要件，需要結(jié)合具體的事實或行為加以確定。換言之，同業(yè)競爭規(guī)范的是董事的具體經(jīng)營行為而非董事的兼職行為。此外，忠實義務(wù)本具有彈性和含有主觀判斷色彩，剛性規(guī)則可能影響忠實義務(wù)之目的解釋的使用功能，進而影響董事忠實義務(wù)的內(nèi)涵[10]。相較而言，自營或為他人經(jīng)營更有解釋空間，而兼職則更偏向于一個剛性規(guī)則。因此，目前對于董事兼職的限制是不適當(dāng)?shù)?，也是不匹配的。董事兼任本不在該項?guī)范的范圍內(nèi)。其亦和兼職一樣，過于剛性。

但董事兼職和兼任確會提升利益沖突風(fēng)險產(chǎn)生的可能。正如前文所述，信義義務(wù)規(guī)則是一種對具體經(jīng)營行為的風(fēng)險防范或責(zé)任追究機制。這種機制規(guī)范的對象從時間上看相對靠后。董事兼職、兼任則為靠前的事實。強行將董事兼職、兼任作為是否履行信義義務(wù)的前置實質(zhì)審查要件，可能對該理論造成一定的破壞。要找到國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則的適當(dāng)方式，需要深挖這一規(guī)制的來源，找到規(guī)制的方向。

三、國有公司雙重身份限制規(guī)則的來源

正如前文所述，兼職、兼任限制規(guī)則相對于信義義務(wù)規(guī)則更具剛性也更靠前規(guī)制。此外，通常情況下，董事是否兼任經(jīng)理是由董事會決定的，這種模式將兼任作為經(jīng)理的任職問題來處理。但國有公司，卻采取和兼職一般的限制，由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)或股東（大）會來決定是否兼任，其出發(fā)點是將其作為董事的任職問題來處理，這也是向上集權(quán)的一種表現(xiàn)。種種跡象，都體現(xiàn)了強管制的色彩。

在制度趨同化和相異化的爭論中，諾斯從各國制度走向事實上的不一致性出發(fā)，提出路徑依賴理論。路徑依賴理論強調(diào)的是一種“歷史因果關(guān)系”，即過去的選擇會影響到現(xiàn)在[12]。從公司角度理解，某一時點、某一經(jīng)濟體制所擁有的公司結(jié)構(gòu)依賴于早期的公司結(jié)構(gòu)[13]。國有公司的前身往往是具有行政組織色彩的企業(yè)或者非企業(yè)組織[14]，因此帶有行政管理的先天基因。對于國有公司，政府往往脫離不開管人、管事、管資產(chǎn)的全面管制思維。近幾年雖然強調(diào)管資本，但人事管理亦一直是黨政機關(guān)所重視的一項重要職權(quán)。根據(jù)《公司法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對公司董事有委派權(quán)或提名權(quán)。但實際上，“選擇管理者”的出資人權(quán)利并非由國資委獨享。與之相反，管理者的選擇權(quán)和任免權(quán)其實視管理者職務(wù)而由國資委與其他黨政部門共同行使[15]。特別是國企領(lǐng)導(dǎo)的任免，大多由組織部門直接任命[16]。這一事實導(dǎo)致履行出資人職責(zé)的機構(gòu)缺乏權(quán)威，也使得董事任免的實質(zhì)陷入迷障。相較于公司內(nèi)部的管理者授權(quán)，更近似于一種公職人員任命機制，甚至有學(xué)者直接指出這一類董事的實質(zhì)就是公職人員，應(yīng)當(dāng)納入公務(wù)員范疇進行規(guī)范管理[17]。

從制度沿革歷史看，規(guī)則兼具路徑鎖定和路徑替代[18]雙重特點。施天濤教授在論述商事關(guān)系時曾指出商法是最具公法化傾向的私法，具有自由與強制的雙重結(jié)構(gòu)[19]。王文宇教授則將其稱為“管制與交易的雙重結(jié)構(gòu)”[20]。出于歷史背景、政策考量，大陸法系國家更偏向于管制一面，英美法系國家更傾向交易一面。一直以來，我國受大陸法系立法思維影響加之商事立法與國企改革牽連的背景，更具管制一面的特點?？梢钥吹?，我國的商事法律制度有相對于授權(quán)性規(guī)范的強制性規(guī)范、監(jiān)管性規(guī)范、管制性規(guī)范。過去，基于商事法律制度伴隨著國企改革的歷史，我國商事法律制度更多地體現(xiàn)為管制性。但隨著我國愈發(fā)強調(diào)發(fā)揮市場的決定性作用以及商事理念的引入，商事活動中政府的直接參與轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接參與，變?yōu)椤跋薅ㄕ?。根?jù)適當(dāng)性原則、必要性原則和比例原則干預(yù)經(jīng)濟[21]。但是，在具體的法律制度中，由于制度路徑的鎖定，行政管制和商事理念的并行指導(dǎo)，導(dǎo)致規(guī)則出現(xiàn)矛盾，呈現(xiàn)雙重特征。以董事兼任經(jīng)理中《公司法》第六十八條和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定的相出入為例，《公司法》規(guī)定按照指引性、授權(quán)性規(guī)范的路徑，將董事兼任經(jīng)理的決定權(quán)授予國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，而《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定則沿襲干部人事管理的指令性路徑，對董事長兼任經(jīng)理設(shè)置程序限制。這種傾向在歷史上是有跡可循的，1999年《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》曾規(guī)定董事長、總經(jīng)理原則上分設(shè)，《中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行規(guī)定》第十條亦承襲了這一原則，第二十三條規(guī)定了中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員兼職的委任前備案和同意機制。由此，依循原則分設(shè)的理念，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十五條的程序限制就不難理解了。基于此，限制規(guī)則的實質(zhì)是政府強化黨政部門對董事特別是董事長的管理制度。但這種公職人員管理模式已然突破甚至背離了公司法的內(nèi)部治理原理。

綜上，受到行政管制和商事理念的雙重影響，國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則雖然具備傳統(tǒng)商事法律制度的表象，但實質(zhì)卻是行政管制邏輯的延續(xù)。這是前述規(guī)則存在不一致和難以找到體系規(guī)范及依托的原因。

四、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向

受路徑鎖定影響，國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則成為一個兼具行政管制實質(zhì)和商事法律制度形式的“畸形兒”。要矯正這種錯位，就需要明確國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向。

（一）行政管制模式的實質(zhì)審查的弊端

一方面，按照實用性理念來看，國有企業(yè)改革為公司之目的，是可利用其效率優(yōu)勢提高國有企業(yè)的效益。政府確認其行政相對人是否違法屬于法律判斷，而認定市場主體可否進入特定市場或從事特定業(yè)務(wù)則屬于商業(yè)判斷[21]。從現(xiàn)有規(guī)范的效率角度看，履行出資人職責(zé)機構(gòu)的能力是有限的，與司法機關(guān)一樣，其不是商事活動的長期實踐者，不具有商事判斷能力，難以判斷董事兼職、兼任是否影響公司商事能力的實現(xiàn)。這種帶有政府機關(guān)性質(zhì)的機構(gòu)的決定機制排除了市場競爭和選擇的可能。但其最終的決策很大程度上并不符合市場需求。種種跡象表明，政府難以取代或者勝任市場選擇機制，更好的選擇是將此歸還于市場。另一方面，兼職、兼任僅是一種客觀狀態(tài)，它既有正面作用，也可能帶來負面影響。履行出資人職責(zé)的機構(gòu)實難在最開始判斷兼職、兼任的可能后果，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)可能是不科學(xué)的。因而，這種實質(zhì)審查的有效性和合理性存疑。

（二）商事法律制度的替代機制

董事兼職、兼任的限制必要性主要表現(xiàn)在風(fēng)險預(yù)防上。必須指出的是，前端限制董事兼職、兼任可能會有一定預(yù)防效果，但不是最佳路徑。正如前文所述，政府部門不具有作商業(yè)判斷的能力和優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)從商業(yè)判斷者身份轉(zhuǎn)變?yōu)榉膳袛嗾呱矸?，充分尊重市場商業(yè)判斷選擇。國家對公眾公司、國有公司以及以公益目的存在的社會性企業(yè)的監(jiān)管應(yīng)注意介入的手段和方式，普通的公司內(nèi)部治理事項管理授權(quán)應(yīng)歸還給公司或企業(yè)，擺脫行政主導(dǎo)的行政型治理的窠臼，避免走上“內(nèi)部治理外部化，外部治理內(nèi)部化”的老路[22]。公司法律制度以保障公司自治為前提，多以授權(quán)性規(guī)范為主。艾森伯格將公司法規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則、信義規(guī)則[23]。前兩者更多地表現(xiàn)為授權(quán)性、補充性的規(guī)則。按照這一分類，董事是否兼職、兼任應(yīng)屬于公司自治的范疇，不應(yīng)強制限制。但這并不意味著公司法律制度無法對董事兼職、兼任的風(fēng)險進行防范。董事兼職、兼任風(fēng)險主要是代理成本問題。解決利益沖突問題是公司法基本功能之一[24]，信義義務(wù)規(guī)則就是解決利益沖突問題的重要手段，但信義義務(wù)規(guī)則是一種后端的規(guī)范和責(zé)任追究機制，相對于一般公司，國有公司董事兼職、兼任的風(fēng)險更大、影響更廣。對國有公司的治理和運作應(yīng)更加強調(diào)“規(guī)范”，對普通有限責(zé)任公司則應(yīng)更加強調(diào)“合適”[22]。因而需要更嚴格、全面的防范機制。

通過對域外和實踐的觀察，基于經(jīng)濟環(huán)境的特別階段、公司的不同類型、法政策的特殊設(shè)計，各國的公司制度亦呈現(xiàn)了不同的樣態(tài)，適用不同類型公司的法律制度也是不同的。除了自治性規(guī)則，基于公平、效率和安全考量，商事法律制度兼有強制性規(guī)則。首先，民法對個人倫理的維護產(chǎn)生了其強制性結(jié)果，而商法規(guī)定的是由單一行為或個體的倫理性脫離出來發(fā)展為專業(yè)化、規(guī)?；⒓夹g(shù)化的行為或組織。治理制度因其技術(shù)性和固定化，逐漸脫離民法的倫理性，而轉(zhuǎn)向了技術(shù)性的強制。這種強制性規(guī)范是基于個人進化理性[25]發(fā)展而來的，主要體現(xiàn)為效率的追求。其次，當(dāng)商法關(guān)涉第三人或社會公共利益時，受集體倫理的牽制，此時的商事治理制度主要基于實質(zhì)公平的考量，強調(diào)維護所涉方的正當(dāng)權(quán)益。最后，國家基于國家建構(gòu)理性[25]將商事組織這一第三方力量融入社會治理，基于安全的考量介入商事活動。這是商事法律制度強制性的三重考量。

我國商事法律制度呈現(xiàn)為一種主體法、行為法、監(jiān)管法融合的頗具中國特色的法律構(gòu)成[26]，其中監(jiān)管法中的強制性規(guī)范主要出于公平和安全考量進行制度設(shè)計。這種制度價值與國有公司董事兼職、兼任規(guī)則的出發(fā)點是一致的。商事監(jiān)管法是對特定商事主體和商事行為進行特別監(jiān)管的法律規(guī)范，具有調(diào)整特定商事關(guān)系的針對性和特殊性[26]?！斑@樣的監(jiān)管法實際上是商事關(guān)系法律調(diào)整的監(jiān)管表述。也就是說，對本質(zhì)上屬于私法的金融商事關(guān)系的法律調(diào)整是借助監(jiān)管形式來實現(xiàn)的”[19]，這屬于商事法律制度不可分割的一部分。這種監(jiān)管法相較于直接的、命令性、服從性的規(guī)則更符合商事活動規(guī)范的基本規(guī)律?？梢钥吹?，在公司類型上，上市公司的監(jiān)管法律相對較多。

上市公司與國有公司具有很多共性，其規(guī)則體系對國有公司的設(shè)計具有一定的參考價值。首先，二者皆更加關(guān)注第三方和公共利益，具有一定的公共公司的性質(zhì)。其次，二者皆有進行特別監(jiān)管的需求，以《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）為代表的上市公司約束體系兼具了內(nèi)部治理和外部監(jiān)管的規(guī)則，其中含有大量的外部監(jiān)管手段。目前，在商事制度領(lǐng)域，基于公共利益考量的商事監(jiān)管手段正歷經(jīng)重大的變革。國家行政管理機構(gòu)的監(jiān)管從事前管控逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ轮?、事后的監(jiān)管，相應(yīng)的手段可能會對董事兼職、兼任的規(guī)范提供一定的參考。最后，《證券法》與《公司法》對董事代理問題的關(guān)注點有所不同，正如前文所述，《公司法》主要關(guān)注后端的關(guān)聯(lián)交易，而《證券法》既關(guān)注關(guān)聯(lián)交易又關(guān)注前端的關(guān)聯(lián)關(guān)系，國有公司所關(guān)注的董事兼職、兼任問題與關(guān)聯(lián)關(guān)系問題的契合度更高。因此，以上市公司董事兼職、兼任為參考的約束規(guī)則比《公司法》忠實義務(wù)規(guī)則更為合宜，也比純粹的行政管理更符合國有公司法律規(guī)范的需要。

五、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的重塑

基于上文分析，調(diào)整國有公司董事雙重身份限制規(guī)則應(yīng)以上市公司規(guī)則為參考。上市公司的規(guī)則有別于《公司法》，以程序性規(guī)則為主。如今，《公司法》規(guī)則也從關(guān)注實體性規(guī)范轉(zhuǎn)向聚焦程序性規(guī)范，通過對利益群體互動程序的安排，強化程序的確定性，以促進權(quán)利的實現(xiàn)[27]。本文將從信息披露和比例設(shè)置兩方面分別進行討論，以探索規(guī)則的重塑。

（一）設(shè)置信息披露要求規(guī)則

如今的《證券法》體現(xiàn)了以信息披露為手段，以事后追責(zé)為保障的特質(zhì)。也就是在事前、事中主要采取注冊、備案、信息持續(xù)公開等形式要求保障商事交易對方的知情權(quán)，使其能夠在信息對稱的情況下自主決策，從而達到風(fēng)險自擔(dān)。政府監(jiān)督管理機構(gòu)在這種情況下?lián)?dāng)服務(wù)的角色，其監(jiān)管的重點則放在相對隱蔽的違法犯罪活動，以保障證券市場交易活動安全。

1.披露要求與國有公司董事兼職、兼任規(guī)制的適配性

相較于忠實義務(wù)，《證券法》規(guī)定的披露要求更為符合國有公司對董事兼職、兼任問題的關(guān)注目的。首先，《證券法》中的披露也關(guān)注利益沖突問題。《公司法》側(cè)重規(guī)制關(guān)聯(lián)交易，《證券法》不僅要求披露關(guān)聯(lián)交易，還要求披露關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人[9]。董事兼職就是一種關(guān)聯(lián)關(guān)系的表現(xiàn)形式。相較于《公司法》的法定主義，《證券法》的披露更關(guān)注實質(zhì)，放到經(jīng)營管理層面，其更關(guān)注公司實際的內(nèi)部控制人，董事兼任就是其中的典型情況。其次，《證券法》設(shè)計披露要求是為了保障投資者權(quán)益，使其在知悉關(guān)聯(lián)關(guān)系存在的情況下作判斷，也即披露要求保護的對象是公司外部的交易對方，即利益相關(guān)者，而《公司法》更側(cè)重于使公司內(nèi)部人知曉，使其能做出符合公司利益的經(jīng)營決策。國有公司對董事兼職、兼任進行特別規(guī)制的必要性就體現(xiàn)在其公眾性特點，影響的是公共利益。這種對公共利益的保護不能等同于對其出資人身份的保護，而是對抽象的第三人的保護。再次，披露要求作為一種監(jiān)管手段，具有一定的懲罰性?！豆痉ā返囊?guī)則更多地體現(xiàn)為一種損害填補規(guī)則?；趪泄镜墓残蕴攸c，對國有公司董事兼職、兼任的監(jiān)管也應(yīng)不限于損害填補。最后，披露要求是一種形式性的要求，公權(quán)力機關(guān)充當(dāng)服務(wù)者和輔助者，能避免實質(zhì)審查的能力不足問題，而且披露能夠?qū)ο嚓P(guān)人員達到提示和警示的作用，使其能夠充分認識到自己的兼職、兼任事實受到公司的關(guān)注，也使公司能夠更全面地判斷經(jīng)營的風(fēng)險、有針對性地實施監(jiān)管、較前置性地采取預(yù)防措施。目前，《國務(wù)院關(guān)于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》等文件提到建立國有企業(yè)的常態(tài)化“信息公開”制度。相對于現(xiàn)在對董事兼職、兼任所采取的審批制，將董事兼職、兼任納入常態(tài)化信息公開制度，采用相對寬松的備案制，可能更符合國有企業(yè)的發(fā)展需求。

2.設(shè)置披露要求的障礙及建議

將《證券法》規(guī)定的披露要求移植到國有公司董事兼職、兼任規(guī)制存在一定的障礙。

第一，關(guān)于披露對象的問題?！蹲C券法》規(guī)定的披露要求更多表現(xiàn)為一種行政監(jiān)管措施，其依托于行政管理機構(gòu)的人力成本以及懲罰權(quán)威。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)雖然是政府直屬特設(shè)機構(gòu)，但其履行出資人職責(zé)，專司國有資產(chǎn)監(jiān)管，不行使政府公共管理職能，不干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)[28]。因此，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)作為披露對象，可能會強化其公共管理身份，這不符合國有監(jiān)督管理體制最初設(shè)計的目的。對此，有學(xué)者建議未來分設(shè)國有資產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)和出資人管理機構(gòu)，改造國資委或成立“資監(jiān)委”主管非上市國有企業(yè)信息披露工作。目前階段可以由國家監(jiān)察委員會行使主管職能[29]。這是依循證監(jiān)會的外部監(jiān)管職能所做出的改革建議。但上市公司的信息披露也存在滯后、不全面、不主動等問題，要避免純外部監(jiān)管的弊端，還應(yīng)當(dāng)找到內(nèi)部的協(xié)同路徑。我們也許可以從兩方面的變化趨勢來找到移植的路徑。一方面，近年來，證監(jiān)會逐漸將監(jiān)管職能下放，證券法律規(guī)制和研究逐漸將眼光放到證交所的自律監(jiān)管和證券業(yè)協(xié)會等機構(gòu)的行業(yè)監(jiān)管上。另一方面，加強證券參與人的內(nèi)部風(fēng)險控制亦是關(guān)注的重點。國有公司雖然涉及公共利益，但與證券法所涉的投資者保護問題還是有質(zhì)的區(qū)別。前者仍舊是組織內(nèi)部的治理風(fēng)險，只是組織的資本來源具有公共屬性，導(dǎo)致了其天然的社會性。因此，制度構(gòu)建的視角還應(yīng)更多地放在公司內(nèi)部治理也即強化內(nèi)部控制上，外部治理發(fā)揮補充和輔助作用。再一方面，如今的國有企業(yè)改革比較突出的是內(nèi)部監(jiān)督失效的問題。監(jiān)管的手段相對單一、主動性不足、監(jiān)管滯后。董事兼職、兼任影響的是公司的經(jīng)營管理問題，應(yīng)當(dāng)在公司內(nèi)部全面披露，使公司的各管理機構(gòu)都能意識到風(fēng)險的存在，從而采取措施預(yù)防和調(diào)整，具體的方式可以采取向公司監(jiān)事會報告并由公司監(jiān)事會定期公示的方式進行。首先，董事兼職、兼任主要帶來的仍舊是內(nèi)部控制風(fēng)險問題。在分權(quán)制衡理念下，內(nèi)部控制風(fēng)險問題主要依托于公司的監(jiān)事會發(fā)揮監(jiān)督、防控和追責(zé)作用，公司監(jiān)事會的主要監(jiān)督對象就是公司的董事、高管。因此，對董事兼職、兼任情形的特別監(jiān)管屬于公司監(jiān)事會的職責(zé)范圍。其次，通過兼職、兼任的定期披露和重點披露相結(jié)合的方式，使監(jiān)管變?yōu)槌Ｒ?guī)流程，為監(jiān)督機構(gòu)提供監(jiān)管前置的可能，有助于重點監(jiān)控和對違法違規(guī)行為的追蹤，可以完善和補充公司內(nèi)部監(jiān)督。最后，由監(jiān)事會定期披露可以提請履行出資人職責(zé)的機構(gòu)注意，可以警示公司董事會謹慎履職，能夠更好地實現(xiàn)披露的目的。當(dāng)然，黨組織在國有公司中發(fā)揮著領(lǐng)導(dǎo)作用，黨管干部主要作用于任前考察、任中監(jiān)督和任后審計[16]。董事會成員大多屬于黨員，黨組織可以充分發(fā)揮黨內(nèi)監(jiān)督作用，也應(yīng)成為董事兼職、兼任的披露對象。目前的管資本改革旨在削弱外部干預(yù)，伴隨黨委（黨組）發(fā)揮“領(lǐng)導(dǎo)作用”強化內(nèi)部干預(yù)[30]。相對于國資委或者中組部的直接介入模式，由作為內(nèi)嵌于國有公司的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的黨委（黨組）對董事兼職、兼任進行內(nèi)部監(jiān)管，再配合報告制度①達成國資委和中組部對國有公司的間接管理模式，更加符合強化內(nèi)部治理，實現(xiàn)去行政化的改革目標(biāo)。

第二，關(guān)于未履行披露要求的責(zé)任問題。比照上市公司的信息披露問題，可以看到，上市公司信息披露不到位主要是因為違法違規(guī)成本低，未履行披露要求應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任就成為至關(guān)重要的問題。目前，上市公司信息披露不到位的責(zé)任主要體現(xiàn)為行政處罰和后續(xù)的民事賠償責(zé)任，這適用于外部披露的懲罰。參照這種責(zé)任機制，對于內(nèi)部的信息披露，可以交由公司自行規(guī)定處罰措施。此外，要與后續(xù)的信義義務(wù)審查相結(jié)合，為其違反信義義務(wù)提供佐證，結(jié)合公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）規(guī)定比例限制或數(shù)量限制

國有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一個全面的規(guī)則體系，而披露要求的作用具有局限性，需要其他規(guī)則作為補充。除了信義義務(wù)的事后實質(zhì)審查外，比例限制或數(shù)量限制規(guī)則也被理論界和實務(wù)界所關(guān)注，并已有一定的規(guī)制探索。標(biāo)準(zhǔn)普爾公司治理評分體系雖然將CEO與董事會主席實現(xiàn)兩職分離作為重要評價因素之一，但禁止既無理論必要也無實現(xiàn)可行性[31]。正如前文所述，過去采取原則禁止，特殊批準(zhǔn)的方式過于剛性。為了充分發(fā)揮兼任經(jīng)理的董事助力董事會監(jiān)督與咨詢的作用以及反向激勵兼任董事的經(jīng)理以公司利益為行為導(dǎo)向，同時避免公司內(nèi)部控制失衡，適當(dāng)配置董事兼任經(jīng)理的比例是較為合適的路徑[5]。《上市公司章程指引》第九十六條就是對引入比例規(guī)定的一次嘗試，這一模式對董事兼職亦同樣適用。一般認為，若公司一半以上為忙碌董事，則會惡化公司的治理機制，對企業(yè)績效產(chǎn)生不利影響[32]。基于上流社會凝聚力假說，高管擔(dān)任連鎖董事有一個最優(yōu)比例[4]。對此，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》要求獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)，雖然中小投資者質(zhì)疑中國獨立董事流于形式且并未發(fā)揮作用[33]，亦是基于此所作的嘗試，對國有公司董事兼職限制具有一定的借鑒意義。但需要注意的是，對于組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定一般認為是作為默示條款存在的，應(yīng)允許公司通過章程的方式作例外規(guī)定。

六、結(jié)語

國有公司董事兼職、兼任的現(xiàn)有限制規(guī)則是因路徑依賴所形成的缺乏理論依托和體系規(guī)范的規(guī)范。以上市公司規(guī)則為參考，采取設(shè)置信息披露義務(wù)和比例約束條款對國有公司董事兼職、兼任情況進行調(diào)整符合國有公司改革和公司法調(diào)整的要求。本文涉及《關(guān)于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》等文件所提出的建立國有企業(yè)常態(tài)化“信息公開”制度要求的具體討論。但信息披露機制是一個系統(tǒng)性的機制，未來仍需從國有公司的各維度進行全面討論，以實現(xiàn)國企改革和公司法治兩翼的共振。

參考文獻

[1] ?趙旭東.中國公司治理制度的困境與出路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2021（2）：89-105.

[2] ?葉林.公司治理制度：理念、規(guī)則與實踐[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2021：4-6.

[3] ?劉新民，傅曉暉，王壘.機會主義與利己主義：連鎖董事網(wǎng)絡(luò)代理人利益保護問題研究[J].現(xiàn)代財經(jīng)（天津財經(jīng)大學(xué)學(xué)報），2018（2）：73-90.

[4] ?張祥建，郭嵐.國外連鎖董事網(wǎng)絡(luò)研究述評與未來展望[J].外國經(jīng)濟與管理，2014（5）：69-80.

[5] ?卜君，孫光國.董事與經(jīng)理兼任對企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)水平的影響：基于高管激勵的視角[J].改革，2020（10）：141-157.

[6] ?王建瓊，林琪.董事網(wǎng)絡(luò)與公司治理研究述評及展望[J].管理現(xiàn)代化，2019（6）：125-128.

[7] ?曲亮，謝在陽，郝云宏，等.國有企業(yè)董事會權(quán)力配置模式研究——基于二元權(quán)力耦合演進的視角[J].中國工業(yè)經(jīng)濟，2016（8）：127-144.

[8] ?徐化耿.信義義務(wù)的一般理論及其在中國法上的展開[J].中外法學(xué)，2020（6）：1573-1595.

[9] ?施天濤.公司法應(yīng)該如何規(guī)訓(xùn)關(guān)聯(lián)交易？[J].法律適用，2021（4）：70-81.

[10] ?葉林.董事忠實義務(wù)及其擴張[J].政治與法律，2021（2）：16-30.

[12] ?謝守祥，陳穎.基于路徑依賴理論的中國家族企業(yè)傳承治理研究[J].湖湘論壇，2016（5）：77-80.

[13] ?張佳康.中國國有企業(yè)公司治理制度變遷[J].學(xué)習(xí)與探索，2013（4）：107-111.

[14] ?何源.國有企業(yè)法律屬性的困境與出路——基于行政組織私法化的新視角[J].南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)），2021（1）：125-137+162.

[15] ?樓秋然.國有企業(yè)公司治理改革：政治邏輯與經(jīng)濟邏輯的協(xié)調(diào)融合之道[J].華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2021（2）：74-83.

[16] ?蔣大興.公司法改革的“社會主義（公共主義）邏輯”[J].中國流通經(jīng)濟，2020（7）：3-16.

[17] ?蔣科.政府董事選任機制比較分析及其啟示[J].財經(jīng)理論與實踐，2020（5）：154-160.

[18] ?道格拉斯·C.諾思.制度、制度變遷與經(jīng)濟績效[M].杭行，韋森，譯.上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2014：8.

[19] ?施天濤.商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當(dāng)今商法的使命[J].清華法學(xué)，2017（6）：136-155.

[20] ?王文宇.從商法特色論民法典編纂——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制[J].清華法學(xué)，2015（6）：62-78.

[21] ?陳甦.商法機制中政府與市場的功能定位[J].中國法學(xué)，2014（5）：41-59.

[22] ?馮果.整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑[J].中國法學(xué)，2021（2）：61-83.

[23] ?SEE EISENBERG， MELVIN ARON. The Structure of Corporation Law，89 Columbia Law Review 1461（1989）.

[24] ?萊納·克萊克曼，亨利·漢斯曼，等.公司法剖析：比較與功能的視角（第二版）[M].羅培新，譯.北京：法律出版社，2012：2.

[25] ?姜燕.商法強制性規(guī)范中的自由與強制——以歷史和類型的雙重角度[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2016（8）：225-233.

[26] ?趙旭東.改革開放與中國商法的發(fā)展[J].法學(xué)，2018（8）：32-47.

[27] ?龔浩川.《公司法》程序轉(zhuǎn)向論——以股東（大）會制度完善為例[J].法制與社會發(fā)展，2021（2）：193-208.

[28] ?《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》學(xué)習(xí)讀本[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2016：89.

[29] ?畢革新，王繼承，許春燕.公司治理視角下的黨組織與中國特色國有企業(yè)監(jiān)督體制機制研究[M].北京：中國發(fā)展出版社，2019：158+176.

[30] ?強舸.“國有企業(yè)黨委（黨組）發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用”如何改變國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)？——從“個人嵌入”到“組織嵌入”[J].經(jīng)濟社會體制比較，2019（6）：71-81.

[31] ?侯東德.董事會對短期主義行為的治理[J].中國法學(xué)，2018（6）：133-150.

[32] ?段海艷.連鎖董事關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對企業(yè)績效影響研究[J].商業(yè)經(jīng)濟與管理，2009（4）：38-44.

[33] ?杜宏巍，郭忠玉.獨立董事社會資本、競爭戰(zhàn)略與公司績效的關(guān)系研究[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2020（3）：109-120.

On the Adjustment of the Restrictive Rules of Directors’ Dual Status in State-owned Companies

Peng Jiayi

（School of Civil and Commercial law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120）

Abstract： Chinese Company Lawimposes a strict restriction on the agency costs of the directors’ dual statusin state-owned companies. However， existing rules are inconsistent and incomplete， and lack the theory basis. The Regulatory approachtostate-owned company has transformed from administrative control to commercial regulation.Influenced by path dependence， the regulatory objective dose not match with the regulatory approaches.It is particularly obvious in the case of restrictionson directors’ dual status， which is ostensibly commercial regulation but is essentially administrative control. Such rules constitute anex ante substantive review， whose effectiveness and reasonableness in reducing agency costs are questionable and should be adjusted. The legalrules of corporate governance concerning listed companies constrain not only related transactions but also related relations， and have internal governance rules and external supervision rules. Therefore， these rules are in line with the normative purposes of the directors’ dual status of state-owned company. Based on this， the regulation of directors’ dual status instate-owned companies should refer to restrictions of that in listed companies，and introduce information disclosure requirements as well as rules for limiting proportions and quantities.

Key Words： State-owned company; dual status; duty of loyalty; information disclosure; proportion