王偉峰

一、問題的提出

2022年6月17日，世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，WTO）第12屆部長級會議上通過的一攬子協(xié)議是各成員方為應(yīng)對當(dāng)今以及將來世界面臨的挑戰(zhàn)所做努力的集合，其中包括對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定的共識，針對疫苗等醫(yī)療用品的供需分配難題而重申《TRIPS協(xié)定》第31條所規(guī)定的靈活性安排，要求適當(dāng)放寬該條款的適用條件，如不管適格成員（eligible Member）國內(nèi)法中是否含有強(qiáng)制許可制度的法律規(guī)定，該成員都可以通過任何其他方式（如行政令、緊急法令、政府使用授權(quán)以及司法或行政命令）利用《TRIPS協(xié)定》第31條規(guī)定的專利且無須征得專利權(quán)人的同意，從而以最大可能保障相關(guān)用品的可及性和可負(fù)擔(dān)性。①See WTO，WT/MIN(22)/30.

之所以“重申且重置”專利強(qiáng)制許可制度的適用，不僅僅因為南非、印度等一眾國家提議臨時豁免《TRIPS協(xié)定》的相關(guān)義務(wù)以應(yīng)對新冠肺炎疫情，根本原因還在于專利強(qiáng)制許可制度對緊急危機(jī)確有應(yīng)對之效。

眾所周知，《TRIPS協(xié)定》重要的目標(biāo)之一是確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性并加以保護(hù)，以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、減少貿(mào)易障礙。因此，就專利而言，除非獲得專利權(quán)人的同意，否則其他人不得使用該專利。但成員方也意識到只有“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶狻?，①[德]E.博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第327頁。才能實現(xiàn)真正的正義。對私權(quán)的保護(hù)并非絕對，私權(quán)保護(hù)之外還有公共目標(biāo)需要實現(xiàn)?！禩RIPS協(xié)定》第31條以及31條之二所規(guī)定的強(qiáng)制許可制度便是為踐行該協(xié)定的公共目標(biāo)而設(shè)置的靈活性安排。

具體而言，專利強(qiáng)制許可是指，在一定情況下國家依法授權(quán)第三人無須經(jīng)專利權(quán)人的許可即可使用受專利保護(hù)的技術(shù)，包括生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品等，同時，要向?qū)＠麢?quán)人支付一定的使用費(fèi)。②參見林秀芹：《TRIPs體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第1頁。其靈活性體現(xiàn)為不經(jīng)專利權(quán)人同意即可使用專利技術(shù)。這一靈活性安排對于實現(xiàn)某些公共目標(biāo)具有至關(guān)重要的作用。舉例來說，當(dāng)某成員方出現(xiàn)公共健康危機(jī)，而相關(guān)專利藥品又不具有充分可及性時，政府可基于專利強(qiáng)制許可制度授權(quán)適格第三方利用該專利技術(shù)生產(chǎn)藥品以解決藥品供應(yīng)不足等問題，從而保障公眾的生命健康利益。當(dāng)然，強(qiáng)制許可的專利對象并非僅限于藥品領(lǐng)域，但醫(yī)藥領(lǐng)域是體現(xiàn)生命健康與私人財產(chǎn)權(quán)沖突最為直觀的領(lǐng)域。需要注意的是，靈活性指的是《TRIPS協(xié)定》所具有的特征，即同時涵蓋私權(quán)保護(hù)和公共利益保障的制度安排。雖然兩者同樣重要，但在社會現(xiàn)實中卻呈現(xiàn)為私權(quán)保護(hù)的“一般性”和公益保障的“例外性”，畢竟公共健康危機(jī)出現(xiàn)的情況總是較少的。

然而，作為《TRIPS協(xié)定》靈活性安排的專利強(qiáng)制許可制度在其自身的適用上可能并不靈活。一方面，為避免該制度濫用而損害專利權(quán)人的利益，《TRIPS協(xié)定》為該制度的適用規(guī)定了較多程序上的限制，如擬使用主體須事前與專利權(quán)人協(xié)商以做出相當(dāng)條件下獲取專利的努力等；另一方面，在已將該制度引入國內(nèi)法的成員方立法中又不可避免存在規(guī)定上的出入，有的照搬《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，有的對該制度的適用程序施加更重的負(fù)擔(dān)。由此，在國際法和國內(nèi)法上的雙層“賦重”，加上部分專利強(qiáng)國反對、專利所有人抵制等，專利強(qiáng)制許可制度的可適用性大幅降低。因此，南非、印度等成員提出了《TRIPS臨時豁免提案》，理由之一便是專利強(qiáng)制許可制度具有“個案性”（一事一議）和“低效性”，無法及時、充分地應(yīng)對目前大范圍流行的新冠肺炎疫情，③See WTO，IP/C/W/672，pp.4,20.進(jìn)而催生了前述WTO部長級會議上對相關(guān)規(guī)定的共識。

需要注意的是，雖然專利強(qiáng)制許可這一制度在整體上囿于各種程序和非程序的限制而無法充分發(fā)揮其作為靈活性安排的效用，但是其所包含的專利政府使用制度卻在一定程度上彌補(bǔ)了其程序冗雜的缺陷。專利政府使用往往與專利強(qiáng)制許可一同被提及但卻經(jīng)常被忽視。專利政府使用是專利強(qiáng)制許可制度的特殊類型，兩者是被包含與包含的關(guān)系。專利強(qiáng)制許可有不同的適用事由，其國際法淵源《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第5條A（2）款和《TRIPS協(xié)定》第31條均未對專利強(qiáng)制許可的適用事由做出詳細(xì)規(guī)定，①《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第5條A（2）款規(guī)定：本聯(lián)盟各國都有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強(qiáng)制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用，例如：不實施。但《TRIPS協(xié)定》第31條（b）款對特殊程序的規(guī)定中提及三個具體的適用事由，即“在全國處于緊急狀態(tài)或在其他極端緊急的情況下，或在公共非商業(yè)性使用情況下”，其中，“公共非商業(yè)性使用”又稱為“政府使用”（government use）。②See WTO,Obligations and Exceptions,https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/factsheet_pharm02_e.htm#compulsorylicensing，visited on 18 September 2021.

專利政府使用作為一種特殊的專利強(qiáng)制許可類型具有政府主導(dǎo)、程序便捷等優(yōu)勢。例如，前述WTO部長級會議所達(dá)成的共識提到要有選擇性地放寬相關(guān)成員專利強(qiáng)制許可的實施限制，其中包括豁免前置協(xié)商程序。前置協(xié)商程序是指專利擬使用主體要在此種使用之前按合理商業(yè)條款和條件努力從權(quán)利持有人處獲得授權(quán)。但專利政府使用制度本身即已獲得對此種程序要求的豁免。因此，專利政府使用相較于一般專利強(qiáng)制許可類型具有程序上的優(yōu)勢，是應(yīng)對緊急、嚴(yán)重危機(jī)的重要工具。但目前這一工具在我國缺乏詳盡的配套立法，實施程序規(guī)定不清，參與主體職權(quán)不明，甚至學(xué)界對于該制度在我國是否存在仍存在爭議。③參見劉義勝、田侃：《根據(jù)〈專利法〉第49條研究藥品專利強(qiáng)制許可的可執(zhí)行性》，《中國新藥雜志》2016年第22期，第2584頁；王麗華：《從WTO有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定看我國專利強(qiáng)制許可制度》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期，第63-64頁；王江、李佳欣：《我國綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度實施的多重障礙及破解》，《環(huán)境保護(hù)》2021年第1期，第49頁；劉宇暉：《論專利強(qiáng)制許可制度——兼評〈專利法〉第三次修訂的相關(guān)條款》，《河北法學(xué)》2010年第4期，第110頁；林秀芹：《TRIPs體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第438-440頁。此外，雖然基于前述WTO部長級會議決定，有選擇性地放寬相關(guān)成員專利強(qiáng)制許可的實施限制，如不以立法為實施前提、實施類型可多樣化、免除國內(nèi)市場限制要求以及豁免前置協(xié)商程序等，但該共識具有時限要求，即適格成員應(yīng)在5年期內(nèi)適用該決定（雖然總理事會可以視情況延長該期限），但是，完善國內(nèi)相關(guān)立法才是根本應(yīng)對之策，而非僅在危機(jī)情況下依賴國際層面的共識。為此，本文將分析專利政府使用制度的比較優(yōu)勢，梳理專利政府使用制度的相關(guān)實踐，并在剖析我國專利政府使用制度適用困境的基礎(chǔ)上，提出完善建議。

二、專利政府使用制度的比較優(yōu)勢及鏡鑒

（一）專利政府使用制度的比較優(yōu)勢：政府主導(dǎo)、程序簡捷

專利政府使用制度是專利強(qiáng)制許可制度中的一種特殊形式，即以“不經(jīng)專利權(quán)人同意而使用相關(guān)專利”為根本，以“政府自己”是專利擬使用主體為特殊，故名為專利政府使用。

實踐中可以基于不同的事由適用專利強(qiáng)制許可，如濫用專利、專利發(fā)明未得到實施或未得到充分實施、反競爭行為和/或不公平競爭、緊急情況或極端緊迫情況、公共利益、公共非商業(yè)性使用、未能以合理的條款滿足市場需求、公眾的合理要求未能得到滿足，為制造和向制藥部門制造能力不足或沒有制造能力的國家出口而授予專利制藥產(chǎn)品的強(qiáng)制許可以及在植物品種與專利發(fā)明相互依存的情況下授予專利強(qiáng)制交叉許可等。其中，“公共非商業(yè)性使用”這一事由下的專利強(qiáng)制許可一般被解讀為專利政府使用。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）的專利法常設(shè)委員會在其起草的《關(guān)于強(qiáng)制許可例外的參考文件草案》（以下稱《草案》）中指出，“一般而言，公共非商業(yè)性使用是指由（或用于）政府為讓公眾受益的使用，其性質(zhì)為非商業(yè)性，即使專利是由行政相對人使用也是如此。通常，這類使用稱為‘政府使用’”。①WIPO，SCP/30/3，pp.20-35.

從上述概念來看，專利政府使用制度適用需要滿足公共性、政府主導(dǎo)性。首先，專利政府使用的適用事由具有公共性。專利政府使用是為讓公眾受益的使用，具有“非商業(yè)性”。一般來說，“如國家安全、營養(yǎng)、健康或國家經(jīng)濟(jì)其他重要部門的發(fā)展有此需要的，或者，如果政府使用適當(dāng)?shù)爻C正了專利權(quán)人或其被許可方從事的反競爭行為，則允許政府使用”。②See WIPO，SCP/30/3,para.167.專利政府使用的適用事由較為廣泛，這使其與一般類型的專利強(qiáng)制許可的某些適用事由存在交叉性。例如，公共利益、國家緊急狀態(tài)等情況既可引發(fā)專利政府使用的適用，也可引發(fā)專利強(qiáng)制許可的適用，它們之間存在密切的聯(lián)系，僅在不同的解釋中存在細(xì)微的實質(zhì)性差別。③See WIPO，SCP/30/3，para.152.其次，專利政府使用制度下專利擬使用主體具有專門性，即“政府自己”，因而具有政府主導(dǎo)性的特點(diǎn)。專利政府使用制度中目標(biāo)專利的擬使用主體是政府部門或者政府擁有的機(jī)構(gòu)、政府指定的能夠代表政府的自然人或者法人等相關(guān)機(jī)構(gòu)。一般情況下，商業(yè)實體可作為承包商（contractor）成為專利政府使用的適格使用人。①See Carlos M.Correa，Guide for the Granting of Compulsory License and Government Use of PharmaceuticalPatents，https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/04/RP-107.pdf,visitedon2May2021.無論是政府部門還是其他代表政府的自然人或法人，其最終均表現(xiàn)為由（或用于）政府的使用。

專利政府使用作為一種特殊的專利強(qiáng)制許可類型，相較于其他一般類型下的專利強(qiáng)制許可，還具有程序簡捷的比較優(yōu)勢。

為使私權(quán)與公益之間的價值保護(hù)達(dá)致平衡，《TRIPS協(xié)定》中引入專利強(qiáng)制許可制度。但專利強(qiáng)制許可對私權(quán)“侵害”的可能性也促使《TRIPS協(xié)定》成員方為專利強(qiáng)制許可的實施設(shè)置了較多程序上的限制，因而一定程度上阻礙了該制度實際效用的發(fā)揮。②參見林秀芹：《TRIPs體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第59-104頁。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第31條，要想適用專利強(qiáng)制許可制度，需要遵循的程序要求有12項之多，如個案審查、事前協(xié)商、司法審查等。相較而言，專利政府使用卻得以豁免事前協(xié)商的程序要求。不僅如此，由于專利政府使用的專利擬使用主體是“政府自己”且不經(jīng)過事前協(xié)商程序，在具體的啟動等程序上也存在特殊性。不同于專利強(qiáng)制許可程序是經(jīng)第三人申請啟動，專利政府使用程序是政府部門依職權(quán)（ex officio）直接啟動。③See Carlos M.Correa，Guide for the Granting of Compulsory License and Government Use of Pharmaceutical Patents，https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/04/RP-107.pdf,visited on 2 May 2021.當(dāng)政府部門在判定出現(xiàn)需要適用該制度的情形時，其可以不經(jīng)與專利權(quán)人的協(xié)商而依職權(quán)直接授予“政府自己”使用相關(guān)專利的許可。無論是決策還是實施，程序均由政府控制，這樣的程序設(shè)置使政府能夠更迅速有效地對緊急情況做出反應(yīng)，充分體現(xiàn)出政府主導(dǎo)的特點(diǎn)。

需要注意的是，雖然政府同時作為程序的決策和實施主體，免去不同主體之間的協(xié)調(diào)程序，如一般專利強(qiáng)制許可類型下的申請、決定等程序，但若要保證專利政府使用制度的實際效果，還有賴于各國具體立法保障專利政府使用程序設(shè)置的行政效率。因為，即使是“政府自己”同時作為專利政府使用程序的決策、啟用以及實施主體，也可能由于政府部門或機(jī)構(gòu)的多樣化導(dǎo)致因涉及多部門而效率低下，從而喪失該制度程序優(yōu)勢。

（二）專利政府使用制度的實踐及經(jīng)驗借鑒

對專利政府使用制度的考察一般可以分為兩部分，即立法和實施。《TRIPS協(xié)定》各成員方在引入專利政府使用制度時基于不同的考慮會有不同的立法和實踐。

1.專利政府使用制度的立法考察

WIPO專利法常設(shè)委員會在“專利權(quán)的例外和限制”這一議題下專門對專利政府使用的國內(nèi)立法情況已進(jìn)行了較為詳盡的調(diào)查并形成了相應(yīng)的參考文件草案。①WIPO專利法常設(shè)委員會在2014年第20屆會議上同意就“專利權(quán)的例外和限制”這一議題展開討論，就“強(qiáng)制許可和/或政府使用”這一問題，為使信息更易理解，秘書處將之區(qū)分為專利強(qiáng)制許可和專利政府使用兩個文件（SCP/21/4 Rev.和SCP/21/5 Rev.），并最終針對專利強(qiáng)制許可和專利政府使用形成了一個綜合參考文件草案（SCP/30/3），https://www.wipo.int/patents/en/topics/exceptions_limitations.html，2022年7月15日訪問。從WIPO專利法常設(shè)委員會秘書處專門對專利政府使用編寫的文件（SCP/21/5 Rev.）來看，其調(diào)查主要涉及專利政府使用制度的目標(biāo)以及具體事由，國內(nèi)法依據(jù)，決策及實施主體，專利權(quán)人得以被通知、獲得報酬等權(quán)利以及該制度的實施障礙等方面。

就專利政府使用制度的基本目標(biāo)而言，各國普遍以實現(xiàn)公共政策為目的。公共政策的具體內(nèi)涵又有不同，例如，緊急情況，營養(yǎng)、健康或國民經(jīng)濟(jì)其他重要部門的發(fā)展有此需要，或者如果這種使用能充分彌補(bǔ)專利權(quán)人或其被許可人的反競爭行為等。甚至有立法做出極廣泛設(shè)定，認(rèn)為專利政府使用是“沒有限制”的。②See Chapter XVII and Section 47 of the Patents Act of India.

在國內(nèi)法層面，一般可分為兩種立法模式，即單獨(dú)立法模式和混合立法模式。單獨(dú)立法模式是指，國內(nèi)立法中針對專利政府使用沒有單獨(dú)條款規(guī)定，其形式或者名稱往往不同，如“專利的征用”“國家對專利的獲取”等；而混合立法模式則指的是將專利政府使用的規(guī)定囊括于專利強(qiáng)制許可條款中，類似《TRIPS協(xié)定》第31條，將之作為專利強(qiáng)制許可的一個特殊類型加以規(guī)定。就前者而言，單獨(dú)立法模式在一定程度上具有更加清晰且實操性強(qiáng)的優(yōu)勢。單獨(dú)立法模式往往會對專利政府使用制度進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定，典型代表如英國1977年專利法中明確將專利強(qiáng)制許可與專利政府使用分別進(jìn)行規(guī)定。專利政府使用在英國專利法中名為“為王室服務(wù)使用專利發(fā)明”（use of patented inventions for services of the crown），該部分包含6條規(guī)定，而專利強(qiáng)制許可則在前一部分“權(quán)利許可和強(qiáng)制許可”（licences of right and compulsory licences）中以10條規(guī)范加以規(guī)定。在“為王室服務(wù)使用專利發(fā)明”這一部分，除基本規(guī)定外，還包括對王室使用（crown use）規(guī)定的解釋、第三方的權(quán)利、與王室使用有關(guān)爭議的建議以及緊急情況下王室使用的特別規(guī)定等。③See The Patents Act 1977，https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/950221/consolidated-patents-act-1977.pdf，visited on 26 July 2022.可見，在此模式下，詳盡的立法規(guī)范無疑會從法律依據(jù)層面極大保障專利政府使用制度的可實施性。除英國外，德國、澳大利亞等國家的專利法也采用這一立法模式，且澳大利亞在其立法中專門對“專利藥品發(fā)明強(qiáng)制許可”（patented pharmaceutical invention compulsory licences）進(jìn)行了規(guī)定。①See German Patent Act 1980(Federal Law Gazette 1981),https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_patg/englisch_patg.html;Australian Patents Act 1990,https://www.legislation.gov.au/Details/C2019C0-0088,visited on 26 July 2022.相反，法國、中國等成員方則采用的是混合立法模式。以法國為例，真正體現(xiàn)專利政府使用制度的條款是在專利強(qiáng)制許可諸多事由中的國防目的下，依職權(quán)獲得專利使用許可，無論這種使用是由自己進(jìn)行還是由其代表進(jìn)行。由于僅有此一條規(guī)范，相對來說，其具體實施時的可參照性較弱。

對于決策和實施主體來說，前者一般是政府有關(guān)部門，如“部長”“國家行政部門”“國家”“國王”“主管當(dāng)局”等，盡管名稱各異，但其具有相同的特征，即都能代表政府，而各國對實施主體的規(guī)定則相對較為統(tǒng)一，大多規(guī)定為“政府”“政府機(jī)構(gòu)”或者“政府指定的第三方”。在專利權(quán)人被通知和獲得報酬的權(quán)利方面，由于《TRIPS協(xié)定》第31條中有硬性規(guī)定，因此各國對此均有相應(yīng)的義務(wù)規(guī)定，不同的是，各國對通知的時間或者報酬的計算方式有一定區(qū)別。此外，各國在其自由裁量的范圍內(nèi)還對專利政府使用的期限、范圍等其他方面加以限制，例如“使用的范圍和期限應(yīng)限于授權(quán)使用的目的”等。②See WIPO,SCP/21/5 Rev.,pp.6-8.

尤其需要注意的是，在專利政府使用制度的實施方面，絕大部分成員方認(rèn)為其國內(nèi)現(xiàn)有的法律框架能夠滿足現(xiàn)實需要，不構(gòu)成適用上的障礙，只有贊比亞和津巴布韋等少數(shù)國家表示其國內(nèi)關(guān)于專利政府使用的法律規(guī)定仍不充分。除此之外，還有的國家（如烏干達(dá)）表示，技術(shù)問題才是阻礙專利政府使用制度具體落實的主要障礙。③See WIPO,SCP/21/5 Rev.,pp.9-10.

雖然絕大部分成員認(rèn)為其關(guān)于專利政府使用的立法框架不會阻礙該制度的具體落實，且僅有摩洛哥、不丹、卡塔爾等少數(shù)國家表明有修訂立法的意愿，但事實上，專利政府使用基于現(xiàn)有國內(nèi)立法真的不具有實施障礙嗎？答案似乎并不像TRIPS成員所言。以加拿大為例，加拿大在2020年3月25日頒布《新冠疫情緊急應(yīng)對法案》（Covid-19 Emergency Response Act），該法案第12部分對加拿大專利法“政府對專利的使用”部分做了修訂，其主要修訂是在原第19.3條后增加第19.4條。新增加的第19.4條內(nèi)容主要有三個亮點(diǎn)：一是將專利政府使用的申請主體擴(kuò)展至衛(wèi)生部長，而原來僅限于“加拿大政府或某省政府”；二是將專利擬使用主體擴(kuò)展至私人，即“政府和申請中指定的任何人”，而原條文僅限于政府；三是通知結(jié)束授權(quán)，即授權(quán)結(jié)束的方式包括衛(wèi)生部長通知專員不再需要該授權(quán)，而原來是需要經(jīng)專利權(quán)人申請、專員審查確認(rèn)才會終止授權(quán)。從上述修訂內(nèi)容來看，專利政府使用制度在應(yīng)對緊急且嚴(yán)重的公共衛(wèi)生危機(jī)時需要更為完善的程序和主體規(guī)定。就程序方面而言，快捷迅速落實該制度以應(yīng)對緊急情況，需要授權(quán)最熟悉現(xiàn)狀的有關(guān)主體推動該制度的實施，在遭遇公共衛(wèi)生危機(jī)的情況下，衛(wèi)生部長無疑是最了解情況的，因此授權(quán)衛(wèi)生部長啟動該程序，并授權(quán)衛(wèi)生部長“通知”終結(jié)程序，使專利政府使用制度的整套程序運(yùn)行最大程度掌控在最了解現(xiàn)實情況的主體手中，有利于充分保障程序運(yùn)行的有效性，發(fā)揮該制度的功用。就主體方面而言，除前述將程序的控制權(quán)授予最了解情況的衛(wèi)生部長外，還擴(kuò)展了專利擬使用主體的范圍，不僅包括原有規(guī)定的政府主體，還包括衛(wèi)生部長指定的私人主體，該舉措雖然是專利政府使用制度的應(yīng)有之義，但事實上加拿大通過本次修訂才將政府指定的私主體納入專利擬使用主體之列。專利政府使用制度中程序和主體設(shè)置問題并非僅體現(xiàn)于加拿大此次的修法實踐中，在早期涉及專利政府使用的具體案件中早已有所展露。

2.專利政府使用制度的實踐考察

中國臺灣地區(qū)在2005年為應(yīng)對全球性禽流感疫情頒發(fā)強(qiáng)制授權(quán)案中因程序問題而引發(fā)爭議，最終導(dǎo)致“專利法”修訂。①中國臺灣地區(qū)“專利法”將《TRIPS協(xié)定》中“未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的其他使用”制度稱為強(qiáng)制授權(quán)，其含義與本文中的專利強(qiáng)制許可相同。當(dāng)時“智慧財產(chǎn)局”依據(jù)原“專利法”規(guī)定的因應(yīng)緊急情況而頒布強(qiáng)制授權(quán)，但由于原“專利法”中規(guī)定了給予專利權(quán)人3個月的答辯期限，而此次授權(quán)又未履行該期限的規(guī)定，因此引發(fā)專利權(quán)人的程序質(zhì)疑。②參見朱懷祖：《藥品專利強(qiáng)制許可研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第253-258頁。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第31條的規(guī)定，處于緊急狀態(tài)或其他極端緊急的情況下，或在公共非商業(yè)性使用的情況，這三種特殊情況的實施程序應(yīng)當(dāng)更具有便捷性。換言之，依據(jù)不同事由啟動的專利強(qiáng)制許可在程序上是有不同要求的，前述三種情況下的實施程序理應(yīng)區(qū)別于其他一般專利強(qiáng)制許可類型的實施程序，應(yīng)減少對其程序上的限制條件以更迅速地應(yīng)對緊急、嚴(yán)重情況。但中國臺灣地區(qū)“專利法”并沒有給予緊急情況下的強(qiáng)制授權(quán)以“優(yōu)待”，而是適用一般的強(qiáng)制授權(quán)程序，從而產(chǎn)生上述爭議。

為彌補(bǔ)上述缺漏，中國臺灣地區(qū)在2011年修正的“專利法”中完善了對強(qiáng)制授權(quán)的規(guī)定。新修正的“專利法”對強(qiáng)制授權(quán)分類實施，即區(qū)分不同的強(qiáng)制授權(quán)啟動事由，進(jìn)行不同的程序設(shè)置。其第87條第1款規(guī)定：“為因應(yīng)‘國家’緊急危難或其他重大緊急情況，專利專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)依緊急命令或‘中央’目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)之通知，強(qiáng)制授權(quán)所需專利權(quán)，并盡速通知專利權(quán)人?！钡?9條規(guī)定：“依第八十七條第一項規(guī)定強(qiáng)制授權(quán)者，經(jīng)‘中央’目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)認(rèn)無強(qiáng)制授權(quán)之必要時，專利專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)依其通知廢止強(qiáng)制授權(quán)?！雹賲⒁娭袊_灣地區(qū)“專利法”第87-89條,https://topic.tipo.gov.tw/patents-tw/lp-677-101-xCat-01.html，2021年3月12日訪問。這一程序設(shè)置不同于其他（如為增進(jìn)公益之非營利實施、依賴性以及限制競爭或不公平競爭等）情況，無前置程序、無專利權(quán)人限期答辯等程序性要求。同時，其終止程序不同于其他情況下“特許實施之原因消滅時，專利專責(zé)機(jī)關(guān)得依申請廢止其特許實施”，而修改為專利專責(zé)機(jī)關(guān)依照“‘中央’目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)”的通知廢止強(qiáng)制授權(quán)。

綜上，無論是從各法域的自我評估還是具體實踐來看，除技術(shù)等客觀原因外，法律框架的完善與否都是影響專利政府使用制度具體落實的關(guān)鍵因素。具體到法律規(guī)定，專利政府使用的參與主體和程序設(shè)置又是影響其功用的重要因素。

三、我國專利政府使用制度的現(xiàn)狀及適用困境

（一）我國專利政府使用制度的相關(guān)規(guī)定

專利政府使用一直被學(xué)者呼吁引入我國《專利法》中。②參見劉義勝、田侃：《根據(jù)〈專利法〉第49條研究藥品專利強(qiáng)制許可的可執(zhí)行性》，《中國新藥雜志》2016年第22期，第2584頁；王麗華：《從WTO有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定看我國專利強(qiáng)制許可制度》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期，第63-64頁；王江、李佳欣：《我國綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可制度實施的多重障礙及破解》，《環(huán)境保護(hù)》2021年第1期，第49頁；劉宇暉：《論專利強(qiáng)制許可制度——兼評〈專利法〉第三次修訂的相關(guān)條款》，《河北法學(xué)》2010年第4期，第110頁；林秀芹：《TRIPs體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第438-440頁。但我國《專利法》中是否確無專利政府使用的規(guī)定呢？事實上，WIPO專利法常設(shè)委員會在2014年報告中所列國內(nèi)法律規(guī)定包含專利政府使用的國家中即含有中國。③See WIPO,SCP/21/5 Rev.,para.4.我國《專利法》④本文采用2008年《專利法》版本。因為2020年新修正的《專利法》對原第49條（現(xiàn)第53條）未做修改，且現(xiàn)行有效的《專利實施強(qiáng)制許可辦法》中有關(guān)規(guī)定對應(yīng)的是原2008年《專利法》版本，因此，為方便起見采用舊版本《專利法》規(guī)定。第49條應(yīng)為專利政府使用的主要國內(nèi)法淵源。該條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強(qiáng)制許可?！迸c之相配套的還有《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第6、12、18、21條以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》（以下稱《意見》）中的第12項規(guī)定。①《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第6條規(guī)定：在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院有關(guān)主管部門可以根據(jù)《專利法》第49條的規(guī)定，建議國家知識產(chǎn)權(quán)局給予其指定的具備實施條件的單位強(qiáng)制許可。第12條規(guī)定：國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)《專利法》第49條建議給予強(qiáng)制許可的，應(yīng)當(dāng)指明下列各項：（1）國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況，或者為了公共利益目的需要給予強(qiáng)制許可；（2）建議給予強(qiáng)制許可的發(fā)明專利或者實用新型專利的名稱、專利號、申請日、授權(quán)公告日，以及專利權(quán)人的姓名或者名稱；（3）建議給予強(qiáng)制許可的期限；（4）指定的具備實施條件的單位名稱、地址、郵政編碼、聯(lián)系人及電話；（5）其他需要注明的事項。第18條第1款規(guī)定：請求人或者專利權(quán)人要求聽證的，由國家知識產(chǎn)權(quán)局組織聽證。第18條第6款規(guī)定：根據(jù)《專利法》第49條或者第50條的規(guī)定建議或者請求給予強(qiáng)制許可的，不適用聽證程序。第21條第2款規(guī)定：國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)《專利法》第49條作出給予強(qiáng)制許可的決定前，應(yīng)當(dāng)通知專利權(quán)人擬作出的決定及其理由?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》規(guī)定：明確藥品專利實施強(qiáng)制許可路徑。依法分類實施藥品專利強(qiáng)制許可，提高藥品可及性。鼓勵專利權(quán)人實施自愿許可。具備實施強(qiáng)制許可條件的單位或者個人可以依法向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出強(qiáng)制許可請求。在國家出現(xiàn)重特大傳染病疫情及其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件或防治重特大疾病藥品出現(xiàn)短缺，對公共衛(wèi)生安全或公共健康造成嚴(yán)重威脅等非常情況時，為了維護(hù)公共健康，由國家衛(wèi)生健康委員會會同工業(yè)和信息化部、國家藥品監(jiān)督管理局等部門進(jìn)行評估論證，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出實施強(qiáng)制許可的建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局依法作出給予實施強(qiáng)制許可或駁回的決定。

上述六款規(guī)定共同構(gòu)成了我國專利政府使用制度的法律基礎(chǔ)。

首先，就專利擬使用主體來說，涵蓋范圍較廣，包括政府以及其他適格主體。《專利法》第49條僅規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)主管部門可以給予……強(qiáng)制許可”，但對如何給予、給予何人等都未做具體規(guī)定。而《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第6條對此進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。其中，“指定的具備實施條件的單位”即為專利擬使用主體。可見，實施主體除了應(yīng)當(dāng)“具備實施條件”之外，并無其他資格限制。因此，無論是政府還是其他自然人或者法人，只要“具備實施條件”都可作為實施主體，充分體現(xiàn)了專利政府使用制度下專利擬使用主體的廣泛性。當(dāng)然，我國的這種規(guī)定具有一定的模糊性，因為與一般強(qiáng)制許可中專利擬使用主體用語相同，即都采用“具備實施條件的單位”。而一般來說，《TRIPS協(xié)定》的成員方大多將之規(guī)定為“政府”“政府機(jī)構(gòu)”或者“政府授權(quán)的第三方”，采用這種用語更能體現(xiàn)專利政府使用制度的特性。

其次，就啟動程序來說，無須專利擬使用主體進(jìn)行申請，政府一方依職權(quán)可直接啟動。這符合專利政府使用制度的政府主導(dǎo)和程序簡捷的要求。從《TRIPS協(xié)定》第31條的規(guī)定來看，專利政府使用這一特殊的專利強(qiáng)制許可形式簡化了事前協(xié)商程序，以便應(yīng)對緊急情況或?qū)崿F(xiàn)公共目標(biāo)。除此之外，《TRIPS協(xié)定》第31條對程序的啟動方式、啟動主體等其他事項未做特殊規(guī)定?？紤]到該制度下的專利擬使用主體是政府一方（包括政府授權(quán)的第三方），該制度的啟動程序一般是由政府直接依職權(quán)啟動而不需要與專利權(quán)人進(jìn)行協(xié)商。②See Carlos M.Correa，Guide for the Granting of Compulsory License and Government Use of Pharmaceutical Patents，https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2020/04/RP-107.pdf,visited on 2 May 2021.我國專利政府使用制度是由“國務(wù)院有關(guān)主管部門”以提出建議的方式啟動程序，是一種依職權(quán)的啟動方式，符合國際層面上對該制度的規(guī)定模式。另外，為與國際層面要求同步，《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第18、21條免除了政府使用的聽證程序要求并明確知識產(chǎn)權(quán)局對專利權(quán)人的通知義務(wù)。

最后，在適用事由方面，我國《專利法》第49條明確規(guī)定了“國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的”三種事由。從表述來看，該規(guī)定與《TRIPS協(xié)定》第31條（b）項規(guī)定具有極大的相似性。因此，即使不論及事由所具備的緊急性或者公共目的性，單從規(guī)范表述上看，我國《專利法》第49條也與專利政府使用制度的國際法淵源如出一轍。

可見，專利政府使用在我國法律體系中確有存在，且1992年《專利法》修正即引入該制度。①我國《專利法》最初頒布于1984年，在該版本中還未規(guī)定專利政府使用制度。1992年《專利法》引入該制度，1992年《專利法》第52條規(guī)定：在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，專利局可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強(qiáng)制許可。在法律修訂過程中，后續(xù)版本除將“專利局”修訂為“國務(wù)院專利行政部門”之外，未做其他修訂。但是，可能現(xiàn)實中較少出現(xiàn)啟用該制度之情形，至今該制度在我國實踐中并不多見。囿于我國實踐上的匱乏以及認(rèn)識上的不足，我國關(guān)于專利政府使用的立法尚有諸多不足之處，影響了該制度的可實施性。

（二）我國專利政府使用制度的適用困境

1.欠缺詳盡的配套立法導(dǎo)致可實施性不強(qiáng)

我國現(xiàn)行立法對專利政府使用制度的規(guī)定僅限于《專利法》《專利實施強(qiáng)制許可辦法》以及《意見》。而作為《專利法》配套實施立法的《專利法實施細(xì)則》并未對此進(jìn)行規(guī)定。

《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第6、12、18、21條作為《專利法》第49條的配套實施立法，仍然較為粗略，不足以指導(dǎo)具體實踐。其中，《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第6條明確了在《專利法》第49條所列法定情況下，國務(wù)院專利行政部門可以給予強(qiáng)制許可的具體方式，即由“國務(wù)院有關(guān)主管部門”以向“國家知識產(chǎn)權(quán)局”提出建議的方式啟動專利政府使用程序。第12條則進(jìn)一步明確了“建議”中應(yīng)列明的具體事項，如具體事由，專利的具體名稱、專利號、申請日、授權(quán)公告日，專利權(quán)人的姓名或者名稱，具體的期限以及具體所指定的具備實施條件的單位的相關(guān)信息等。《專利實施強(qiáng)制許可辦法》第18、21條則分別在最后一款中規(guī)定了專利政府使用制度不適用聽證程序以及對專利權(quán)人的通知義務(wù)。從規(guī)定來看，《專利實施強(qiáng)制許可辦法》中的四個條款僅補(bǔ)充了“國家有關(guān)主管部門”的“建議權(quán)”。但是，對具體實施程序并未作詳盡規(guī)定，如該建議權(quán)的效力如何，“國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)”與“國家知識產(chǎn)權(quán)局”之間的職權(quán)如何分配等。

此外，雖然《意見》專門對藥品專利實施強(qiáng)制許可做出規(guī)定，細(xì)化且明確了藥品專利強(qiáng)制許可實施的具體事由和“國家有關(guān)主管部門”，即“在國家出現(xiàn)重特大傳染病疫情及其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件或防治重特大疾病藥品出現(xiàn)短缺，對公共衛(wèi)生安全或公共健康造成嚴(yán)重威脅等非常情況時，為了維護(hù)公共健康，由國家衛(wèi)生健康委員會會同工業(yè)和信息化部、國家藥品監(jiān)督管理局等部門進(jìn)行評估論證，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出實施專利強(qiáng)制許可的建議”，但這一規(guī)定仍存在立法位階較低、范圍局限等問題，不足以支撐專利政府使用制度的具體適用。換言之，《意見》僅僅是一項規(guī)范性文件，而且僅針對藥品這一對象，輻射范圍有限，指導(dǎo)性不強(qiáng)。

2.實施程序未做分類易加劇實施上的混亂

專利政府使用作為一種特殊的專利強(qiáng)制許可類型，具有程序簡捷的特殊優(yōu)勢。而這一優(yōu)勢最直接的體現(xiàn)方式就是與其他一般專利強(qiáng)制許可類型的程序相區(qū)分，正如《TRIPS協(xié)定》第31條中免除專利政府使用制度下的事前協(xié)商程序一樣，我國立法中同樣遵循了《TRIPS協(xié)定》第31條的程序設(shè)置模式。但存在的問題是，專利政府使用制度實施程序的特殊性不僅在于前置程序的豁免，還應(yīng)包括特殊的啟動和終止程序。

根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，專利政府使用的具體實施程序包括啟動、審查、授予、公示、費(fèi)用確定以及終止等六個環(huán)節(jié)。其中，與其他類型專利強(qiáng)制許可的實施程序相比，除啟動程序不同（依靠“國家有關(guān)主管部門”以提出建議的方式啟動該程序）之外，其他五個程序基本相同，并未對專利政府使用的具體程序做特殊規(guī)定（見表1）。專利政府使用的政府主導(dǎo)性應(yīng)當(dāng)是一以貫之的，由其決定開始也應(yīng)由其決定結(jié)束，否則會因程序參與主體過多而導(dǎo)致混亂無序。根據(jù)現(xiàn)行立法，我國專利政府使用的終止方式包括兩種：到期自動終止以及理由消失且專利權(quán)人提出申請后經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局裁定后終止。這兩種方式并未體現(xiàn)政府的主導(dǎo)性作用，尤其是后一終止方式與專利政府使用的程序安排明顯不相匹配。根據(jù)《意見》中對藥品專利強(qiáng)制許可具體的實施指導(dǎo)，導(dǎo)致需要利用專利政府使用的具體情況是由“國家有關(guān)主管部門”進(jìn)行評估論證，然后由其向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出建議從而啟動程序。換言之，“國家有關(guān)主管部門”是對具體情況最了解的主體，理應(yīng)由其監(jiān)督問題的進(jìn)展以及專利政府使用的具體情況并決定是否做出程序終止的決定。而我國相關(guān)規(guī)定卻規(guī)定由并不了解具體情況的專利權(quán)人申請結(jié)束，明顯缺乏合理性。

表1 專利政府使用與其他一般專利強(qiáng)制許可類型的具體實施程序比較

3.參與主體職權(quán)不明且決策程序設(shè)置不當(dāng)

根據(jù)現(xiàn)行立法，我國專利政府使用中的決策主體包括“國務(wù)院有關(guān)主管部門”和“國家知識產(chǎn)權(quán)局”，即先由“國務(wù)院有關(guān)主管部門”提出建議，再由“國家知識產(chǎn)權(quán)局”做出決定。國務(wù)院在《意見》中對相關(guān)專利強(qiáng)制許可的“國務(wù)院有關(guān)主管部門”做了進(jìn)一步明確：“為了維護(hù)公共健康，由國家衛(wèi)生健康委員會會同工業(yè)和信息化部、國家藥品監(jiān)督管理局等部門進(jìn)行評估論證，向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出實施強(qiáng)制許可的建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局依法作出給予實施強(qiáng)制許可或駁回的決定?！睆倪@一表述來看，專利政府使用程序是先由相關(guān)主體進(jìn)行評估論證，進(jìn)而提出建議，最后由國家知識產(chǎn)權(quán)局做出決定。根據(jù)《意見》，最先的評估論證階段，國家知識產(chǎn)權(quán)局是不參與其中的。然而，這樣的程序安排明顯不合理，因為，國家知識產(chǎn)權(quán)局明顯不是最了解情況的主體，即使通過后續(xù)建議程序獲知具體情況，也無謂造成程序上的冗雜。另外，由于“國務(wù)院有關(guān)主管部門”這樣的表述具有一定的開放性，因而如果將國家知識產(chǎn)權(quán)局解釋為“評估論證”的參與成員之一，那么就會使得國家知識產(chǎn)權(quán)局作為建議權(quán)主體向自己提出建議，這樣的安排恐怕也不妥當(dāng)。因此，就當(dāng)前的制度安排來說，無論是對國家知識產(chǎn)權(quán)局主體地位作何種解釋都具有不合理性。

四、我國專利政府使用制度的完善建議

（一）完善配套實施立法保障可實施性

無論是在主體方面還是在程序方面，專利政府使用制度均需要進(jìn)一步的詳細(xì)立法加以補(bǔ)充完善。《專利法》作為一般性立法，需要其他配套實施立法的輔助。具體來說，由于現(xiàn)行《專利法》于2020年修訂、2021年生效，對專利政府使用制度的修正在短期內(nèi)不宜通過修訂《專利法》進(jìn)行，而應(yīng)在《專利法實施細(xì)則》或者《專利實施強(qiáng)制許可辦法》中加以細(xì)化規(guī)定。新版《專利法》生效后，《專利法實施細(xì)則》正處修訂之際。同時，由于《專利實施強(qiáng)制許可辦法》運(yùn)行時間較久需要根據(jù)立法及實踐進(jìn)行更新，而且新版《專利法》中原來第六章“專利實施的強(qiáng)制許可”已被現(xiàn)在的“專利實施的特別許可”替代，因此，現(xiàn)行《專利實施強(qiáng)制許可辦法》或廢或改都存在可能，但無論如何都要有所改變。

為了增強(qiáng)我國專利政府使用制度的可實施性，本文認(rèn)為，應(yīng)在專利政府使用制度現(xiàn)行國內(nèi)法淵源——2020年《專利法》第54條的指導(dǎo)下，在《專利法實施細(xì)則》中明確專利政府使用制度的基本規(guī)則，并在保留《專利實施強(qiáng)制許可辦法》的前提下對該制度的具體實施步驟予以系統(tǒng)規(guī)定，以此構(gòu)建一個完善的專利政府使用規(guī)則體系。

從目前《專利法實施細(xì)則》和《專利實施強(qiáng)制許可辦法》的具體規(guī)定來看，前者對專利強(qiáng)制許可的規(guī)定主要涉及專利強(qiáng)制許可制度中相關(guān)概念（如“未充分實施其專利”）的解釋以及專利強(qiáng)制許可請求和使用費(fèi)率裁定請求。因此，在其修訂過程中，也可繼續(xù)遵循這一思路，對專利政府使用及其相關(guān)概念予以解釋的同時對其基本實施程序，如實施事由、責(zé)任主體以及啟動方式等做出基本規(guī)定。此外，雖然新版《專利法》按其新內(nèi)容已將第六章標(biāo)題“專利實施的強(qiáng)制許可”修改為“專利實施的特別許可”，看似原先獨(dú)立成章的專利強(qiáng)制許可的重要性因其成為專章之一部分而降低，但事實并非如此，從當(dāng)前其對公共健康危機(jī)的應(yīng)對來看，其重要性實際上不減反增。因此，《專利實施強(qiáng)制許可辦法》不僅仍有保留之必要，且應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行補(bǔ)充完善。從其現(xiàn)有規(guī)定來看，該規(guī)章僅涉及專利強(qiáng)制許可請求、使用費(fèi)裁決請求以及終止專利強(qiáng)制許可請求等方面的規(guī)定。因此，有必要在該實施辦法中對專利政府使用制度的具體問題，如具體事由的非完全性解釋、依職權(quán)的啟動程序和終止程序、具體責(zé)任主體的職能劃分、使用費(fèi)和使用期限以及范圍等相關(guān)問題予以細(xì)化補(bǔ)充。另外，還需要注意在修訂過程中應(yīng)整合先前《意見》中的有關(guān)指導(dǎo)性規(guī)定，將其納入行政法規(guī)或者部門規(guī)章之列，提升其法律位階。

（二）分類設(shè)置具體實施程序保障程序效率性

專利政府使用的程序效率優(yōu)勢需要通過參與主體和實施程序的特殊性設(shè)置予以保障，其特殊性是相對于其他一般專利強(qiáng)制許可類型而言的。專利政府使用制度的主要應(yīng)用場景在于實現(xiàn)某些公共政策目標(biāo)，尤其是在應(yīng)對公共危機(jī)方面。公共性事由為減少其程序限制提供了基本的正當(dāng)性。因此，應(yīng)用于其他一般專利強(qiáng)制許可類型的程序限制不應(yīng)加之于專利政府使用制度之上。

此外，在專利政府使用制度下，決策主體從程序啟動到結(jié)束應(yīng)一以貫之，保持前后一致性。因為最可能啟用專利政府使用制度的情況就是對一些緊急危機(jī)的應(yīng)對，而無論哪種危機(jī)類型，其嚴(yán)重程度以及應(yīng)對之策都應(yīng)交由最了解情況的政府部門進(jìn)行評估決定，且從危機(jī)開始到危機(jī)結(jié)束均應(yīng)由相同的部門進(jìn)行監(jiān)測和評估。因此，與其他依適格主體申請啟動的一般專利強(qiáng)制許可類型不同，依職權(quán)啟動的專利政府使用應(yīng)在決策主體方面作特殊設(shè)置。

（三）明確參與主體的職能劃分保障決策科學(xué)性

根據(jù)我國專利政府使用制度的相關(guān)規(guī)定，專利政府使用制度中參與主體的職責(zé)分工主要存在于“國務(wù)院有關(guān)主管部門”和“國家知識產(chǎn)權(quán)局”兩個主體之間。

首先，為保障決策的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)調(diào)整前期評估論證主體的范圍，即“國務(wù)院有關(guān)主管部門”應(yīng)盡可能全面的包含相關(guān)部門。在公共健康衛(wèi)生方面，國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家衛(wèi)生健康委員會、國家藥品監(jiān)督管理局、國家醫(yī)療保障局、科技部以及商務(wù)部等都應(yīng)涵蓋在內(nèi)，尤其是國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)參與其中，而不應(yīng)將其設(shè)置為后續(xù)的審查決定主體。這種制度安排可見于馬來西亞和泰國的專利政府使用實踐中。泰國在提出專利政府使用建議之前，先是任命了一個小組委員會對相關(guān)情況進(jìn)行認(rèn)定，該小組委員會的成員范圍非常廣泛，包括國家衛(wèi)生安全局、公共衛(wèi)生部、食品藥品監(jiān)督管理局、知識產(chǎn)權(quán)部以及健康和消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體的代表，如醫(yī)院醫(yī)生、艾滋病和癌癥患者、法律協(xié)會等。①See Suwit Wibulpolprasert，et al.，Government Use Licenses in Thailand:The Power of Evidence,Civil Movement and Political Leadership，7 Global Health 4(2011);Jiraporn Limpananont & Kannikar Kijtiwatchakul,TRIPS Flexibilities in Thailand:Between Laws and Politics,in Ga?lle Krikorian &Amy Kapczynski(eds.),Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property 439(Zone Books 2010).馬來西亞同樣要求在決定做出之前明確“政策目標(biāo)”，相關(guān)參與主體包括衛(wèi)生部，貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、公共衛(wèi)生專家，國際貿(mào)易和工業(yè)部、國內(nèi)貿(mào)易和消費(fèi)者事務(wù)部以及總檢察長辦公室的官員等。②See Chee Yoke Ling,Malaysia:Government Use Route to Importing Generic Medicines，9 Third World Resurgence(2006).可見，廣泛的評估參與主體是科學(xué)決策的重要保障。此外，參與部門眾多就容易產(chǎn)生眾口難調(diào)的困境，阻礙程序的推進(jìn)過程。因此，為保障專利政府使用程序的效率性要求，可以設(shè)置聯(lián)合決策機(jī)制，如建立國務(wù)院聯(lián)席工作機(jī)制，直接由國家知識產(chǎn)權(quán)局牽頭，相關(guān)單位協(xié)同運(yùn)作。專利政府使用或者專利強(qiáng)制許可制度的實施始終是對于專利的使用，因此，在危機(jī)發(fā)生時，相關(guān)國家部門的協(xié)調(diào)工作由國家知識產(chǎn)權(quán)局予以統(tǒng)籌較為適宜。

其次，應(yīng)當(dāng)將專利政府使用的決定權(quán)直接賦予“國務(wù)院有關(guān)主管部門”，且其實際上通過由國家知識產(chǎn)權(quán)局牽頭的國務(wù)院聯(lián)席工作機(jī)制做出實質(zhì)有效決定。我國專利政府使用決定的做出需要經(jīng)歷“建議+審查”兩步走程序，即“國務(wù)院有關(guān)主管部門”提出建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行審查。一定程度上，這種設(shè)置與一般專利強(qiáng)制許可類型的啟動程序——“申請+審查”相似，無法保障其效率優(yōu)勢。鑒于國務(wù)院聯(lián)席工作機(jī)制的建立，在保障專利政府使用決策科學(xué)性的前提下，應(yīng)當(dāng)將我國專利政府使用的實質(zhì)決定權(quán)賦予“國務(wù)院有關(guān)主管部門”，而國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利政府使用中應(yīng)僅對相關(guān)文件等進(jìn)行形式審查。事實上，國家知識產(chǎn)權(quán)局的“守門員”作用并未被剝奪，而是將其提前至于國務(wù)院聯(lián)席工作機(jī)制中行使而已。此外，對于終止程序，除到期自動終止外，應(yīng)由前期的評估論證主體——“國務(wù)院有關(guān)主管部門”，在適用事由消失的情況下通知國家知識產(chǎn)權(quán)局，并由國家知識產(chǎn)權(quán)局依照通知做出決定。之所以不再適用“由專利權(quán)人申請”，是因為“國務(wù)院有關(guān)主管部門”才是對適用專利政府使用制度之具體情形最為了解的主體。

結(jié)語

我國作為專利政府使用制度實踐不多的國家，應(yīng)對我國專利政府使用制度進(jìn)行審視。從域外實踐來看，專利政府使用制度在應(yīng)對危機(jī)方面的優(yōu)勢體現(xiàn)為程序簡捷和政府主導(dǎo)，可迅速有效推進(jìn)程序以應(yīng)對危機(jī)。其中，關(guān)鍵之處在于主體和程序方面的具體立法安排。因此，亟須在將來修法中明確我國專利政府使用制度參與主體的職權(quán)，并將其實施程序與其他一般專利強(qiáng)制許可類型進(jìn)行分類設(shè)置，以為應(yīng)對危機(jī)情形做必要且充分的制度準(zhǔn)備。