鄭舒涵

（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）

一、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的競爭隱憂

“軸輻協(xié)議”作為一種新的概念引入我國，并在學界中引發(fā)熱議，主要是由于我國反壟斷實務中已經(jīng)出現(xiàn)了這種異于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，比如早在2012 年的“湖南婁底保險行業(yè)價格壟斷案”（以下簡稱“婁底案”）中就出現(xiàn)了該種形式的協(xié)議。隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，網(wǎng)絡(luò)平臺這一特殊主體在經(jīng)濟生活中的地位越發(fā)凸顯。而隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，算法技術(shù)廣泛應用于網(wǎng)絡(luò)平臺，利用算法技術(shù)達成軸輻協(xié)議也成為反壟斷法規(guī)制的難點問題。網(wǎng)絡(luò)平臺無疑是日后出現(xiàn)軸輻協(xié)議的熱點領(lǐng)域，將給反壟斷法規(guī)制帶來全新的挑戰(zhàn)。

（一）平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的基本含義

軸輻協(xié)議（hub-and-spoke conspiracy）的概念來自美國。所謂軸輻即是將當事人的行為比喻為自行車輪，有一個軸心和多個輻條構(gòu)成，輻條經(jīng)營者之間是競爭關(guān)系，彼此之間沒有直接的意思聯(lián)絡(luò)，以軸心為紐帶，通過輻條和軸心間的縱向關(guān)系來達成橫向共謀[1]。把握軸輻協(xié)議的具體含義，往往要把握以下幾點：

第一，軸輻協(xié)議往往表現(xiàn)為軸心和軸條之間達成的多個縱向壟斷協(xié)議，此為明協(xié)議，而軸條之間由此達成的橫向共謀為暗協(xié)議。

第二，對于軸心的認識。軸心的主要作用在于傳遞信息，起到了紐帶的作用。雖然軸心往往是軸條經(jīng)營者的交易相對人，但這并不絕對，軸心可能是經(jīng)營者，也即軸條經(jīng)營者的上游或者下游企業(yè)，也可能并非經(jīng)營者，只要是能起到信息交換作用的第三人即可作為軸心[2]。軸心可能是軸輻協(xié)議的發(fā)起人，也可能并非如此，有可能是多個軸條要求軸心與其達成縱向壟斷協(xié)議。

而平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議，則是限定為發(fā)生在平臺經(jīng)濟這一領(lǐng)域下。根據(jù)《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）對“平臺”“平臺經(jīng)營者”“平臺內(nèi)經(jīng)營者”的界定，平臺為雙邊或者多邊主體提供了交互的載體，并且平臺有其運行規(guī)則，而平臺經(jīng)營者是為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供經(jīng)營場所、交易撮合、信息交流等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的經(jīng)營者。

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，算法不斷介入經(jīng)濟活動，而平臺是算法技術(shù)應用的主要領(lǐng)域，算法與平臺有天然的關(guān)聯(lián)性，因此對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的分析不免要討論算法問題。當前平臺領(lǐng)域的軸輻協(xié)議主要有兩類，一般都與算法有聯(lián)系。第一種是以平臺經(jīng)營者為軸條，算法外包經(jīng)營者為軸心的軸輻結(jié)構(gòu)。平臺經(jīng)營者向算法外包經(jīng)營者提供關(guān)于定價的海量信息，比如成本、預期的銷量、市場范圍等等，平臺經(jīng)營者之間雖然未經(jīng)過事先協(xié)商，但是其提供信息的行為構(gòu)成縱向行為，平臺經(jīng)營者明知或應知其他同類型的平臺經(jīng)營者會與同一算法外包經(jīng)營者聯(lián)系，且算法經(jīng)營者會將不同平臺的數(shù)據(jù)進行綜合提取，推導出相同的函數(shù)模型，反饋至平臺經(jīng)營者，最終平臺經(jīng)營者通過使用同一套定價算法達成共謀。第二類則是以平臺經(jīng)營者為軸心，平臺內(nèi)經(jīng)營者為軸條的軸輻結(jié)構(gòu)。平臺經(jīng)營者為平臺內(nèi)多個經(jīng)營者提供商品或者服務，符合軸輻協(xié)議的軸心連接著多個輻條的特征。由于平臺經(jīng)營者一般有著壟斷的市場影響力，平臺內(nèi)經(jīng)營者往往只能接受平臺設(shè)定好的定價算法或者統(tǒng)一的銷售策略。平臺內(nèi)經(jīng)營者雖然并非通過平臺進行意思聯(lián)絡(luò)，但是受制于統(tǒng)一的安排，形成了隱形的默示合謀[3]。比如網(wǎng)約車司機與網(wǎng)約車平臺之間則符合這種模式，典型案例有2015 年美國優(yōu)步（Uber）公司案。利用平臺達成軸輻協(xié)議的典型案例還有2016 年美國的“蘋果電子書價格壟斷案”（以下簡稱“蘋果電子書案”）。

（二）軸輻結(jié)構(gòu)利于促進“橫向共謀”

橫向共謀本身就具有脆弱性或不穩(wěn)定性的特點，由于作弊可能讓橫向壟斷協(xié)議成員更有利可圖，因此他們會選擇作弊而非遵守協(xié)議[4]。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下的軸輻協(xié)議的出現(xiàn)則為共謀的達成提供了更為合適的土壤。

參與橫向協(xié)議的當事人的最優(yōu)選擇總是在別人提價的時候自己卻降價，從而可以獲得最大利益[5]。這種對于別人在自己提價之后降價的擔憂使得很多橫向協(xié)議都沒有辦法長期進行。由于橫向共謀具有不穩(wěn)定性，為了防止達成共謀的成員出現(xiàn)前述背叛行為，需要有一個第三方進行監(jiān)督，軸輻協(xié)議的軸心便可作為這一監(jiān)督者。因為軸輻協(xié)議的軸心與輻條并不存在競爭關(guān)系，可以給輻條經(jīng)營者提供必要的信息交流，并且進行協(xié)調(diào)，監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行，構(gòu)建懲罰機制。如此一來，便可以消除協(xié)議當事人的此種擔憂，可以有效克服橫向共謀的脆弱性。

（三）平臺及算法技術(shù)輔助“橫向共謀”

平臺經(jīng)濟具有網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化、跨行業(yè)、跨地域的全球化、動態(tài)競爭的特點[6]，這都有利于“橫向共謀”的達成及其長期存在。

第一，平臺經(jīng)營者可以基于網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)互聯(lián)互通，實現(xiàn)低成本的信息交流，算法的運用更加降低了交流的成本，利于達成合謀。傳統(tǒng)市場中，經(jīng)營者需要人為地進行溝通交流，在網(wǎng)絡(luò)化的平臺運行下，經(jīng)營者可以運用算法自動根據(jù)競爭對手的定價來制定利潤最大化的價格，機器定價大大降低了合謀定價的溝通成本，因此經(jīng)營者之間更容易實現(xiàn)合謀。

第二，平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)化、算法的應用提高了市場的透明度，利于實現(xiàn)“橫向共謀”。便利合謀的因素之一則是市場交易的透明度[7]。大數(shù)據(jù)化的網(wǎng)絡(luò)平臺結(jié)合算法技術(shù)，明顯提高了市場的透明度，而市場的透明度高有助于合謀組織迅速發(fā)現(xiàn)成員的背叛行為，彼此之間更容易實現(xiàn)相互監(jiān)督，利于合謀的維持。市場波動的情況下，企業(yè)可能會錯誤地發(fā)起價格戰(zhàn)，而市場交易透明度高則能有效避免這種情況的發(fā)生，增強合謀的穩(wěn)定性。算法的應用還能更好地區(qū)分市場價格變化是單個企業(yè)的定價行為還是市場波動造成的。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，經(jīng)營者可以通過平臺和算法對大數(shù)據(jù)進行采集，并且進行實時動態(tài)處理分析，因此可以有效避免不確定的價格戰(zhàn)，也使得合謀組織更容易及時準確地識別單個企業(yè)的背叛行為[7-8]。

第三，在平臺領(lǐng)域下，算法的運用使得經(jīng)營者之間交互的頻次更高[9]。在頻繁的相互作用下，企業(yè)之間更容易達成合謀[7]。因為企業(yè)間的交互越頻繁，彼此間越能加深了解，利于達成合謀；另一方面，頻繁的交互也能更迅速地發(fā)現(xiàn)協(xié)議成員的背叛行為并對其采取懲罰措施。基于定價算法的反應速度，協(xié)議成員不太可能再臨時提供折扣以吸引客戶。

第四，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下經(jīng)營者達成共謀的市場范圍得到擴大。一般來說，市場集中度較高的行業(yè)比較容易形成卡特爾[4]。但算法降低了這種條件，在集中度較低的市場，經(jīng)營者可以通過算法實現(xiàn)快速精準的價格搜索、匹配、監(jiān)督和報復，弱化了競爭對手數(shù)量與達成共謀的關(guān)聯(lián)性，拓展了共謀的發(fā)生場域[9]。

第五，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，價格可以迅速變化，結(jié)合算法，能大大提高對協(xié)議成員背叛行為的懲罰力度，從而橫向共謀更容易維持。只有當懲罰是迅速的，才能產(chǎn)生阻卻欺騙的效果[10]。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，該種條件很容易實現(xiàn)，由于算法定價可以實時跟蹤分析并自動做出反應，因此一旦發(fā)現(xiàn)某個企業(yè)的背叛行為，算法定價能快速實施懲罰性低價格，從而使背叛合謀協(xié)議的行為變得無利可圖，降低了經(jīng)營者的降價激勵，促進了企業(yè)之間的合謀[8]。

二、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的認定困境

平臺經(jīng)濟結(jié)合軸輻協(xié)議大大促進了合謀的達成與維持，給競爭帶來了巨大的隱憂，這些利于促進合謀的因素也恰恰使得監(jiān)管機關(guān)對其合謀難以察覺，給執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)帶來認定困難。

（一）平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議性質(zhì)認定不清

1.軸輻協(xié)議對傳統(tǒng)壟斷協(xié)議二分法的挑戰(zhàn)?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第二章對壟斷協(xié)議作了規(guī)定，《反壟斷法》將壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議兩個類型，且分別進行規(guī)制。但是軸輻協(xié)議游離在這兩類協(xié)議之外，對傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的二分法提出了挑戰(zhàn)。對于軸輻協(xié)議的性質(zhì)，在學術(shù)界也存在分歧。劉繼峰、焦海濤認為軸輻協(xié)議本質(zhì)是橫向壟斷協(xié)議[1、11]。戴龍、張晨穎認為軸輻協(xié)議是區(qū)別于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的特殊的壟斷協(xié)議[12-13]。吳韜則認為軸輻協(xié)議是一個橫向協(xié)議與多個縱向協(xié)議的相加[14]。

軸輻協(xié)議雖然有縱向關(guān)系和橫向關(guān)系交織，但在性質(zhì)上不宜認定為一個橫向壟斷協(xié)議與多個縱向壟斷協(xié)議相加。首先，軸輻協(xié)議雖然看似契合這種形式，但是由于其不僅可能排除、限制輻條經(jīng)營者之間的競爭，還可能同時排除、限制軸心經(jīng)營者所在領(lǐng)域的競爭[15]。如果將其割裂開來，分別以橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議規(guī)制，會人為地割裂二者之間的聯(lián)系。軸心對輻條經(jīng)營者之間的共謀起的作用不應當被簡單地認定為其與輻條經(jīng)營者間達成了縱向壟斷協(xié)議，這不利于對軸心的有效規(guī)制。其次，如前述，軸心可能不是經(jīng)營者，尤其是在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，可能表現(xiàn)為某種算法，另外，也可能軸心與輻條經(jīng)營者之間是代理關(guān)系，如此一來，則難以認定其與輻條經(jīng)營者之間達成壟斷協(xié)議[1]。最后，如果軸心只是軸條經(jīng)營者達成共謀的工具，那么同時認定達成縱向壟斷協(xié)議違背了法律適用的規(guī)則。

而由于軸輻協(xié)議往往表現(xiàn)為多個縱向協(xié)議，就將其認定為有橫向限制競爭效果的縱向協(xié)議也并不合適。因為即便不滿足軸輻協(xié)議的形式，縱向壟斷協(xié)議也可能會影響協(xié)議的當事人與其競爭者的關(guān)系，比如生產(chǎn)商禁止其經(jīng)銷商銷售其他生產(chǎn)商的產(chǎn)品，即“不得競爭限制”，便使得其他生產(chǎn)商無法利用這一經(jīng)銷商的銷售渠道，可能會限制生產(chǎn)商之間的競爭。另外，縱向壟斷協(xié)議也可能限制經(jīng)銷商之間的競爭，比如轉(zhuǎn)售價格維持就經(jīng)常作為便利零售商卡特爾的手段[10]。軸輻協(xié)議雖然產(chǎn)生了橫向限制競爭的效果，但其與多個單獨的縱向協(xié)議有本質(zhì)不同，輻條經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，彼此間達成共謀，而多個縱向協(xié)議中的當事人彼此之間沒有意思聯(lián)絡(luò)[1]。

雖然軸輻協(xié)議是軸條經(jīng)營者借助縱向關(guān)系達成了橫向合謀，實質(zhì)與橫向壟斷協(xié)議相似，但是由于有軸心經(jīng)營者的存在，其與橫向壟斷協(xié)議不同，因此也不宜被認定為橫向壟斷協(xié)議。在“蘋果電子書案”中，法官在判決中指出，即便有出版商被告串通一氣，消除了零售價格競爭，以提高電子書價格，但如果沒有蘋果的精心策劃，在促進和執(zhí)行這種串通中發(fā)揮了核心作用，它不可能像2010 年春天那樣取得成功①United States v.Apple Inc.,952 F.Supp.2d 638（S.D.N.Y.2013）,p.647.。如果將軸輻協(xié)議認定為橫向壟斷協(xié)議，將使得可能發(fā)揮了核心作用的軸心脫離了監(jiān)管，正如前述的“婁底案”，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法對作為軸心的新車保險服務中心采取措施。

由于軸輻協(xié)議無法恰切地落入目前我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議規(guī)制實行的二分法的模式中，使得難以對其進行規(guī)制。

2.軸輻協(xié)議算法共謀性質(zhì)認定存有爭議。平臺往往會要求入駐平臺的經(jīng)營者使用統(tǒng)一的平臺規(guī)則或者統(tǒng)一的算法，平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有選擇的余地，其作為算法的使用者，本身可能并沒有與同領(lǐng)域內(nèi)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者共謀的主觀意圖。

而作為算法的提供者，可能是平臺，其本身就具備向平臺內(nèi)經(jīng)營者提供統(tǒng)一的算法的傾向[16]，而非出于限制競爭的目的。因為算法的使用可以幫助平臺經(jīng)營者開展監(jiān)測和預測性分析，迅速了解價格的變化趨勢、消費者的偏好等重要因素，及時采取利潤最大化的經(jīng)營策略。而且運用算法的同時，平臺也掌握了大量的數(shù)據(jù)資源，這是其訓練預測算法，從而提高經(jīng)營效率的前提。另外，平臺可以通過提供算法來執(zhí)行統(tǒng)一的營銷策略，而統(tǒng)一的營銷策略更易吸引消費者。雖然平臺可能有控制市場的目的，但是并沒有限制競爭的直接目的，只是客觀上限制了競爭，因此將其認定為壟斷協(xié)議存有爭議[16]。

當平臺內(nèi)眾多經(jīng)營者都使用同一種算法，或者具有競爭關(guān)系的不同平臺利用同一算法定價，彼此之間出現(xiàn)相似的行為，引起了價格上漲，那么平臺作為算法的提供者或者使用者，可能就存有限制競爭的目的。但是這也并不必然，統(tǒng)一的算法即便帶來價格的上漲，也可能維持在合理的范圍內(nèi)，不僅不會限制競爭，而且可能有利于消費者。因此算法對價格影響的程度不同，對算法提供者的主觀意圖的考量也不同。另外，統(tǒng)一的算法必然會使得平臺內(nèi)經(jīng)營者的合作加強，但是他們之間分擔風險的程度并不一定隨之下降，因此也難以將統(tǒng)一提供算法的行為認定為構(gòu)成壟斷協(xié)議[16]。但是，當平臺內(nèi)的經(jīng)營者使用統(tǒng)一的算法，加之其往往還是基于同一個平臺獲取的相同的數(shù)據(jù)做出的判斷，即使經(jīng)營者之間沒有發(fā)生意思交流，其行為也必然高度一致。這種高度一致會導致產(chǎn)出減少，因而是反競爭的[10]。而平臺內(nèi)的經(jīng)營者往往數(shù)量很多，其產(chǎn)生的限制競爭的效果很可能遠大于普通的橫向壟斷協(xié)議。所以執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類行為是否具有違法性難以判斷。

而算法能夠?qū)崿F(xiàn)合謀結(jié)果的最為復雜的方式不是前述的平行算法方式，而是自我學習算法，也即利用機器學習和深度學習技術(shù)，基于這些技術(shù)，甚至不需要競爭者之間設(shè)置達成合謀的具體算法就可能達成合謀的結(jié)果，稱為“自主學習算法合謀”。由于合謀是在經(jīng)營者完全不知情的情況下由機器自主實現(xiàn)的，因此也被稱為“黑箱”算法[8、17]。對于這一方式的算法運用，只能依靠效果進行判斷，無法通過形式考察。對于經(jīng)營者使用該種算法達成共謀的行為性質(zhì)應該如何認定是尚待明確的問題。

（二）難以證明存在“橫向共謀”

為了逃避法律制裁，對于一般的橫向壟斷協(xié)議而言，其往往采取靈活、隱蔽的形式，隱蔽性是橫向壟斷協(xié)議的特點之一[4]。與傳統(tǒng)市場相比，平臺網(wǎng)絡(luò)化的運行模式，以及大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的應用放大了該隱蔽性特征，加大了“橫向共謀”的認定難度。

軸輻協(xié)議表現(xiàn)為“明”的多個縱向壟斷協(xié)議，因此軸條經(jīng)營者可以以此掩蓋橫向共謀的意圖，另外軸條經(jīng)營者依靠軸心實現(xiàn)信息交流和協(xié)調(diào)，彼此之間沒有直接的交流，橫向關(guān)系本身就非常隱蔽，而在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，軸輻協(xié)議更能達到隱蔽的效果。因為在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，參與協(xié)議的各方達成協(xié)議、決定的方式已不再局限于書面形式，已經(jīng)從明示的協(xié)議行為轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)一致的行為。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的軸輻協(xié)議往往依靠算法達成，經(jīng)營者可以基于算法決策形成價格跟隨等平行行為[18]。雖然《指南》第九條明確可以依據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條判定經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為，第六條判斷的關(guān)鍵因素之一是“經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流”，但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，不僅軸條經(jīng)營者之間，軸心與軸緣之間也極有可能并不存在信息交流，因此難以認定為是違反《反壟斷法》的協(xié)同行為。算法的應用使得經(jīng)營者可以自動且便捷地監(jiān)測競爭者的價格，自動識別和獲取競爭對手的商業(yè)敏感信息，不需要通過繁雜的價格公示來觀察并形成競爭反應，經(jīng)營者可以根據(jù)競爭對手的價格自動且及時地更新自己的價格，輕松實現(xiàn)自動化決策[9]。尤其是在自主學習的算法技術(shù)的輔助下，平臺可以在沒有人工指令的情況下自動制定合謀價格，經(jīng)營者本身并不知情，經(jīng)營者之間則更無信息交流。該種算法通過反復協(xié)調(diào)和觀察，可以慢慢察覺經(jīng)營者各自的策略選擇是相互依賴的，通過配合各自的行為，將價格設(shè)置高于競爭水平，此種合謀的達成并不需要經(jīng)過彼此間的信息交流，軸條經(jīng)營者可以在市場變化中輕松地實現(xiàn)默契合謀[8]。

在傳統(tǒng)市場上，經(jīng)營者調(diào)整價格的成本高且耗時長，容易被監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)。但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)營者可以迅速實現(xiàn)價格變化，所以易于逃避監(jiān)管。另外，平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)化以及算法技術(shù)顯著提高了市場的透明度，而在相對透明的而又存在大量競爭者的市場上，確認協(xié)同行為的難度更大，因為市場信息比較透明時，很難判斷某個企業(yè)發(fā)出的信息是否旨在向競爭者傳遞信息[10]。

軸輻協(xié)議結(jié)合平臺經(jīng)濟顯著增強了橫向共謀的隱蔽性，算法的應用也使得實現(xiàn)共謀的方式更加復雜，這都使得執(zhí)法機關(guān)和原告難以證明相關(guān)經(jīng)營者之間存在“橫向共謀”，法院也難以認定其構(gòu)成軸輻協(xié)議。

三、完善平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議反壟斷規(guī)制的路徑探究

在二分法體系下，軸輻協(xié)議的法律適用面臨重重挑戰(zhàn)。而平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下該類協(xié)議往往采取較傳統(tǒng)市場下的協(xié)議更為靈活和隱蔽的方式，難以認定輪緣經(jīng)營者之間達成了橫向共謀，對此，需要明確相關(guān)法律適用規(guī)范，構(gòu)建相應的事實認定規(guī)則。

（一）明確平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的法律適用

1.修改《反壟斷法》第十三條第二款的條文順序。對軸輻協(xié)議的規(guī)制，最為直接的方式則是新設(shè)一個專門條款規(guī)制這類行為，這樣可以給執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)提供最為明確的指引，能使得這類行為得到合理規(guī)制。但是，如此一來不僅完全打破了傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議的二分法體系，而且由于難以對軸輻協(xié)議作一個精確的定義，可能會使得新設(shè)的條款與原有的橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制條款發(fā)生交叉[19]。雖然軸輻協(xié)議的定義在學理上有較為統(tǒng)一的認識，但是關(guān)于軸心是否是經(jīng)營者等問題仍存有爭議，精確的定義難以得出。而且在實踐中，隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展，僅算法的運用就有著層出不窮的變化，未來可能會出現(xiàn)不同于現(xiàn)行軸輻協(xié)議一般特征的特殊的軸輻協(xié)議，甚至是異于軸輻協(xié)議的第四類壟斷協(xié)議，該種方式不能保證反壟斷法不會再出現(xiàn)壟斷協(xié)議分類不周延的問題。

對此本文建議設(shè)置壟斷協(xié)議的一般條款，對壟斷協(xié)議下一個定義，將該條規(guī)定置于現(xiàn)行《反壟斷法》第十三條之前，由此不僅可以規(guī)制橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，還可以有效涵蓋軸輻協(xié)議，并且可以規(guī)制其他潛在類型，包括軸輻型自主學習算法共謀。另外，由于是禁止性的一般條款，也不會與原有條款發(fā)生交叉。有學者認為如此規(guī)定，不符合反壟斷法具體化的發(fā)展趨勢，也會使得反壟斷法的結(jié)構(gòu)失衡，因此建議增設(shè)一個兜底條款[19]。但是兜底條款也僅是增加“其他”二字，也是一種概括規(guī)定，實際上并不具體，且一般的禁止性條款規(guī)定也并非放在總則，不會使得結(jié)構(gòu)失衡。必須承認法律規(guī)定的具體化與其周延性難以兼具，因此本文認為設(shè)置禁止性的一般條款是更為合理且較為妥當?shù)姆绞健，F(xiàn)行《反壟斷法》第十三條第二款即是關(guān)于壟斷協(xié)議的一般條款，因此可以修改該款的順序，將該款單獨作為一條置于第十三條之前，如2021 年發(fā)布的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》。

2.擴大“協(xié)議”范疇。由于壟斷協(xié)議被反壟斷法所禁止，當事人往往會采取靈活、隱蔽的方式達成壟斷協(xié)議，有些經(jīng)營者之間雖然沒有真正的協(xié)議，但是存在協(xié)調(diào)一致的行為，為了涵蓋這類行為，歐盟競爭法創(chuàng)設(shè)了“協(xié)同行為”這一概念[10]，我國也引用了這一概念。但是“協(xié)同行為”仍然無法涵蓋平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下出現(xiàn)的自主學習算法共謀這一類型的“協(xié)議”以及競爭者基于算法的幫助達成的合謀性“協(xié)議”等。正如OECD《算法與合謀》報告中指出的，實踐中存在“信號算法”，即企業(yè)可以利用算法自動設(shè)置消費者無法察覺但是競爭對手的算法可以察覺的快速迭代行為，也即通過算法作為媒介發(fā)布提議或者協(xié)商漲價的暗號，比如在午夜調(diào)整價格或披露大量的詳細數(shù)據(jù)，這類似于經(jīng)營者之間進行了實際的協(xié)商以執(zhí)行合謀性協(xié)議?！捌叫兴惴ā币差愃?，可能被視為執(zhí)行一項協(xié)議的替代性自動機制[17、20]。對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，可能出現(xiàn)這種方式的軸輻協(xié)議，本文建議拓展“協(xié)議”的范疇，使得這類協(xié)議可以納入反壟斷法規(guī)制的范圍內(nèi)。

Kaplow 教授認為“不論產(chǎn)生結(jié)果的溝通方式如何，那些成功導致超競爭水平定價的相互依賴性合作都具有相同的經(jīng)濟結(jié)果”，他主張要對“協(xié)議”做出更加廣義的解釋，這才符合競爭法更為重視經(jīng)濟分析方法的趨勢[21]。反壟斷法中的“協(xié)議”應當允許一定程度的抽象，只要反映了共同的客觀意圖，對要約和承諾的精確性要求應當適當放寬，關(guān)鍵在于滿足客觀性和對應性[9]。比如，在“追隨策略”（follow-the-leader strategy）中，經(jīng)營者可以通過實施一個可以實時模擬市場價格領(lǐng)導者的算法去提出合謀要約，價格領(lǐng)導者可以通過漲價去回應競爭對手的算法從而接受該要約[20]。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)營者可以通過算法發(fā)布共同提高價格的“信號”，盡管這種要約內(nèi)容模糊，但是其他經(jīng)營者的算法同樣可以爬取并相應地做出回應，以算法效仿的方式跟隨，這種快速的頻繁交互可以協(xié)調(diào)價格，最終實現(xiàn)高于競爭水平的一致價格，這就相當于一項“協(xié)議”，表現(xiàn)為算法互動的模糊的默契也應當納入反壟斷法規(guī)制的范圍內(nèi)。

（二）采用合理原則識別法律責任

軸輻協(xié)議是橫向關(guān)系與縱向關(guān)系并存，對傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議二分法體系提出了挑戰(zhàn)。對于壟斷協(xié)議的法律責任識別，傳統(tǒng)上存在本身違法原則和合理原則的界分。對這一問題，本文認為應當適用合理原則。

有學者認為對軸輻協(xié)議的認定不必拘泥于“橫向”還是“縱向”的形式規(guī)則，應當回歸到協(xié)議本身的競爭效果來判斷其違法性。競爭效果雖然并非使用美國反托拉斯法術(shù)語體系下的“本身違法”與“合理原則”的表達，使用的是歐盟競爭法的術(shù)語體系，但是實際上目的分析與“本身違法”原則相似，效果分析與“合理原則”相似，所以該種觀點實質(zhì)上也是采合理原則作為違法性認定的基本原則。美國相關(guān)司法實踐對軸輻協(xié)議的違法性認定適用的原則雖然有不同，但是實際效果卻差別不大，即便是在適用本身違法原則的判例中，法官也會對被告提出的效率抗辯予以考慮、做出答復。而適用合理原則的判例中，法官審理的重點在于軸心經(jīng)營者是否促進橫向共謀以及橫向共謀是否排除和限制競爭，賦予了軸心經(jīng)營者以效率抗辯的權(quán)利[13]。可見，美國司法實踐對軸輻協(xié)議的違法性判斷是進行競爭效果上的分析，實際效果無異于采取合理原則。這樣的選擇也是更為合理的，如果對軸輻協(xié)議整體適用本身違法原則，則當軸心經(jīng)營者僅為橫向經(jīng)營者意思聯(lián)絡(luò)的工具或者僅是提供算法的第三方經(jīng)營者，則可能會過度打擊軸心經(jīng)營者。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的軸輻協(xié)議多為算法合謀行為，算法合謀可能能提高市場效率，促進創(chuàng)新，從而促進市場競爭，對其做出違法性認定時應該深入分析其對市場競爭效果的影響。算法提供者往往并非相關(guān)市場的競爭者，因此其行為與縱向壟斷行為相同，在限制競爭的同時可能也具有一定的積極作用。反壟斷執(zhí)法機關(guān)應當運用合理原則進行判斷[16]，并且考慮該行為是否是平臺經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的必要行為等其他因素。在適用上，由軸心經(jīng)營者和軸條經(jīng)營者分別自行舉證，依據(jù)《反壟斷法》第十五條豁免條款中的兜底條款，非限制競爭和與消費者收益共享的抗辯，如果效率抗辯有經(jīng)濟效果的支持，則可以豁免其責任。

對于一類特殊的情形，比如平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下常見的第二類軸輻協(xié)議，在平臺經(jīng)營者主導的情況下，平臺內(nèi)經(jīng)營者為軸緣，其受平臺經(jīng)營者的約束，并非主動促成軸輻協(xié)議的實現(xiàn)，在未能通過效率抗辯的情況下，是否應當受罰？本文認為，對于該種情形，應當允許軸緣經(jīng)營者通過自證清白，證明其是被動接受統(tǒng)一的安排，以此豁免責任，這也有利于軸緣經(jīng)營者加強自身合規(guī)[3]。

（三）構(gòu)建平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的事實認定規(guī)則

如前述，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，軸輻協(xié)議的達成有其尤為合適的土壤，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域是軸輻協(xié)議達成的熱點領(lǐng)域，該類協(xié)議具有隱蔽性和復雜性等特點，且有很大的競爭隱憂，帶來的競爭破壞性較強，所以應當構(gòu)建單獨的具體的事實認定規(guī)則。

在“蘋果電子書案”這類利用平臺達成軸輻協(xié)議的案件中，由于平臺扮演的角色與一般的軸輻協(xié)議的軸心經(jīng)營者扮演的角色相同，這類軸輻協(xié)議的“協(xié)議”范圍往往并未超過現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定，對這類橫向共謀的認定可以以橫向協(xié)同行為的認定標準為參考。具體應當包括以下幾個方面：第一，軸緣經(jīng)營者和軸心之間存在若干的縱向協(xié)議，且協(xié)議內(nèi)容實質(zhì)相同。第二，輪緣經(jīng)營者的行為具有高度的一致性。比如經(jīng)營者的行為在時間、方式、幅度等方面有著驚人的相似性，則經(jīng)營者之間很可能存在協(xié)調(diào)行動的某種默契[4]。第三，輪緣經(jīng)營者之間有意思聯(lián)絡(luò)。輪緣經(jīng)營者一般是依靠軸心實現(xiàn)信息交流。比如，能夠證明輪緣經(jīng)營者相互知悉他人的存在，且相信通過軸心經(jīng)營者可以彼此交換信息。第四，附加因素，比如輪緣經(jīng)營者的市場力量較軸心經(jīng)營者處于優(yōu)勢，因為當軸心經(jīng)營者具有優(yōu)勢的談判地位時，該協(xié)議更類似于縱向安排，而軸心經(jīng)營者處于劣勢時，其扮演的角色才更可能是信使。另外，也可以根據(jù)協(xié)議的發(fā)起人判斷，如果是由輪緣經(jīng)營者發(fā)起的，則更趨向于軸輻協(xié)議[13]。第五，經(jīng)營者對其行為并不能提供合理的理由[4]，比如是單獨的平行行為。

而對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域更為常見的利用算法達成軸輻協(xié)議的類型，適用上述事實認定規(guī)則則存在阻礙，如前述，“協(xié)議”的達成和實施過程很可能并不存在直接的意思聯(lián)絡(luò)。因此對這一類型的認定應當分為兩步，第一步是判斷意思聯(lián)絡(luò)，轉(zhuǎn)變判斷思路，將“知情默許”與“合理預見”視為意思聯(lián)絡(luò)的形式。對于間接意思聯(lián)絡(luò)的認定，歐盟的“VM Remonts”案則是一個經(jīng)典案例。該案中三個企業(yè)在收到同一個顧問公司的相似報價后，提出了一致的投標價格。判定他們是否存在間接的意思聯(lián)絡(luò)，歐盟法院提出兩個標準，第一，企業(yè)是否意識到競爭者具有反競爭目的，并且意圖通過其自身行為促使該目的實現(xiàn)。第二，企業(yè)是否能夠合理預見競爭者的反競爭行為并且準備好接受該反競爭行為所導致的風險。這實際上就是擴張了“意思聯(lián)絡(luò)”的范疇，將“知情默許”以及“合理預見”納入[22]。在算法軸輻協(xié)議中，意思聯(lián)絡(luò)往往表現(xiàn)為單向的信息傳遞，且存在隱蔽性，經(jīng)營者往往掌握更多的證據(jù)。為了降低執(zhí)法成本，加強經(jīng)營者本身的合規(guī)運營，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，應當適當提高經(jīng)營者的注意義務，消極應對共謀并不能免除其責任，經(jīng)營者應當采取更為積極的手段。在認定意思聯(lián)絡(luò)時，對經(jīng)營者課加更為嚴格的證明責任，只要經(jīng)營者對于一致行為知道或者應當知道，且默許該行為，則推定其構(gòu)成意思聯(lián)絡(luò)，但是該推定是可反駁的，其可以證明自己實施了背棄行為。

第二步，則是輔以經(jīng)濟證據(jù)和行為證據(jù)進行分析。波斯納曾提出用經(jīng)濟學進路來證明共謀，分為以下兩步：一是識別哪些市場的具體條件有利于產(chǎn)生共謀，二是判斷這些市場中是否確實存在共謀定價[23]。雖然運用經(jīng)濟證據(jù)可能尚待斟酌，但是在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，可以結(jié)合當時市場的經(jīng)濟條件來判斷，正如前述，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的交易市場透明度高利于達成共謀。而市場的競爭狀況、市場的結(jié)構(gòu)情況、市場的變化情況正是認定該類協(xié)議應當考量的附加因素。

而對于行為證據(jù)，則可以對算法內(nèi)容設(shè)置進行分析，從以下方面進行審查：第一，設(shè)計的算法是否存在影響競爭的程序，可以對程序進行測驗，檢查程序編碼，并且進行動態(tài)檢驗，輸入一些變量然后運行程序，觀察算法的輸出結(jié)果，判斷是否會自然產(chǎn)生合謀的結(jié)果[8]。第二，經(jīng)營者是否對非公開的關(guān)鍵市場信息設(shè)置了必要的保護措施以防止其他經(jīng)營者運用算法抓取[9]。如前述，市場透明度高以及頻繁的交互有利于共謀的達成。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)營者之間往往通過頻繁抓取數(shù)據(jù)來實現(xiàn)默契合謀。如果經(jīng)營者并未設(shè)置必要的保護措施，使得其他經(jīng)營者可以輕松抓取和實現(xiàn)信息交換，進而彼此之間出現(xiàn)跟隨行為或平行行為，則該類證據(jù)可以用于證明存在共謀。即便認定技術(shù)中立，對于技術(shù)所造成的非法影響也是技術(shù)企業(yè)所應當事先考慮的因素，平臺經(jīng)營者應履行技術(shù)更新和保密的安全義務[24]。

綜上，對于利用平臺作為軸心達成軸輻協(xié)議的事實認定規(guī)則與傳統(tǒng)市場的軸輻協(xié)議認定規(guī)則差異不大，采取“縱向協(xié)議+一致行為+附加因素”的思路。而對于軸輻協(xié)議算法共謀，則應當較大程度地轉(zhuǎn)變認定思路，將“知情默許”以及“合理預見”視為意思聯(lián)絡(luò)的形式，且輔以經(jīng)濟證據(jù)和行為證據(jù)進行分析。

結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，市場瞬息萬變，達成壟斷協(xié)議的方式靈活多樣，法律規(guī)則顯得滯后，針對新興的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的規(guī)制，除了設(shè)置禁止性的一般條款和重構(gòu)事實認定規(guī)則外，更為重要的是回歸反壟斷法的實質(zhì)，把握其價值，才能對未來可能出現(xiàn)的更為復雜的行為做出準確的違法性判斷。在數(shù)據(jù)市場，大多數(shù)時候，平臺或者算法只是合謀的工具，無論是對行為的違法性判斷還是責任承擔問題，都應當落實到“人”。即便是自主學習算法共謀，也需要人類預先授予數(shù)據(jù)訪問和讀取權(quán)限，否則計算機軟件無法自主信任另一個軟件。另外，在完善立法的同時，執(zhí)法機關(guān)也應該緊緊跟上，創(chuàng)新和完善執(zhí)法手段，增強反壟斷執(zhí)法機關(guān)對數(shù)字技術(shù)的理解能力以及對監(jiān)管技術(shù)的運用能力。