徐耀銘，劉征峰

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073）

夫妻之間并非全是溫情，反而因為家庭空間私密性更容易發(fā)生一方權益受到侵害的情況，導致婚姻走向終結。在因夫妻一方存在法定過錯導致離婚時，另一方作為無過錯方有權要求過錯方以其個人財產(chǎn)給予經(jīng)濟賠償，此即離婚損害賠償制度。離婚損害賠償制度的功能在于遏制婚姻家庭消極面，“通過填補損害，撫慰受害方，懲罰過錯方來發(fā)揮伸張正義、明辨是非的警示和預防作用?！彪x婚損害賠償責任在立法上高舉公平正義旗幟，牢牢占據(jù)道德倫理制高點，但卻在司法實踐中遭遇尷尬——當事人在離婚訴訟中明確提出離婚損害賠償并最終獲法院支持的案件數(shù)量并不多。離婚損害賠償制度固然有公平正義的倫理依仗，但其本身理論構建先天不足、根基孱弱，相關爭議此起彼伏，長久以來未得澄清，故在司法實務中遭受冷遇也不足為奇。一方面，就制度本身而言，理論界對離婚損害賠償?shù)暮x素有爭論，以離因損害賠償說與離異損害賠償說為主要對立觀點，而該問題的回答又直接關涉離婚損害賠償責任的性質界定，即離婚損害賠償究竟是侵權責任、違約責任，抑或特殊責任？兩者相互牽涉、紛亂異常，亟待理順。含義與性質的明確是離婚損害賠償制度的展開基礎，若不得申明，此后關于該制度的具體適用、賠償范圍確定以及相近制度協(xié)調等問題均難有妥當結論。另一方面，自體系而言，《民法典》第一千零八十七條引入照顧無過錯方原則，與離婚損害賠償制度并存，這便打破了自《婚姻法》時代以來后者對離婚過錯的單一評價格局。照顧無過錯方原則與離婚損害賠償制度均有“填補損害，懲罰過錯”的功能取向，均是以“過錯”為評價核心，為避免陷入疊床架屋、條文虛置的法律解釋禁區(qū)，必須合理劃定兩者的適用領域，加之《民法典》第一千零九十一條新增“有其他重大過錯”兜底條款，使得兩者關系更為微妙。

一、離婚損害賠償責任性質誤區(qū)的澄清

（一）識別：離異損害賠償說

離婚“損害”如何理解？主要有三種觀點：其一認為，“離婚損害”指“夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償?！逼涠J為，“離婚損害”是指夫妻一方存在法定過錯導致離婚，因離婚本身對無過錯方造成的損害，此所謂離異損害。其三是混合說，即“離婚損害”既有離因損害，也有離異損害?；旌险f在我國僅有少數(shù)學者主張，此種兼而有之的做法并非在積極地解決問題，而是在消極地逃避問題，結果反而使問題復雜化，且令離婚損害賠償制度的獨立價值徹底喪失。理論上對立的主要是離因損害賠償說與離異損害賠償說，若得闡明其中之一的妥當性，混合說便無立足之地。《民法典》第一千零九十一條離婚損害賠償責任主要規(guī)范以下事實：夫妻一方實施重大過錯行為，導致離婚，進而給無過錯方造成損害。在此過程之中客觀上可能會存在兩種不同的損害結果：其一，夫妻一方實施的重大過錯行為可能侵害無過錯方的民事權益而造成損害，此即離因損害；其二，夫妻一方實施重大過錯行為，該行為是導致離婚的事實，無過錯方因離婚事實本身而遭受損害，此即離異損害。正如有學者指出，“婚姻原為終身之結合，中道離異，實非得已，而一方不得不訴請離婚，實由于他方種下離婚原因，難以偕老，則其所受財產(chǎn)上、精神上之損害，自必甚大，應有填補之道?！?/p>

自文義解釋而言，《民法典》第一千零九十一條所謂“導致”，是指法定過錯情形與離婚之間的因果關系。就此而言，離異損害對《民法典》第一千零九十一條的親和度更高。但是，有學者認為，僅就“導致”二字解釋并不充分，因為還可能存在另一種解釋或使離因損害避開上述文義詰問：無過錯方有權在離婚時就對方的過錯行為給其造成的損害請求賠償。故而，其認為還需從目的解釋及體系解釋補充論證。目的及體系解釋自然可以鞏固結論，但至于第二種可能的文義解釋本身便頗顯牽強，“離婚”是一種后果而非訴訟時刻，其并未將“導致”納入解釋之中，進而錯認或捏造了不屬于文義之內的因果關系，超越了文義范圍。再者，兩種損害的肇因（事實）是不同的。一種是重大過錯行為，另一種是離婚事實本身，兩者并立存在的情況并不絕對。原因在于，離因損害說依循的實際是侵權責任的邏輯，即損害賠償?shù)姆梢罁?jù)是所列舉之法定情形背后之權益侵害。但是，《民法典》第一千零九十一條所指夫妻一方實施的重大過錯行為（離婚原因）并不均能構成對無過錯方民事權益的侵害。誠然，對配偶實施家庭暴力、虐待或遺棄行為，固然可以視為對配偶身體健康權、人格權的侵害，但對其他情形的涵蓋顯然頗費周折。如重婚、與他人同居情形需要首先回應配偶權保護的爭議，而對配偶以外的家庭成員實施家庭暴力、虐待、遺棄行為的情形下，離因損害則需要回應更大的難題：夫妻一方對其他家庭成員實施家庭暴力、虐待、遺棄行為，侵害的是其他家庭成員的民事權益，其他家庭成員本就可以直接借助一般侵權理論主張損害賠償，但并未承受重大過錯行為的配偶又因何理由主張損害賠償？為回應此問題，有觀點提出將“家庭成員”限縮解釋為僅限于夫妻之間，但此種做法顯然背離于體系，有失妥當。

實際上，離因損害本屬侵權損害，故也謂之離因侵權損害，其所意圖救濟的損害應當歸由一般侵權責任處理，而離異損害才是《民法典》第一千零九十一條所欲救濟的損害，是指夫妻婚姻家庭圓滿之利益，兩者分屬兩軌，如此亦符合多數(shù)國家共同之傾向。詳言之，《民法典》第一千零九十一條并不關心重大過錯行為是否侵害了某人的民事權益，而只在意重大過錯行為是否導致了離婚，進而再查究離婚本身造成了何種損害。比如，夫妻一方對配偶實施家庭暴力，造成身體傷害的同時也導致離婚事實的發(fā)生，此時無過錯的配偶一方面可以身體權、健康權等受到損害為由，依托一般侵權請求權（《民法典》第一千一百六十五條）尋求救濟，另一方面也可以《民法典》第一千零九十一條為請求權基礎，主張離婚損害賠償，兩種請求權發(fā)生肇因不同，相互獨立，不存在競合可能。頗為遺憾的是，司法實踐中多數(shù)法院并未認識到兩者的區(qū)別，采納的仍是離因損害說，仍以侵權責任的邏輯對待《民法典》第一千零九十一條（原《婚姻法》第四十六條），將離婚損害賠償制度作為特別規(guī)則來解決夫妻間侵權問題，而重大過錯離婚導致的客觀損害未被填補。

（二）定位：法律特別規(guī)定的責任

理論上對離婚損害賠償責任的制度定位眾說紛紜，主要存在三種觀點，即侵權責任說、違約責任說以及法律特別規(guī)定的責任。經(jīng)由上述分析，《民法典》第一千零九十一條規(guī)定的離婚損害賠償應為離異損害賠償，所欲救濟的乃是因有責離婚而給無過錯方造成的損失，亦即損失的肇因是離婚本身。在此基礎之上，侵權責任說顯然難以立足。離婚本就是法律上所承認的制度，依當事人的合意或法院決定來進行，因此離婚本身被評價為侵權行為顯然不妥。至于司法實踐中將離婚損害賠償責任視為侵權責任加以對待的做法，顯然是錯誤堅持離因損害說的結果。日本民法典中并無離婚損害賠償責任的規(guī)定，但實務中卻也承認該種賠償責任的客觀存在，苦于規(guī)范缺失，判例及學說不得以借用侵權責任加以規(guī)制，如此自然也會面對“離婚事實難謂侵權行為”的邏輯困境。日本多數(shù)學說對此回應認為，原因行為（離婚）違法性的評價不足可以通過被侵害利益的重要性予以彌補，即可以根據(jù)被侵害利益的重要性程度來判斷該原因行為是否具有違法性。詳言之，此處被侵害的利益為婚姻關系（婚姻家庭圓滿利益），自宏觀而言，其屬于社會倫理秩序的重要組成部分，對婚姻關系的惡意破壞天然具有背俗性；自微觀而言，婚姻家庭關系中凝結了夫妻雙方長久的感情付出，如今卻因一方的破壞而使得付出喪失意義，未來生活陷入變局，由此帶來的身心創(chuàng)傷和精神痛苦在所難免，且不可低估。如此，鑒于被侵害利益具有保護的緊迫性與必須性，即便離婚本身不足以被評價為侵權行為，此時也可以承認侵權行為的構成。但是，就我國侵權責任法而言，對于諸如“婚姻家庭圓滿”等利益的侵權保護態(tài)度尤為謹慎?！懊袷聶嘁妗彪m然也包括民事利益，即“雖未被法律明確規(guī)定或未被司法實踐所認可為一種權利，但仍可能受到私法一定保護的利益”，但是利益若要得到保護，必須經(jīng)由嚴密的說理論證進行保護確認，裁判負擔之沉重可想而知，救濟效果明顯大打折扣。

違約責任說建立在婚姻契約說的基礎之上，該說認為無過錯方因離婚而遭受的損害賠償實際上是相對方違反婚姻契約而發(fā)生的。理論界不乏學者支持該說。依違約責任說，雙方基于合意結婚，達成婚姻契約，夫妻雙方圍繞婚姻關系穩(wěn)定而負有一系列義務（如忠實、相互扶持義務等），任何一方若因不履行義務（重大過錯行為）而導致離婚（婚姻契約解除）后果，則須賠償無過錯方因此遭受的損害。反對者主要存在如下質疑：其一，違約責任理論對精神損害賠償?shù)木葷?。但是，該種理論禁錮并非不可推翻的，且根據(jù)《民法典》第九百九十六條規(guī)定來看，顯然有松動的跡象。其二，有學者指出，離婚損害賠償責任違反的是法定義務而非約定義務。圍繞契約而構建的義務體系并非全是約定責任，即便是在自由度極高的交易合同中，隨著法律對于交易過程保護的延長，法定義務（如隨附義務）已成為義務體系中的重要組成部分。不難看出，以上質疑均無法根本上否定違約責任說。實際上，違約責任說的最大軟肋是其基礎學說，即婚姻是一種契約。只要婚姻契約觀念一日不被社會所承認，那么離婚損害賠償系屬違約責任的觀點就無法獲得堅實的根基，更遑論成為學界共識。就此而言，離婚損害賠償既非侵權責任，亦難被歸為違約責任，故在民事責任體系之中，唯有法律特別規(guī)定的責任才是其妥當?shù)臍w宿，即離婚損害賠償是“為救濟因離婚所生之不利益而設之法的政策”，是“婚姻法新創(chuàng)設的一種民事責任”。

二、重大過錯的判定

（一）重大過錯的基本判斷

《民法典》第一千零九十一條中“重大過錯”之“過錯”并非侵權法上之過錯，也不是契約法上之過錯。此處所謂“過錯”不是指行為人的主觀心理狀態(tài)，而是指向客觀行為，是從客觀過錯行為推定主觀狀態(tài)，實際是對“夫妻一方實施了為法律和道德所不容的行為的描述”，“將其理解為‘過錯行為’更為妥當”?！爸卮蟆笔菍^錯的程度限定，何種過錯行為得以評價為“重大”？其標準的確定需要從離婚損害賠償制度的規(guī)范目的以及法律已明定的情形入手。離婚損害賠償制度目的是對受害方因配偶的過錯行為導致的物質、精神損害予以填補，故而該過錯行為須得有一定力度（夫妻之間的日常偶然性摩擦與矛盾不屬于“重大”）。從客觀第三人角度觀察，所謂“重大”，要求過錯行為確實難以被社會一般觀念所接受，系對婚姻家庭基本倫理價值的背離，足以動搖婚姻家庭穩(wěn)定所依存的親情感情基礎，但這也只是概括性標準，尚需與《民法典》第一千零九十一條所列舉的四項標準進行比較。四項法定情形是對“重大”最寬容的詮釋，其他重大過錯行為程度不得低于這四項情形。在具體比較時，可探討法定情形背后保護的倫理秩序，繼而再進行利益相似性比較。比如，重婚、與他人同居是對忠實義務、婚姻秩序的違反，與他人通奸生子、屢次賣淫、嫖娼等情形則可以被同等對待；再如實施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員為法定重大過錯，那么對家庭成員實施更為嚴重的其他人身犯罪亦然。有疑問的是，非對配偶本人而是對其他家庭成員所實施的行為，比如對其他家庭成員實施家庭暴力，何以可被評價為“重大過錯行為”？正如前文所述，離婚損害賠償制度與一般侵權責任各行其道，兩者有不同的立法考量，在離婚損害賠償制度中，重大過錯行為的評價意義不是指向損害，而是指向離婚，只要行為能夠產(chǎn)生動搖夫妻感情基礎、損及婚姻穩(wěn)定的后果，即可被認定為“重大過錯行為”?；橐龅木喗Y也是兩個家庭的聯(lián)結，“無論基于情理還是社會一般觀念，夫妻一方對家庭成員的態(tài)度，特別是對子女以及另一方配偶的父母的態(tài)度往往構成了婚姻共同生活關系得以圓滿維系的基礎”。夫妻之間的感情穩(wěn)定、婚姻和諧與家庭成員之間關系的好壞密不可分。

解釋上也僅能為“重大過錯”的判定設置底線與傾向，實踐中仍需法院“根據(jù)具體案件情況，結合過錯情節(jié)、傷害后果等因素，對過錯方是否存在過錯進行認定”。值得注意的是，“賭博、吸毒等惡習且屢教不改”雖然與《民法典》第一千零九十一條列舉的四種情形皆屬“法定離婚事由”，但卻未被列為離婚損害賠償之重大過錯。雖然，“賭博、吸毒等惡習且屢教不改”并不會對配偶一方人身造成直接損害，也并非忠實義務的違反，但此等惡習給家庭帶來的陰影、給家人帶來的身心傷害有過之無不及。立法雖未將其明確列為“重大過錯”，但也并非意味著絕對排除。理論上也有觀點主張將其評價為“其他重大過錯”。另外，現(xiàn)代婚姻家庭立法既強調婚姻家庭的基本倫理氛圍，同時又允許適當?shù)囊馑甲灾危鐚嵺`中廣泛存在的忠誠協(xié)議、空床費協(xié)議等。由此，會引發(fā)以下問題：當事人可否自行約定何為“重大過錯”？答案應是否定的。法律既已明確列舉四項重大過錯情形，又加之兜底情形，這表明法律對法定過錯享有絕對話語權，毫無當事人意思自治的余地，否則將會架空該項制度。當事人所簽訂的婚內協(xié)議中載明的情形或許有被認定為“重大過錯”的可能，但并非因當事人約定，而是經(jīng)由上述法律評價的結果。實務中，有當事人會在離婚協(xié)議中約定，“夫妻某方過錯較大時，另一方可以要求合理的精神賠償”，該種約定的處理并非離婚損害賠償制度的作用范圍，而是應當由法律行為效力體系規(guī)制。

（二）非重大過錯的相抵效果

在我國臺灣地區(qū)，離婚損害賠償請求權人存在過錯，即便是重大過錯，并不影響其主張離婚損害賠償，唯在賠償數(shù)額上有過失相抵原則的適用可能，這顯然與大陸不同。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第九十條規(guī)定，夫妻雙方若均有《民法典》第一千零九十一條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。由此可見，主張離婚損害賠償?shù)姆蚱抟环巾殶o過錯（所謂“無過錯”，僅指請求權人不具有《民法典》第一千零九十一條規(guī)定的重大過錯），而若有《民法典》第一千零九十一條規(guī)定以外的一般過錯，并不影響權利主張。但是，這并不意味著請求權人的非重大過錯就一定不被法律所評價，此處也有過失相抵原則的適用可能。若其“一般過錯”與對方重大過錯行為之發(fā)生、離婚事實存在法律意義上的因果聯(lián)系，或會影響損害賠償?shù)淖罱K數(shù)額。實務中對此也有所體現(xiàn)，夫妻一方（被告）對配偶（原告）進行毆打，且在婚姻關系存續(xù)期間與其他女性有不正當往來，存在重大過錯，應當承擔離婚損害賠償責任，但原告在未經(jīng)被告同意的情況下在其家用車上裝載GPS定位及監(jiān)聽系統(tǒng)，行為不當，亦存在過錯，是引發(fā)夫妻矛盾的一定原因，訴請賠償金額應予適當減少。

三、損害賠償范圍的確定

離婚損害賠償責任同樣存在兩個層次的因果關系。重大過錯與離婚事實之間需存在因果關系，夫妻選擇離婚的原因可能是多方面的，但因為“重婚”“與他人同居”“實施家庭暴力”“虐待、遺棄家庭成員”等過錯是嚴重背離婚姻家庭倫理之“重大過錯”，故而一般經(jīng)驗認為這足以導致離婚結果。只要夫妻一方舉證對方存在上述重大過錯行為，法院一般可推定存在因果關系，另一方當然也可舉反證推翻。第二層因果關系即是損害范圍上的因果關系（離婚與損害結果之間存在因果關系）。無損害則無賠償，離婚損害是指離婚本身導致的損害。“損害”的含義在理論上有“利益說”“組織說”等，盡管各類學說各有利弊，但均強調的是一種可被法律救濟的不利后果。此外，離婚損害賠償范圍的認定同樣受制于相當因果關系，相當因果關系說要求法官“判明原因事實與損害結果之間在通常情況下存在可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆想，而是要求法官依一般社會見解，按照當時社會所達到的知識和經(jīng)驗，只要一般人認為在同樣情形有發(fā)生同樣結果之可能性即可”。故而，離婚導致的損害賠償范圍須是能為社會一般觀念所接受的。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第八十六條規(guī)定，離婚損害賠償包括精神損害賠償和物質損害賠償。

（一）精神損害賠償

婚姻家庭關系是以愛為紐帶，其維系發(fā)展依賴于夫妻雙方感情的投入與心神付出，如今卻因一方重大過錯行為導致婚姻關系消滅，曾經(jīng)付出的心血與情感蕩然無存，身心創(chuàng)傷和精神痛苦不言而喻?！盁o過錯方對其遭受的精神損害后果無須舉證，只要雙方離婚，且過錯配偶一方有法律規(guī)定的嚴重過錯行為，法律即可推定這種精神損害存在，無過錯方的精神損害賠償主張即應得到支持?！敝劣诰駬p害賠償金額的確定，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。該解釋第五條規(guī)定了民事侵權精神損害責任的賠償數(shù)額考量因素，但并非可以直接照搬到離婚精神損害賠償?shù)膱龊希€必須考慮婚姻家庭關系的特殊性。有學者提出如下參考因素：其一，婚姻關系的持續(xù)時間；其二，夫妻關系的狀態(tài)；其三，過錯的持續(xù)時間及反復性?；橐鲫P系的持續(xù)時間與夫妻關系的狀態(tài)是相對比較客觀的評定因素。至于第三種因素，實踐中的考量要極為謹慎，因為極有可能與相關人基于同一過錯主張侵權責任而產(chǎn)生的精神損害相重復。除此之外，實踐中還應當注意請求權人的一般過錯與離婚之間的聯(lián)系以及相對人實施“過錯行為”的數(shù)量，前者有與有過失規(guī)則的適用可能，后者因重大過錯行為的疊加可推定對請求權人的精神損害更甚。

（二）物質損害賠償

學界對物質損害的有無、范圍多有分歧。2001年《婚姻法》確立離婚損害賠償制度之后，即有觀點明確指出，離婚損害賠償范圍應當限于精神損害而不是物質損害。離婚是對原婚姻生活秩序的破壞，夫妻雙方的行為活動往往會基于對穩(wěn)定婚姻關系的信賴而向未來延伸，離婚事實的發(fā)生會使之前的行為喪失意義并造成物質性損害，這部分損害顯然不能由無過錯方承擔。故而，有責離婚導致物質損害也符合于常理，是客觀存在的。至于物質損害的范圍，史尚寬先生認為，生活保持請求權、基于夫妻財產(chǎn)法之請求權（如夫對妻的財產(chǎn)用益權）、夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)、基于夫妻財產(chǎn)制契約所享有請求權的喪失，以及離婚訴訟費用、因強制的夫妻財產(chǎn)分割所受之損失、因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，均屬于離婚物質損害范圍，但具有期待權性質的繼承權、保險受益權則不屬之。關于繼承權、保險受益權喪失，理論上普遍采否定態(tài)度，系因其已超越社會常理，此種期待不可預估，即便未有離婚事實，其也不必然得以實現(xiàn)。至于前述生活保持請求權等基于夫妻關系產(chǎn)生的“履行利益”，也不宜肯定。主要有以下兩方面原因：其一，盡管人們對于婚姻有長久永續(xù)的美好愿望，但從法律上來講，夫妻雙方并無終身共同生活的義務。其二，此類請求權是基于夫妻身份關系而取得，自然隨身份關系的消滅而喪失，不可謂之損害。且如同前述繼承權，夫妻共同財產(chǎn)增加或減少、請求權是否存在均是未來難以預估之事。除此之外，亦有學者認為“因配偶與他人同居產(chǎn)生額外費用支出導致夫妻共同財產(chǎn)減少的金額、因遭受家庭暴力造成其人身傷害而產(chǎn)生的醫(yī)療費用等”應屬于物質損害。此類損害同樣不應被視為離婚物質損害。原因在于，此類損害不是離婚本身導致的損害，一般是通過不當?shù)美?、侵權損害賠償?shù)绕渌贫纫?guī)制，這仍是將離婚損害賠償制度與一般侵權制度混淆而得出的結論。在實務中，不少法院在處理因欺詐撫養(yǎng)而導致的離婚損害賠償糾紛中，將無過錯方實際支出的本不應支出的撫養(yǎng)費視為物質損害。雖說該裁判做法漸成趨勢，但其法理基礎仍值得懷疑。蓋因此項損害實際并非因離婚而導致的損害，而是因本不負法定支付義務而支付，系為不當?shù)美姆ɡ?，更不應受必須離婚時方能主張的限制，即便無過錯方不選擇離婚或離婚后的正常時效內，均可主張。實際上，夫妻雙方對于婚姻的穩(wěn)定性存在較高的信賴與預期，可能會基于婚姻關系穩(wěn)定性預期做出一系列行為。若因夫妻一方重大過錯導致離婚，上述行為很可能因婚姻關系消滅被迫終止，而這種終止往往需要付出代價。譬如，夫妻雙方租賃房屋作為住所，現(xiàn)因一方存在重大過錯導致離婚，此時夫妻雙方若解除租賃合同須支付違約金。但是，租賃合同不得不終止的原因是離婚，而離婚又是重大過錯方所導致，無過錯方本就不應承擔違約金，此所謂“信賴利益損失”，值得贊同。

（三）協(xié)議約定

鑒于離婚損害賠償范圍確定、數(shù)額計算上的困難，實務中有當事人通過婚內協(xié)議事先約定離婚損害賠償金（約定的禁止行為當然須滿足法律上對于重大過錯行為的認定），其表現(xiàn)形式如忠誠協(xié)議等。對此種約定應是私法自治的精義貫徹，系雙方真實意思表示，不違反公序良俗及法律強制性規(guī)定，應予以承認，但是仍有限制。當約定的離婚損害賠償金過高或過低時，須參照《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定依當事人請求調整。實務中，協(xié)議離婚（因一方重大過錯行為導致）當事人還會選擇在離婚協(xié)議中直接就離婚損害賠償金數(shù)額達成合意，同理，該約定只要意思真實、自愿，亦不違背公序良俗與法律規(guī)定，即為有效，且可由此避免損害范圍的計算難題。需注意的是，因為在離婚協(xié)議中或許會存在因其他事項而約定的他類賠償金或補償金，但當事人并未詳細分別加以概述的，此時法官應著重審查協(xié)議約定賠（補）償金的真實根據(jù)，避免重復賠償或不充分賠償。

四、過錯多重評價的協(xié)調

《民法典》頒布之前，離婚救濟體系中對當事人過錯的評價主要依據(jù)離婚損害賠償制度，在夫妻共同財產(chǎn)分割時并不考慮當事人過錯。從立法沿革考察，立法者也意圖將兩者視為擇一關系：“《婚姻法》修訂之后增加了離婚過錯損害賠償制度之后，實際上取消了照顧無過錯方的原則”。如今照顧無過錯方原則與離婚損害賠償制度在民法典婚姻家庭編實現(xiàn)并立，且均是以“過錯”為評價核心，離婚損害賠償雖明確以“重大”為過錯限定程度，但照顧無過錯方原則之過錯程度卻未被申明，故而兩者關系必然需要被重新厘清以避免適用上的混亂。另外，就兩種規(guī)范適用的情形而言，離婚夫妻財產(chǎn)分割照顧無過錯方原則適用于夫妻雙方存在共同財產(chǎn)的場合，若無夫妻共同財產(chǎn)，則無分割之必要，更無規(guī)則適用之必要，而離婚損害賠償責任則無此限制。

（一）以過錯區(qū)分為適用前提

1.過錯的層次

在離婚救濟體系內，所謂“過錯”，要求對離婚結果的發(fā)生具有一定的作用力，測定標準應依循社會一般經(jīng)驗。故而，夫妻日常生活中的瑣碎矛盾難以認定為“過錯”，只有某行為超越了婚姻家庭倫理秩序的容忍限度，損及婚姻關系，方可納入離婚救濟規(guī)范評價的“過錯”，以違反忠誠義務、對家庭成員實施違法犯罪行為等為主要表現(xiàn)。若僅停留于該層次來界定“過錯”的含義，離婚損害賠償制度便顯得無足輕重，離婚共同財產(chǎn)分割照顧無過錯方原則便足以達到救濟目的，且負面影響更小，性價比更高。原因在于，“照顧”一詞的裁判意義是賦予法官裁量權，即法官可根據(jù)“過錯”程度來決定給予無過錯方何種力度的補償，且不受精神損害賠償數(shù)額的制約，完全可以達到救濟目的。再者，采用照顧無過錯方原則還可以緩解當事人雙方因價值觀沖突產(chǎn)生的敵對與仇視，避免情緒化、非理性的救濟思維在司法實踐中蔓延。但是，如今《民法典》卻將兩者并立，令其互相架空，條文虛置定然不是立法者所欲追求的結果，也不符合法律解釋學的基本解釋價值，而若要使兩種規(guī)范在解釋上實現(xiàn)并立，就必須劃定兩者的適用域地，這便要求對“過錯”進行二次劃分。依“過錯”行為背后對婚姻家庭倫理秩序的背離程度，過錯行為可呈現(xiàn)出輕重之分。離婚損害賠償制度以“重大過錯行為”為要件，如此便使“過錯”劃分為“重大過錯”與“非重大過錯”。在民法典出臺之前，在離婚救濟體系中，對于夫妻當事人之“過錯”行為的否定與懲罰僅有離婚損害賠償制度，但問題在于，離婚損害賠償制度的適用前提限定為四項明定的過錯行為，至于“其他重大過錯行為”以及“非重大過錯行為”欠缺評價的法律依據(jù)，形成了救濟的空白地帶。有鑒于此，《民法典》一方面以兜底規(guī)定擴大“重大過錯行為”的涵蓋范圍，另一方面確立照顧無過錯方原則作為離婚損害賠償制度的補充。從此種意義上講，照顧無過錯方原則所指向的“過錯”，應為“非重大過錯”。詳言之，夫妻一方具有重大過錯的，另一方得主張離婚損害賠償；夫妻一方僅具有一般過錯的，人民法院可以根據(jù)照顧無過錯方原則對有過錯的一方酌情少分。但是，“重大過錯”與“非重大過錯”的區(qū)分作用僅在于決定制度適用的選擇。從一般社會經(jīng)驗而言，“重大過錯”與“非重大過錯”還有再行評價的余地。重大過錯行為的底線參照《民法典》第一千零九十一條所列舉的四項法定情形，其他重大過錯行為可能在背俗性或違法性上程度更甚，雖也謂之“重大過錯”，但對無過錯方造成的損害會更大。同樣，非重大過錯也是“過錯行為”，該類行為的共同特征僅在于均不足以被評價為“重大過錯”。

2.過錯區(qū)分適用說

理論上關于離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則的適用關系主要存在三種學說。其一，擇一關系說。有觀點以立法沿革的制度取舍論證離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則之間的相互替代性，但在《民法典》重新作出選擇的現(xiàn)在，該觀點已無根據(jù)，更何況兩者也并非可以相互替代，蓋因過錯情形涵蓋范圍有別。另有觀點認為兩種制度的功能指向相同，存在重疊，因為財產(chǎn)分割本身就是離婚的嚴重后果，故《民法典》第一千零八十七條之過錯程度應與《民法典》第一千零九十一條等同視之。但是，若將兩種制度中的過錯等同視之，同樣無法回避規(guī)范架空的詰問（離婚損害賠償可以在更完全意義上替代照顧無過錯方原則，因為離婚損害賠償不以夫妻雙方存在共同財產(chǎn)為前提），甚至是向《婚姻法》倒退，再次形成救濟漏洞，難謂合理。該觀點所提出的雙重賠償憂慮值得深思，但其實際屬于過錯疊加與相抵的問題。其二，兩者并用說。該學說認為，離婚損害賠償和照顧無過錯方原則可以并用，即“照顧無過錯方，并不影響無過錯方繼續(xù)依據(jù)損害賠償規(guī)則，向過錯方請求損害賠償”。支持該學說的有力理由在于，其認為“照顧”并不是一種民事責任，從性質上就不同于離婚損害賠償，一定條件下可以并用，并非絕對排斥或相互否定?！罢疹櫋庇迷~的否定、追責色彩似乎不如損害賠償那般直接，但是其救濟對象仍是無過錯方，而救濟理由是對方存在過錯，本質上仍未脫離責任的范疇。若非責任，談何過錯？依據(jù)填補損害的原理，行為人的同一過錯不得被重復評價而承擔兩種賠償后果，故而從《民法典》規(guī)范配置上看，“重大過錯”與“非重大過錯”的區(qū)分是必要的。不同程度的過錯行為指向不同的救濟制度，重大過錯行為只能通過離婚損害賠償制度進行救濟，而不能主張夫妻共同財產(chǎn)分割照顧，也即照顧無過錯方原則中的過錯是指非重大過錯。在同一離婚糾紛中，若夫妻一方具有重大過錯，相對方得主張離婚損害賠償；若夫妻一方具有非重大過錯，相對方得主張適用照顧無過錯方原則；而若夫妻一方同時存在重大過錯與非重大過錯，相對方則可同時提出依兩種規(guī)范尋得周全救濟，此所謂過錯區(qū)分適用說。有反對者認為，“若據(jù)離婚分割夫妻共同財產(chǎn)照顧無過錯方原則，夫妻共同財產(chǎn)越多，適用該原則的懲罰數(shù)額就越多。但是，適用離婚損害賠償時，通常不會隨著夫妻共同財產(chǎn)的增多而引起賠償數(shù)額大幅增加。如果過錯方既有‘一般過錯’又具有法定的‘重大過錯’，適用‘照顧無過錯方原則’，由‘一般過錯方’承擔的夫妻共同財產(chǎn)少分的數(shù)額可能遠遠高于由‘重大過錯方’承擔離婚損害賠償?shù)臄?shù)額。這意味著過錯的嚴重程度與相應的懲罰數(shù)額正好相反，顯然有失公平?！笔紫龋罢疹櫋钡牧Χ却笮〔⒉蝗Q于夫妻共同財產(chǎn)的多寡，而在于對“非重大過錯”的程度測定以及損害的大小。其次，若夫妻一方既存在重大過錯，又存在“非重大過錯”，分別依據(jù)《民法典》第一千零九十一條以及《民法典》第一千零八十七條所得賠償X1與X2之間并沒有比較的必要，對于另一方而言，X1+X2才是救濟結果，并不涉及公平評價問題。

（二）適用協(xié)調：過錯疊加與抵減

從形式上看，過錯區(qū)分適用說能夠避免離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則適用上的重疊。但是，問題并非到此為止，“過錯”在夫妻雙方之間的實際配置往往更為復雜，進而在賠償結果上引發(fā)過錯疊加與相抵的問題。據(jù)前文所述，在離婚損害賠償制度的建構中，所謂“無過錯方”實際為“非重大過錯方”，即此時“非重大過錯”不影響離婚損害賠償請求權的行使，但會在一定程度上抵減重大過錯方的賠償數(shù)額。而若重大過錯方存在數(shù)種重大過錯行為，賠償?shù)牧Χ葧鄳哟?，但這主要體現(xiàn)在精神損害賠償方面，因為物質損害賠償限于信賴利益，故而賠償數(shù)額理論上不會因過錯行為數(shù)量而受到影響。在《民法典》第一千零八十七條規(guī)范場合，非重大過錯行為相互之間也會存在輕重之分，若夫妻雙方均存在值得評價的“非重大過錯”Y1和Y2，并非絕對不能適用照顧無過錯方原則。若Y1和Y2之間存在明顯的輕重區(qū)分，仍需進行過錯程度比較、抵減，最終權衡是否給予照顧及照顧力度，而此時一方所具有的非重大過錯的數(shù)量自然也是被納入考量的。易言之，《民法典》第一千零八十七條中“無過錯方”并非指毫無過錯，而是具有相對性。以上也僅是離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則在各自適用場合可能產(chǎn)生的疊加、相抵問題。

更為復雜的情形是，夫妻一方既存在重大過錯行為，又存在非重大過錯行為。此時需要以相對方的過錯情況來分別討論：首先，若相對方毫無過錯（即便是非重大過錯也不存在），該方可同時依據(jù)《民法典》第一千零八十七條與第一千零九十一條提出兩種訴求，這并無重復賠償之虞，蓋因兩類過錯理應有兩種賠償，即便均表現(xiàn)為精神損害，但最終確定的數(shù)額仍是過錯疊加評價的結果。其次，若相對方存在非重大過錯，其固然可以主張離婚損害賠償，但是否能夠再行主張適用照顧無過錯方原則則取決于自身非重大過錯的程度是否低于對方存在的非重大過錯程度。若是肯定答案，相對方則可繼續(xù)主張適用照顧無過錯方原則，因為僅有重大過錯的賠償結果并未使所有的過錯行為（Y2＞Y1）被評價。再次，若相對方也存在重大過錯行為，則其既不能主張離婚損害賠償，亦不能主張《民法典》第一千零八十七條的照顧無過錯方原則。若簡單地從過錯對比來看，似乎存在過錯評價遺漏的問題，即并未對對方的非重大過錯進行否定評價。此種情形應當做以下理解：雖然說只要行為損及婚姻關系便可認定為過錯行為，但是過錯行為程度對離婚結果發(fā)生的作用力是有差別的，重大過錯行為作用力自然要高于非重大過錯的，若兩者均存在重大過錯，足以使婚姻關系破裂，而一方多有的非重大過錯也沒有追究的必要。

五、結語

離婚損害賠償制度旨在對婚姻家庭潛在的消極面進行預防與救濟。在婚姻家庭之中，夫妻雙方之間存在更高的信賴利益，因一方重大過錯行為而導致離婚，無過錯方必然會因離婚而遭受物質或精神損失。離婚損害賠償是離異損害賠償，屬于法律特別規(guī)定的責任，而離因損害本質上為一般侵權損害，兩者相互獨立，并無交涉?！睹穹ǖ洹沸略觥捌渌卮筮^錯”兜底條款的做法賦予了法官更大的裁量自由權，有利于離婚損害賠償制度在司法實踐中的適用，但法官同時也需謹慎把握“重大”的度量標準，形成規(guī)范的認定流程。此外，雖然司法解釋明確規(guī)定離婚損害賠償涵蓋物質損害與精神損害，但就實務而言，精神損害賠償仍是主要責任體現(xiàn)。至于物質損害，理論上眾說紛紜，通過對相近制度的功能比較論證，信賴利益賠償較為妥當，但在司法實踐中卻極為罕見，仍有繼續(xù)探討的必要。與此同時，《民法典》第四百四十六條第二款作為意思自治嵌入婚姻家庭領域的橋梁也會對離婚損害賠償產(chǎn)生影響，對此應當關注到兩者之間的抵觸、銜接及調和問題。《民法典》將離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則并列，為使兩種規(guī)范均有意義而不至于互相架空，需要厘清兩者的規(guī)范領域，所依據(jù)的標準即是過錯行為程度的重大與非重大。需要格外強調的是，兩者雖同屬離婚救濟措施，各自主張賠償?shù)男再|可能均為精神損害賠償，但是因為救濟基礎不同，依據(jù)的過錯行為原因亦不同，故而是兩種賠償結果，最終表現(xiàn)為賠償數(shù)額（利益）的擴大，但并非理論實務界所憂慮的重復、超額賠償問題。實務中，還應當對夫妻雙方更為復雜的多類過錯錯位配置的問題加強關注，應善用疊加與抵減的評價方法保證救濟的周全與公平。