數字經濟領域的公平競爭監(jiān)管
——從過度收集數據行為展開

2022-11-01 10:41:06□文承上郭豐

互聯網天地 2022年10期

□ 文承上郭豐

0 引言

數字經濟時代反壟斷法視域下的超級平臺是指以信息網絡為架構基礎，數字技術為重要支撐，數據、算法為核心要素，通過線上線下要素和資源的聚集，借助用戶海量數據的收集、整理、分析及運營反哺自身發(fā)展，實現同行業(yè)與跨行業(yè)聯合或集中的實質控制以增強和鞏固其市場力量的多邊平臺構造，具有多邊整體性、系統生態(tài)性、超算智能性等特征。不同于傳統反壟斷法語境下的經營者，藉由網絡效應、規(guī)模效應、鎖定效應等累積作用而獲得跨越式發(fā)展的超級平臺在搭建數據壁壘、實施技術封鎖、實現用戶鎖定、形成市場傾覆方面擁有獨特優(yōu)勢，這也使得傳統反壟斷法在界定超級平臺市場支配地位以及規(guī)制其濫用行為方面面臨相當的挑戰(zhàn)。

1 過度收集數據：數字經濟時代的新型剝削性濫用行為

傳統上，濫用市場支配地位行為通?？煞譃榕潘詾E用和剝削性濫用。排他性濫用行為是指具有市場支配地位的經營者實施的排擠競爭對手，或者為將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而實施得限制競爭行為。剝削性濫用行為則是指具有市場支配地位的經營者利用其市場力量，通過從事不公平定價、附加顯著不合理的交易條件、實施顯失公平的差別待遇等方式從交易相對人處獲取其在正常和有效競爭情形下無法獲得的利益的行為。剝削性濫用與排他性濫用可謂互為表里，剝削性濫用的行使通常建立在前端排他性濫用發(fā)揮作用的基礎之上。如果反壟斷規(guī)制支配企業(yè)排他性濫用存在漏洞或者失靈，消除競爭約束所增強的市場勢力將提升支配企業(yè)實施剝削性濫用的動機與能力。

在數據作為新的生產資料，算力作為新的生產力的數字經濟時代，數據要素作為像勞動力、土地、資本一樣重要的生產要素，儼然已經成為市場運行的微觀基礎和創(chuàng)新引擎。數據的收集與使用在數字平臺生產經營活動中起著至關重要的作用。從數據中提取模式和事實，進而運用這些事實做出推斷并最終影響決策的“數據驅動”模式已然成為數字經濟運行的底層邏輯。是故，超級平臺實施的濫用市場支配地位行為也發(fā)展并呈現出新的表現形式，就剝削性濫用而言，超級平臺不僅廣泛索取并深度追蹤終端消費者的個人數據，更在收集、整合與分析用戶數據的基礎之上積極實施算法價格歧視。因此，過度收集數據與算法價格歧視當屬新型剝削性濫用行為之代表。其中，過度收集數據是指超級平臺通過平臺規(guī)則或技術手段，強制收集非必要用戶數據的行為；算法價格歧視是指基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件的行為?？梢哉f，超級平臺實施的過度收集數據行為與算法價格歧視行為緊密關聯，無論是推送個性化的廣告抑或收取個性化的價格，都離不開對于消費者數據隱私的大量搜集與深度挖掘，并在此基礎上形成精準的用戶畫像。有鑒于此，數字經濟領域的公平競爭競爭監(jiān)管需要更為關注超級平臺剝削性地收集和處理用戶數據隱私的問題。

2 過度收集數據：數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管的交叉領域

當前，為保護數據隱私/個人信息權益，規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用，各國和地區(qū)正通過個人信息保護法等來規(guī)范數據收集和使用活動，個人信息保護領域的相關立法以公開透明、知情同意、最小侵害等為原則，旨在解決信息不對稱、有限理性以及行為操縱等所造成的市場失靈問題。不過，僅僅依靠個人信息保護規(guī)則確立的權益邊界并不足以應對超級平臺的過度收據數據問題。首先，個人信息保護規(guī)則通常會對不同規(guī)模的企業(yè)帶來不成比例的成本負擔，相較于經營多種業(yè)務、廣受消費者依賴的超級平臺而言，中小企業(yè)取得消費者同意的難度更大，所需面對的數據合規(guī)成本往往更重，反而放大了超級平臺的絕對優(yōu)勢。其次，面對超級平臺紛繁復雜且晦澀難懂的數據政策以及“拒絕即無服務（Take It or Leave It）”的選項，消費者關于數據以及隱私保護的真實偏好實際上無法得到滿足，所謂“知情同意”不過是消費者被迫向超級平臺的單方政策做出的妥協讓步。再次，個人數據并不包括匿名化處理后的數據，而擁有巨量數據與先進算法的超級平臺卻能不斷突破“可識別性”的限制，基于匿名數據創(chuàng)建用戶個人資料，從而規(guī)避個人信息保護規(guī)則。是以，在用戶反饋回路以及變現反饋回路的共同作用下，超級平臺因支配地位和議價能力，時常會通過格式條款強迫用戶同意授權其收集和使用用戶信息，不然就拒絕提供網絡服務，也即涉嫌直接壓榨作為其交易相對方的終端消費者的剝削性濫用行為。

放眼域外，早在2019年初，德國聯邦卡特爾局（FCO）就做出裁定指出，臉書過度收集數據的行為構成濫用市場支配地位。具言之，臉書實施了從第三方網站和應用程序收集用戶數據并與用戶臉書賬戶中的其他數據關聯融合的數據收集行為，但該等行為并未取得用戶“自愿同意”，因而屬于剝削性濫用。FCO的此項裁定具有標志性意義，不僅首次將過度收集數據行為定性為濫用市場支配地位，也在歐洲層面開創(chuàng)了適用反壟斷法規(guī)制數字平臺剝削性濫用的先河。就支配地位的認定問題，FCO指出，臉書在德國社交網絡服務市場占有市場支配地位，其2018年在德國擁有2300萬日活躍用戶和3200萬月活躍用戶，相當于95%+（日活躍用戶）和80%+（月活躍用戶）的市場份額，且結合直接和間接網絡效應、用戶多歸屬和轉換成本、網絡效應相關的規(guī)模經濟、數據獲取能力以及創(chuàng)新驅動的競爭壓力發(fā)現接近獨占的市場份額以及不受競爭對手、交易對手所約束均可表明臉書占據的市場支配地位。就濫用行為的認定問題，FCO發(fā)現，根據GWB第19（1）條關于禁止剝削性濫用的規(guī)定，臉書從事了如下三類剝削性濫用行為：（1）使用或者實際執(zhí)行目前的數據收集和使用政策；（2）允許臉書從臉書以外的來源收集用戶和設備數據；（3）將來源于第三方的數據與臉書上收集的數據合并。在FCO看來，臉書通過“拒絕即無服務”的方式，將每個綁定信息分配給特定用戶賬戶，從而建立了龐大的數據庫。進入壁壘和鎖定效應進一步鞏固了臉書的市場支配地位，排擠了其他可能的替代性產品或服務。根據德國先前判例，只要支配企業(yè)使用剝削性的商業(yè)條款，例如標準化的合同條款對其交易對手施加了不適當的負擔條件，就可被視為構成剝削性濫用行為。同時，由于德國聯邦法院關于通過合同條件進行濫用的案例法并不要求相關行為與市場勢力之間存在“嚴格的因果關系”，也即FCO無需建立“臉書在競爭性市場中不可能從事相關行為”這一反事實。只要臉書設定服務條款的行為與其支配地位之間存在“規(guī)范性因果關系”，就違反了競爭法。因此，FCO在結合德國《反限制競爭法》19（1）條與GDPR規(guī)定的基礎之上，似乎創(chuàng)造了一種新的競爭損害理論，也即支配企業(yè)違反GDPR自愿同意以及數據最小化等規(guī)定的行為同時構成濫用市場支配地位。不過，FCO的上述損害理論遭遇了上訴法院杜塞爾多夫高等法院的質疑，在該案進一步上訴至德國聯邦最高法院（“最高法院”）之后，最高法院一方面認為臉書的數據處理行為構成濫用，另一方面則提出了有別于FCO的損害理論。在最高法院看來，臉書的數據處理行為之所以構成濫用，緣于其剝奪了消費者的自主決策與自由選擇。申言之，如果消費者所面對的是沒有濫用行為干擾的自由競爭市場，消費者本可獲得有關數據隱私處理的不同選擇。截至目前，該案已被上訴至歐洲法院，如果歐洲法院進一步支持FCO的裁定，即要求臉書收集數據之前必須獲得用戶的自愿同意，臉書就不得不考慮對其核心商業(yè)模式做出相應調整。需要注意的是，在理論界看來，FCO從超級平臺違反歐洲數據保護規(guī)則的行為中推斷出支配地位與濫用行為的因果關系的做法實屬罕見。雖然TFEU第102條確實承認剝削性濫用的概念，但迄今為止，歐盟委員會和歐洲法院都沒有將其應用于過度的數據收集，也未從違反GDPR的行為中推斷出濫用。因此，過度收集數據的案例揭示了數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管的交叉領域，而兩者之間的協同是亟需解決的理論與實踐難題。

3 過度收集數據行為的公平競爭監(jiān)管

為解決過度收集數據行為的公平競爭監(jiān)管問題，首先可從經濟理據與價值理據方面就數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管的協同問題展開分析。從經濟理據層面來看，數據隱私保護通過對信息不對稱、認知局限與行為偏差的克服，賦予消費者知情權與自決權，有助于確立消費者數據隱私保護的底線要求與“質量基線”，充分調動消費者在意思自治與人格發(fā)展方面的利益訴求，喚醒消費者對于隱私友好型技術與商業(yè)模式的需求。在此基礎上，反壟斷監(jiān)管進一步克服市場力量不對稱，通過維系有效市場競爭，持續(xù)地向消費者提供更多數據隱私保護水平更高的商品或服務。通過需求端的權利確認以及供給端的競爭促進，數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管的協同實施有助于將以榨取數據隱私為目標的“逐底競爭”轉變?yōu)橐蕴嵘龜祿[私保護為目標的“逐頂競爭”。從價值理據層面來看，數據隱私保護兼具維護個人自治自決以及促進信息流通和數據利用的雙重價值目標，反壟斷法也聚合并體現了經濟效率、市場一體化、開放、公平等多元價值觀。在此意義上，數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管之間存在共同的目標追求：一方面，促進信息流通與數據利用的數據隱私保護目標與促進市場自由競爭、提升經濟效率的反壟斷監(jiān)管目標彼此呼應；另一方面，維護個人自治自決的數據隱私保護目標與公平對待消費者的反壟斷監(jiān)管目標亦存在高度契合。

在明確數據隱私保護與反壟斷監(jiān)管的協同的理據之后，可從法律適用方面進一步推進《反壟斷法》對于過度收集數據行為的規(guī)制。具言之，近期修訂后的《反壟斷法》第22條規(guī)定：“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為?！苯Y合此前《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（“《平臺反壟斷指南》”）禁止支配企業(yè)“強制收集非必要用戶信息”等規(guī)定表明，我國立法機關與執(zhí)法機構都已注意到過度收集數據行為可能引發(fā)的競爭關注。至此，可以嘗試將傳統反壟斷規(guī)制當中適用比例原則規(guī)制附加不合理交易條件行為的做法沿用至過度收集數據行為的公平競爭監(jiān)管。具體而言，在市場存在進入壁壘且無法自動消除，缺乏有效行業(yè)監(jiān)管且排他性濫用規(guī)制收效欠佳的情況下，可以根據比例原則目的正當性、適當性、必要性、均衡性的要求對超級平臺的數據處理行為展開分析。首先，需要考察涉案行為是否具備合法目的。一般而言，數字平臺為維持正常經營而進行的數據收集行為會被認定為具備合法目的，符合合法性測試。其次，需要評估相關數據政策與隱私政策的適當性與必要性。此時，由于適當性原則并不要求行為方式完全實現合法目的，如果將向用戶持續(xù)提供“零價格”產品或服務視作數字平臺與用戶之間協議的目標，由于數據收集行為有利于提供服務與維持運營，可以符合適當性測試。再次，需要考察數據收集行為是否符合必要性和均衡性。此時，如果數字平臺強迫用戶提供的數據范圍明顯超過其維持運營以及提供服務的范疇，則將違反必要性原則。具言之，即使數字平臺收集數據的目的是為提供所謂免費的服務，如果其收集數據范圍存在明顯的限縮可能，則意味著存在對于用戶侵害更小、更為溫和的數據收集方式。復次，即便通過必要性測試，均衡性測試也要求在用戶付出的數據與其所獲收益之間進行權衡，考察用戶是否獲得了相稱的服務和適當的補償。如果用戶所獲服務明顯無法反映所涉數據對于數字平臺的價值，也即用戶付出了過分的、不合比例的代價時，數字平臺的過度收集數據行為也就無法通過均衡性測試。這也意味著，如果超級平臺收集數據范圍存在明顯的限縮可能，或者用戶獲得的服務明顯無法反映出其數據對于平臺的價值，超級平臺的數據收集行為即可能構成《平臺反壟斷指南》所謂的“強制收集非必要用戶信息”?？梢?，“強制收集非必要用戶信息”的細化考量因素實則結合了《個人信息保護法》的相關規(guī)定，主要涉及是否獲得用戶知情同意，是否滿足公開透明要求，是否符合目的限制原則，也即考察涉案企業(yè)收集的數據隱私的類型與收集方式，企業(yè)內部如何使用、是否共享該等數據隱私以及是否與第三方分享等。

4 結束語