盧美容

（福建農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學院 福建福州 350007）

直播帶貨從2016年開始在我國電商市場萌芽，經(jīng)歷幾年的迅猛發(fā)展，原有電商平臺和短視頻平臺在電商直播領(lǐng)域競爭激烈。2018年，抖音于3月上線“購物車”功能，快手于6月上線“快手小店”。2019年，淘寶直播獨立App上線，拼多多也開啟直播首秀，尤其是2020年初開始加劇的新冠疫情，電商直播模式因其互動性等優(yōu)勢成為網(wǎng)絡購物的重要方式，并在社會生活、商業(yè)發(fā)展中呈現(xiàn)愈發(fā)重要的作用。2020年，我國電商直播市場規(guī)模達9610億元，2021年直播帶貨市場規(guī)模近2萬億元，抖音、快手等短視頻直播平臺在電商發(fā)展中占據(jù)越來越大的流量風口。因主播進入門檻低，直播帶貨形式多樣，侵犯消費者權(quán)益行為時有發(fā)生，伴隨而來的是電商直播帶來的許多法律問題，該如何走向規(guī)范？《電子商務法》自2019年施行以來，對規(guī)范電商發(fā)展，促進建立公平有序的市場競爭環(huán)境起到了積極作用，但是對近年來發(fā)展迅猛的電商直播，其立法層面的規(guī)范明顯不足，在現(xiàn)實中出現(xiàn)大量的問題亟待解決。

2020年7月，北京互聯(lián)網(wǎng)法院開庭審理了“中國直播帶貨第一案”網(wǎng)絡購物合同糾紛案，原告王某于2019年5月28日觀看快手直播，期間主播許某向粉絲售賣手機，王某通過微信詢價并支付購得一部手機，后經(jīng)驗機，查證是假的蘋果手機，因而起訴。由以上案例可看出，近年來在電商直播消費領(lǐng)域中出現(xiàn)大量問題。

電商直播的快速發(fā)展引發(fā)了學界的普遍關(guān)注，各項研究主要集中在兩個方面：一方面，從經(jīng)濟管理角度，研究直播的監(jiān)管問題；另一方面，從法學研究角度，研究直播的法律規(guī)范。目前，針對電商直播的誠信規(guī)范與法律規(guī)制方面的研究尚不充分，隨著國家對直播相關(guān)規(guī)范性法律文件的陸續(xù)出臺，學界研究和司法實踐的融合有待進一步推動，從而促進司法改革向縱深邁進。

1 直播帶貨中存在的主要問題

1.1 貨不對板，假冒偽劣品泛濫

在直播中，存在大量主播宣傳推廣和實際銷售的產(chǎn)品貨不對板，假冒偽劣和“三無產(chǎn)品”泛濫的現(xiàn)象?！吨邢麉f(xié)：2021年全國消協(xié)組織受理投訴情況分析》一文指出，商品貨不對板，以假充真，以次充好，“三無”產(chǎn)品搖身變成“網(wǎng)紅爆款”。在直播第一案中，主播銷售的是山寨手機，卻裝作不知情，宣稱手機乃粉絲所贈。

1.2 虛假宣傳，極限詞違規(guī)濫用

有的主播肆意夸大產(chǎn)品功效，用夸張的演技宣稱“跳樓價”“只有100組”，實際上這些優(yōu)惠價格、數(shù)量都是主播虛構(gòu)；還有的主播編造虛假劇情賣慘帶貨，利用社會公眾的同情心和善意售賣低質(zhì)商品。在直播過程中，濫用極限詞違反《廣告法》的現(xiàn)象非常普遍，并且時有發(fā)生被以向12315平臺投訴舉報為由進行敲詐勒索的現(xiàn)象。以上兩種行為普遍存在，經(jīng)營者違背了誠實信用原則，一方面侵犯了消費者的知悉真情權(quán)、公平交易權(quán)，另一方面侵犯了其他競爭對手的公平競爭權(quán)，最終破壞了公平有序的市場競爭環(huán)境。

1.3 直播刷粉，銷售量造假殺雛

現(xiàn)實直播中，有的MCN（直播營銷經(jīng)紀服務機構(gòu)）或主播虛構(gòu)流量，虛假交易，騙取供應商的坑位費、代言費，這種行為違反了《電子商務法》第17條“禁止虛假宣傳”的規(guī)定：首先，違背了誠實信用的原則，是對供應商的欺詐；其次，欺騙誤導了消費者，侵害了消費者的知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)；最后，侵犯了其他競爭對手的公平競爭權(quán)，最終破壞了公平有序的市場競爭環(huán)境。

1.4 監(jiān)管缺位，售后服務難保障

在直播間購物常常存在退換貨難，發(fā)現(xiàn)問題時主播拒不承擔售后責任，主播、平臺難歸責，主播、直播服務平臺、MCN、供應商出現(xiàn)問題后相互推諉，責任難明確。在直播第一案中，主播為了逃避監(jiān)管，讓粉絲加其微信，在微信中詢價并付款，因而產(chǎn)品出現(xiàn)問題后，快手以無法監(jiān)管為由逃避責任。這種行為侵犯了消費者的公平交易和求償權(quán)。

2 電商直播立法及監(jiān)管的現(xiàn)狀

2.1 立法分散，交叉規(guī)制

目前的立法現(xiàn)狀存在著法律層面的立法不足，位階較低的規(guī)范性法律文件分散，相關(guān)規(guī)范重合交叉的現(xiàn)象。2020年多部行業(yè)規(guī)范和行業(yè)標準出臺為直播規(guī)范奠定了基礎；2021年行政部門規(guī)章從單一立規(guī)到聯(lián)合立法，強調(diào)有關(guān)部門加強對行業(yè)商會協(xié)會的指導。

2020年6月，中國廣告協(xié)會出臺了《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》，7月1日生效施行，這是我國首部行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范，以行業(yè)規(guī)范引導自律自治，不具有強制性，但也通過一定的措施保障自律的有效實施。例如，可以視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評，對涉嫌違法的，提請政府監(jiān)管機關(guān)依法查處等。2020年7月，由中國商業(yè)聯(lián)合會牽頭，市場監(jiān)督管理總局、商務部、中國消費者協(xié)會多個部門參與，阿里巴巴、京東、字節(jié)跳動、拼多多等會員機構(gòu)共同協(xié)助，草擬制定了全國首部電商直播行業(yè)標準——《直播營銷服務規(guī)范》和《網(wǎng)絡購物誠信評價體系》，規(guī)定了直播帶貨的性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)鏈上各環(huán)節(jié)的市場準入門檻、行業(yè)標準評價體系。在這兩部行業(yè)標準中我們可以看到，針對各方主體都有相應的規(guī)范，和《電子商務法》的立法原則與精神是一致的。《電子商務直播營銷人員管理規(guī)范》是2020年7月14日實施的一項行業(yè)標準，是浙江省制定的首個直播銷售員的管理標準，也是國內(nèi)首個針對電商主播的相關(guān)規(guī)范，規(guī)定了電子商務直播營銷人員的資質(zhì)要求、能力要求、行為規(guī)則、信息管理和服務評價。

2021年3月15日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》，從網(wǎng)絡交易經(jīng)營者、網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者、監(jiān)督管理和法律責任四個方面對直播等網(wǎng)絡交易進行約束；4月23日，公安部、網(wǎng)信辦、商務部等七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》，為直播營銷活動從業(yè)者明確了行為紅線；9月，文旅部發(fā)布《網(wǎng)絡表演經(jīng)紀機構(gòu)管理辦法》，將直播活動的各主體納入管理范圍。無疑，監(jiān)管部門正拉緊規(guī)范直播等網(wǎng)紅經(jīng)濟的“韁繩”。

2.2 多頭監(jiān)管，職責不明

隨著直播行業(yè)標準的出臺，直播監(jiān)管呈現(xiàn)多頭管理，但是監(jiān)管力度不足。直播的監(jiān)管包括以下四點：

(1)對主播職業(yè)而言，直播屬于人社部監(jiān)管。人社部是發(fā)布職業(yè)標準和進行國家級職業(yè)技能考試的行政機構(gòu)。2020年7月6日，人力資源和社會保障部、市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計局聯(lián)合發(fā)布了“直播銷售員”等9個新職業(yè)，從此電商主播有了正式工種稱謂。“電商直播證”由人力資源和社會保障部監(jiān)制，各級人社部門鑒定中心考核頒發(fā)，省網(wǎng)可查，全國通用。

(2)對直播內(nèi)容而言，直播涉及視聽文化產(chǎn)品傳播，歸屬廣電總局監(jiān)管。同時，主播行業(yè)屬于娛樂類，在行業(yè)性質(zhì)上文化部門也有管轄權(quán)。

(3)對網(wǎng)絡傳播而言，直播屬于網(wǎng)絡傳播，網(wǎng)信辦對直播平臺有直接的行政監(jiān)督管理權(quán)；直播平臺應向電信主管部門履行網(wǎng)站ICP備案，并于直播服務上線30日內(nèi)按有關(guān)規(guī)定到屬地公安機關(guān)履行公安備案手續(xù)。

(4)對直播帶貨而言，市場監(jiān)管總局、稅務、商務部都有相應的監(jiān)管權(quán)。按現(xiàn)行《辦法》規(guī)定，目前的直播監(jiān)管部門包括七家：國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監(jiān)督管理總局、國家廣播電視總局，七個部門職責分工不明晰，有些交叉重復，有些監(jiān)管空白。

3 整合創(chuàng)新電商直播的法律規(guī)范

3.1 整合規(guī)范完善規(guī)制體系

電商直播經(jīng)歷幾年的發(fā)展，相關(guān)行業(yè)規(guī)范、行業(yè)標準、部門規(guī)章、政策解讀散亂林立，為電商直播的規(guī)范身先士卒、率先垂范。直播規(guī)范磨礪以須，翹首期待《電商直播法》出臺，整合相關(guān)規(guī)范，以法律的形式明文統(tǒng)一電商直播細則，進一步完善直播規(guī)制體系，明確行政執(zhí)法的監(jiān)管職責，約束和規(guī)范直播各方主體的行為，維護直播市場秩序，保障各方主體合法權(quán)益，促進電商直播持續(xù)健康發(fā)展。

3.2 規(guī)范電商直播市場準入

目前，現(xiàn)行立法中沒有對主播準入門檻的明確界定和責任定位，難以確定責任主體，增加了消費者維權(quán)及各方監(jiān)管的難度，因此提高電商直播市場準入門檻，規(guī)范主播身份資質(zhì)勢在必行。主播作為當下網(wǎng)絡環(huán)境下文化傳播、能量傳遞及銷售流量的引導風口，對主播的市場準入可以參照電子商務網(wǎng)站的設立制度，以網(wǎng)站是否營利為標準，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務網(wǎng)站實行備案制度。按直播是否營利為目的，分為商業(yè)性主播和公益性主播，建議對主播上崗實行許可備案制度，須經(jīng)實名認證。商業(yè)性的帶貨主播，必須持證上崗，即獲得職業(yè)資格證書，在電商平臺登記備案方可上崗。而公益性主播，即不以個人營利為目的宣傳，或只是單純文化傳播、能量傳遞等，實行備案制度，在電商平臺備案后可上崗直播。

關(guān)于主播身份資質(zhì)的認定，在我國電商高速發(fā)展的義烏已有先例。2020年5月，義烏直播第一批職業(yè)資格證發(fā)放，即義烏人力資源和社會保障局頒發(fā)的“電商直播專項職業(yè)能力證書”。可參照《直播營銷服務規(guī)范》中對直播人員的要求作強制性規(guī)范，直播營銷服務人員（包括主播或助播）必須經(jīng)過相關(guān)培訓，經(jīng)考試合格后持證上崗。培訓內(nèi)容包括與工作崗位相關(guān)的國家法律、法規(guī)、標準、規(guī)范；相關(guān)的工作技能培訓；推銷技巧、粉絲互動、吸粉方法、直播文案寫作、策劃短視頻制作和推廣。另外，主播對推廣的產(chǎn)品必須有相應的體驗，這與《廣告法》第38條規(guī)定相呼應。

3.3 強化電商直播分級監(jiān)管

建立健全“平臺監(jiān)管-MCN機構(gòu)監(jiān)管-行業(yè)監(jiān)管-社會監(jiān)管”和“行政監(jiān)管-司法兜底監(jiān)管”兩條監(jiān)管路線并行的分級監(jiān)管體制。

(1)平臺監(jiān)管。直播營銷平臺有職責審核經(jīng)營者資質(zhì)，包括入駐的MCN及主播。按現(xiàn)行《電子商務法》第27條規(guī)定，平臺應當對申請進入平臺者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。經(jīng)營者信息應當公開并設立預警制度，以便消費者維權(quán)有跡可循，同時主播信息須由電商直播服務平臺同步報送工商、稅務備案，加強監(jiān)管?！断M者權(quán)益保護法》《電子商務法》《廣告法》《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》等法律法規(guī)對網(wǎng)絡銷售行為作出了明確規(guī)制，相關(guān)經(jīng)營主體應履行法定義務和責任：一是直播營銷平臺要強化審核管理義務。加強對直播間運營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者的主體信息披露，防止設立多個賬號，混淆主體身份，逃避法律責任和行政監(jiān)管。二是直播營銷平臺要加大對直播間運營者、直播營銷人員、主播行為的管理力度，采取有力措施制止虛假宣傳、賣慘誘購、假冒偽劣、低俗辱罵等侵權(quán)行為，積極協(xié)助消費者維權(quán)。三是禁止越過平臺私下交易，設立舉報獎勵制度，以強化監(jiān)管。另外，直播營銷平臺應當按《電子商務法》規(guī)定保留證據(jù)不少于三年。

(2)MCN監(jiān)管。MCN對旗下主播負有培訓、管理約束的義務，負責選品把關(guān)，嚴禁虛假刷單交易。建立《網(wǎng)絡購物誠信評價體系》，通過合同履約率、商品合格率、客戶投訴處理率、客戶滿意率、訂單放棄率五個指標對誠信服務等級不達標的企業(yè)和個人建立黑名單甚至出局。電商直播評價機制需進一步完善，對違背誠信經(jīng)營原則，破壞公平有序市場競爭環(huán)境的主體采取降級、下架產(chǎn)品、關(guān)店甚至封號等懲罰措施，這是直播平臺層面和MCN的監(jiān)管。

(3)行業(yè)監(jiān)管。按現(xiàn)行規(guī)定，MCN應當對簽約的網(wǎng)絡表演者的違法違規(guī)行為和有關(guān)投訴舉報信息進行記錄、保存，實施動態(tài)管理，并根據(jù)不同情形，采取限制服務、停止合作、提請行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制等措施，這是從平臺監(jiān)管延伸至MCN監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管。

(4)社會監(jiān)管。各方主體（主要包括直播平臺、行業(yè)協(xié)會、行政監(jiān)管機構(gòu)）建立健全直播投訴舉報獎勵制度，鼓勵全社會擔任維護清朗網(wǎng)絡的監(jiān)督員。這是最后延伸到社會監(jiān)管，將直播信用納入社會信用評價體系，健全征信體系的法律保障，將網(wǎng)絡虛擬世界的不誠信放大映射進現(xiàn)實征信記錄，從而加大違法違規(guī)直播的信用成本。

(5)行政監(jiān)管。按現(xiàn)行規(guī)定，七部門合作聯(lián)動監(jiān)管的共識已經(jīng)達成，建立健全線索移交、信息共享、會商研判、教育培訓等工作機制，依據(jù)各自職責，做好網(wǎng)絡直播營銷相關(guān)監(jiān)督管理工作。行政監(jiān)管部門設立聯(lián)席會議制度，定期磋商、共同監(jiān)管。各監(jiān)管部門必須明確職責，切實分配好各自的職責范圍，強化必要的職能部門并敢于賦權(quán)，取消不必要的監(jiān)管，簡化、優(yōu)化直播帶貨政府監(jiān)管體系。

(6)司法兜底監(jiān)管。建立健全直播消費維權(quán)機制，暢通直播維權(quán)途徑；明確責任主體，落實歸責；強化消費公益民事訴訟，助力直播消費維權(quán)。

3.4 明確主體責任落實歸責

主播代言的法律責任無非分為兩類情況，即為自己代言和為他人代言。第一，主播為自己代言，承擔經(jīng)營者責任，具體包括三種情形：一是主播擔任公司的法人代表，為自己代言。二是雇傭的員工擔任主播，為本公司代言。三是主播自己主動選取并銷售商品或服務。第二，主播為他人代言。經(jīng)營者從MCN機構(gòu)聘請主播，為經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務代言，那么主播承擔代言人責任。按現(xiàn)行《廣告法》第56條規(guī)定，發(fā)布的虛假廣告關(guān)系到消費者生命健康，造成消費者損害的，代言人應當與廣告主承擔連帶責任。此外，不涉及生命健康的虛假廣告，如果明知或應知為虛假廣告仍然代言，應當與廣告主承擔連帶責任。

按現(xiàn)行電商法規(guī)定，電商法律責任從輕到重有三級責任，分別是民事責任、行政責任、刑事責任。首先，主播對其代言的產(chǎn)品或服務必須承擔品質(zhì)擔保責任和知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，對其推薦的假冒偽劣產(chǎn)品承擔違約或侵權(quán)賠償責任，如果存在欺詐，可依照《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，請求其承擔懲罰性賠償。前述的直播帶貨第一案，主播因欺詐最終被判價款三倍的懲罰性賠償。其次，主播違法代言的產(chǎn)品或服務涉案金額較大，違反治安管理行為，由市場監(jiān)管部門依法警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰。最后，構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責任。我國現(xiàn)行《刑法》第三章規(guī)定了破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的相關(guān)罪名。另外，為了打擊電商直播的頑疾——刷單炒信行為，我國司法實踐中也有先例，過去判罰僅以行政處罰20萬元為限，現(xiàn)在已有以“非法經(jīng)營罪”刷單入刑第一案。

3.5 保障直播消費維權(quán)暢通

(1)完善平臺維權(quán)機制。直播平臺是消費者直播維權(quán)的第一道護身符，應該建立健全平臺內(nèi)投訴舉報機制，協(xié)助調(diào)查取證，公正嚴明處理小額糾紛。對涉嫌重大違法違規(guī)案件，協(xié)助移交行政司法處理。

(2)行政司法助力維權(quán)。直播消費維權(quán)可向市場監(jiān)管部門舉報，請求平臺調(diào)取交易記錄，并由市場監(jiān)管部門給予相應的行政處罰。消費者遭遇更嚴重的侵權(quán)問題時，可以向中消協(xié)、省消協(xié)請求提起公益訴訟，協(xié)助調(diào)查取證，向主播或MCN求償。實踐中，常常存在各方責任主體相互推諉責任的現(xiàn)象，可考慮增加主播或所屬的MCN承擔先行賠付的責任，再由其協(xié)調(diào)其他主體追償。

(3)舉證責任合理分配。為了方便電商直播消費者維權(quán)，現(xiàn)行的直播行業(yè)規(guī)范要求直播平臺的交易信息保存不少于3年。當發(fā)生維權(quán)糾紛時，消費者有權(quán)請求平臺調(diào)取交易記錄，只需提供購買證據(jù)及受害的初步證據(jù)，經(jīng)營者必須提供其合法經(jīng)營、誠信直播的證據(jù)，否則將承擔敗訴的后果。合理的舉證責任分配，保護了弱勢消費者群體，增強了受害者訴訟的積極性。

(4)網(wǎng)絡法庭快捷審理訴訟。由于網(wǎng)絡購物的頻繁快捷，為節(jié)約司法成本，提高受案效率，可以考慮增設專門的小額訴訟程序，以提高網(wǎng)絡法庭案件審理效率，滿足直播購物飛速發(fā)展的需要。

4 結(jié)語

直播發(fā)展方興未艾，直播規(guī)范任重道遠。（1）立法方面，電商直播呼喚統(tǒng)一整合現(xiàn)行各級規(guī)范，統(tǒng)一完善規(guī)制體系，實現(xiàn)有法可依。（2）執(zhí)法方面，做到有法必依，執(zhí)法必嚴，進一步規(guī)范電商直播市場準入，同時各行政機關(guān)和相關(guān)電商主體聯(lián)動合作、協(xié)調(diào)分工，強化電商直播分級監(jiān)管。（3）司法方面，明確直播各方主體責任并落實歸責，最后完善平臺、行政、司法各方維權(quán)機制，保障直播消費維權(quán)暢通，違法必究，有效遏制直播帶貨中的各種亂象，全面助力直播行業(yè)健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。