姜 悅

單位犯罪刑事歸責(zé)模式一直為學(xué)界關(guān)注。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，組織體的社會(huì)影響力更大，對(duì)于單位犯罪加以預(yù)防的要求由此不斷升高。然而，當(dāng)前單位犯罪刑事歸責(zé)模式預(yù)防犯罪的效能卻有所不足。這促使學(xué)者們給予單位犯罪刑事歸責(zé)模式以更多的關(guān)切，討論熱烈且聚訟頗多。本文以單位犯罪司法實(shí)踐中的若干不足為討論基點(diǎn)，對(duì)影響當(dāng)下司法實(shí)踐的歸責(zé)模式予以反思，繼而針對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)模式的應(yīng)然轉(zhuǎn)向作出初步探討。期待能更妥當(dāng)?shù)亟鉀Q實(shí)踐反饋的歸責(zé)難題，更有效、合理地約束組織體的經(jīng)營(yíng)管理以達(dá)到預(yù)防單位違法犯罪的目的。

一、現(xiàn)狀檢視：?jiǎn)挝环缸镎J(rèn)定的司法實(shí)踐有違立法初衷

20 世紀(jì)80 年代初，我國(guó)開始從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，“法人組織日益增多，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐漸頻繁，利益訴求也漸趨多元化”，單位開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)能穩(wěn)定和發(fā)展社會(huì)經(jīng)濟(jì)，但同時(shí)，單位也有了自身的利益要求，有些單位甚至不惜為“小公”之利損及國(guó)家和社會(huì)的利益。隨著關(guān)涉單位的違法犯罪呈蔓延之勢(shì)，遏制單位犯罪勢(shì)在必行。刑法規(guī)制單位犯罪在很大程度上是政策選擇的結(jié)果，該制度從誕生時(shí)起，就注定承擔(dān)著懲治和防范單位犯罪發(fā)生、化解單位犯罪規(guī)制難題的使命。當(dāng)然，法律制度的創(chuàng)設(shè)與施行，不僅要面對(duì)功利的牽引，也要受到公正的節(jié)制，單位犯罪刑事責(zé)任的設(shè)立與追究同樣需要受到嚴(yán)格限定。令人遺憾的是，無論從功利的角度還是公正的角度看，單位犯罪制度的實(shí)踐效果似乎沒有達(dá)到預(yù)想。鑒于單位犯罪的制度規(guī)定同時(shí)關(guān)涉對(duì)單位整體和對(duì)相關(guān)工作人員的處罰，這里區(qū)分“功利”與“公正”兩個(gè)側(cè)面、單位和單位內(nèi)自然人成員兩個(gè)方面，對(duì)單位犯罪刑事追責(zé)不盡如人意的司法現(xiàn)狀予以檢視。

（一）“功利”側(cè)面的檢視：預(yù)防犯罪效果有限

由于“刑法總則第30 條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，已經(jīng)虛化得不成其為單位犯罪的概念”，理論界和司法實(shí)務(wù)通常借鑒立法時(shí)的草案，將“在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中，由單位決策機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人決定，以單位名義、為了單位利益而實(shí)施的犯罪行為”認(rèn)定為單位犯罪。由此，單位內(nèi)自然人的決策、行為的認(rèn)定，對(duì)單位犯罪的成立起到舉足輕重的作用。一旦犯罪結(jié)果難以歸責(zé)至單位內(nèi)具體某個(gè)（些）自然人的決策和行為，甚至即便某個(gè)員工實(shí)施犯罪時(shí)遵照的是單位既有的政策規(guī)定，卻缺乏證據(jù)表明該犯罪與單位決策機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人的決定直接相關(guān)，刑法也難以追究單位的責(zé)任。這樣就不當(dāng)?shù)乜s小了單位犯罪的成立范圍，尤其容易導(dǎo)致對(duì)大型企業(yè)的追責(zé)受阻。相比于中小企業(yè)，大型企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)更現(xiàn)代化、決策程序更復(fù)雜、業(yè)務(wù)分工更精細(xì)，使得各職能部門更獨(dú)立，重大工作項(xiàng)目的達(dá)成更為流程化，某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)由負(fù)責(zé)人拍板的可能性更小，就業(yè)務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的某個(gè)危害后果確定主要負(fù)責(zé)人員也變得更加困難，這有可能導(dǎo)致不僅未能精準(zhǔn)地打擊和預(yù)防大型企業(yè)犯罪，甚至帶給主管人員“最好少作為，不做不闖禍”的不良引導(dǎo)，大大折損了單位犯罪的規(guī)制機(jī)能和刑法權(quán)威。

另一方面，對(duì)單位內(nèi)的自然人成員而言，由于司法解釋中單位犯罪往往比自然人犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)高，而一旦構(gòu)成單位犯罪，在某些情形下，不論立法層面上的規(guī)定還是司法實(shí)踐中的做法，對(duì)單位內(nèi)自然人成員刑事責(zé)任的追究又比普通的自然人犯罪的刑事追責(zé)更為輕緩——如此，能夠?qū)挝环缸锍闪l(fā)揮較大影響的某些自然人成員，可能會(huì)借助單位犯罪的認(rèn)定謀求個(gè)人責(zé)任的不當(dāng)寬緩；并且憑借著單位犯罪較高的入罪門檻，甚至既規(guī)避個(gè)人罪責(zé)，又保證單位不受“牽連”。簡(jiǎn)言之，個(gè)人躲在單位犯罪的“面紗”后受到不當(dāng)庇護(hù)，單位犯罪于無形中成為個(gè)人突破法律底線的“護(hù)身符”。無論就單位本身，還是就單位內(nèi)應(yīng)被追究刑事責(zé)任的自然人來說，以上現(xiàn)狀與單位犯罪立法的功利初衷已不相符。

（二）“公正”側(cè)面的檢視：違反責(zé)任自負(fù)原則

單位犯罪的認(rèn)定與單位內(nèi)某些自然人成員作出的犯罪決定和實(shí)施的犯罪行為密切相關(guān)。因此，在單位與犯罪結(jié)果的發(fā)生有直接關(guān)系，可規(guī)范評(píng)價(jià)上卻難以將個(gè)人行為與單位掛鉤時(shí)，便造成了對(duì)單位的追責(zé)漏洞。這是規(guī)制單位“脫靶”的情形。反過來，規(guī)制“錯(cuò)靶”的情況也是存在的。有時(shí)，特定自然人的意志和行為于單位僅具備形式上的代表意義，實(shí)則是其個(gè)人擅斷。可是由于認(rèn)定單位犯罪成立的方式，往往難以撇清單位與個(gè)人行為的界限，“即便企業(yè)成員所實(shí)施的背離企業(yè)的宗旨或業(yè)務(wù)范圍，乃至于違反企業(yè)有關(guān)規(guī)定的行為，也必須轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)自身。”于是，在受到某些自然人的個(gè)人責(zé)任的波及之下，單位犯罪的成立范圍有泛化的風(fēng)險(xiǎn)，單位也許將不合理地承受隨之而來的罰金懲處、信譽(yù)受損、交易暫停、上市困難、業(yè)務(wù)銳減等一系列后果，這顯然違背了責(zé)任自負(fù)的公正要求。

對(duì)單位內(nèi)的自然人成員而言，也有可能因單位刑事責(zé)任而無辜受牽連。單位成立犯罪，不是必然地追究具有領(lǐng)導(dǎo)身份的成員的責(zé)任。但根據(jù)我國(guó)單位犯罪司法實(shí)踐的反饋，一旦自然人成員的行為被認(rèn)定為單位行為，具有特殊職務(wù)的主管人員即使沒有直接實(shí)施或起直接決策的作用，也可能因其具備“明知、默認(rèn)、同意”等主觀心理，乃至具有監(jiān)督不力的過失被一同追責(zé)。實(shí)踐中存在的問題，除了將故意犯罪定罪量刑的規(guī)定適用于監(jiān)督過失的主管人員外，還在于主管人員的“明知、默認(rèn)、同意”未必符合“行為與責(zé)任同時(shí)存在”原則，也不一定達(dá)到追究刑事責(zé)任所要求的可譴責(zé)程度。然而，因?yàn)橹鞴苋藛T往往是單位內(nèi)部的對(duì)單位犯罪成立“可能”發(fā)揮重要作用的自然人成員，因而基于前述“刻板印象”，實(shí)務(wù)中存在著將主管人員不當(dāng)裹挾在單位刑事責(zé)任中的情況。對(duì)主管人員是否真正做到了“無罪不罰，罰當(dāng)其罪”是存疑的，具有違背責(zé)任主義原則之嫌。

單位犯罪制度的初衷是在符合公正要求的前提下，力圖實(shí)現(xiàn)預(yù)防單位犯罪的政策需求。功利側(cè)面和公正側(cè)面并存，二者無一可以偏廢。但遺憾的是，司法實(shí)踐中，單位犯罪的預(yù)防效能沒被充分發(fā)揮，對(duì)責(zé)任自負(fù)、無過不罰的理性主義的節(jié)制也未能始終堅(jiān)守。

二、追根溯源：傳統(tǒng)的單位犯罪刑事歸責(zé)模式導(dǎo)致規(guī)制不力

司法實(shí)踐情況未能全然踐行立法初衷值得我們反思。從上文來看，實(shí)踐中的諸多表現(xiàn)都與單位和相關(guān)自然人在歸責(zé)上的關(guān)聯(lián)性有關(guān)。該關(guān)聯(lián)性有一定的原因可循。我國(guó)就單位犯罪問題進(jìn)行立法討論時(shí)，學(xué)者們?cè)鴮?duì)設(shè)立單位犯罪制度的正當(dāng)性展開過激烈的論爭(zhēng)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是“單位能否成為犯罪主體”。由于單位不是有血有肉、意識(shí)獨(dú)立、行動(dòng)自由的個(gè)體，“受到啟蒙思想之影響，得作為犯罪主體且負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任者，僅限于擁有自由意思與理性思考的自然人。因?yàn)樾谭巳祟愋袨榈闹笇?dǎo)規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范，犯罪行為亦屬于人類的意思活動(dòng)之一，故得為犯罪行為者，非人莫屬?！奔热粏挝徊荒芟褡匀蝗艘粯佑幸庾R(shí)地從事犯罪活動(dòng)，便無從非難單位，無從談及對(duì)單位的“惡意志”的否定?；谶@番考慮，部分學(xué)者反對(duì)設(shè)立單位犯罪制度。可是社會(huì)現(xiàn)實(shí)引發(fā)的規(guī)制單位的焦慮，動(dòng)搖了“社團(tuán)不能犯罪”的古訓(xùn)。與否定論的主張相對(duì)，為了回應(yīng)對(duì)組織體違法犯罪活動(dòng)的規(guī)制需求，肯定論者們具有更加“靈活”的思維路徑：?jiǎn)挝皇侨说募象w，是由自然人組成的有機(jī)整體；雖然主觀罪過是人類特有的主觀心理活動(dòng)的產(chǎn)物，但在一定條件下，自然人的意志即組成了單位的整體意志，自然人意志支配下的行為即組成了單位的整體行為。單位由此具備實(shí)施犯罪的主客觀要件，成為犯罪主體并無不妥。易言之，肯定論者以個(gè)人與單位之間的關(guān)系為媒介，通過將自然人的意志鏈接為單位意志，將自然人的行為當(dāng)作單位行為，論證了單位成為犯罪主體的正當(dāng)性。隨著單位犯罪制度在刑法中被確立下來，肯定論者的主張成為我國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，其論證思路深刻而長(zhǎng)久地影響著司法實(shí)踐。

縱使否定論和肯定論爭(zhēng)論激烈，二者卻非截然對(duì)立。首先，否定論和肯定論在邏輯起點(diǎn)上均注意到單位與自然人的先天差異，即單位自身不具有意思形成能力和行為能力；其次，二者爭(zhēng)論的落腳點(diǎn)均在于能否將單位納入刑法的規(guī)制范圍——更具體地說，是能否將單位納入以自然人犯罪為基礎(chǔ)構(gòu)建起的教義學(xué)體系。二者的區(qū)別在于：否定論者從一開始便否定了成立單位犯罪的可行性；肯定論者則積極地以“擬人化”的處理方式，努力消弭單位與自然人的先天差別，試圖讓單位從單位內(nèi)的自然人成員那里獲得意志和行為，從而使單位犯罪與自然人犯罪具有相似性。詳言之，自然人有犯罪意志——單位決策機(jī)關(guān)或單位負(fù)責(zé)人是單位的“大腦”，集體決定或負(fù)責(zé)人的決定體現(xiàn)單位意志；自然人有犯罪行為——單位成員是單位的“四肢”，接受單位意志為之工作的自然人的行為就是單位行為。由此，單位得以融入主要適用于自然人犯罪的刑法體系。秉持此番思維路徑，單位犯罪的認(rèn)定具有明顯的整體性——單位作為一個(gè)整體，自然人成為單位的組成要素：一方面，單位的意志與行為依賴于全體或某些自然人成員，由成員的意志、行為上升為單位整體的意志、行為；另一方面，自然人成員的意志與行為均在單位犯罪中發(fā)揮作用，對(duì)同一違法事項(xiàng)而言，它們失去了自身原有的獨(dú)立性，又因其發(fā)揮的重要作用，在單位成立犯罪的前提下，成為單位整體刑事責(zé)任的共同承擔(dān)者，即“一個(gè)刑事責(zé)任，兩個(gè)責(zé)任承擔(dān)主體”。

正是對(duì)單位刑事責(zé)任的追究取決于自然人成員意志和行為的認(rèn)定，使得對(duì)單位的歸責(zé)與對(duì)單位內(nèi)自然人成員的歸責(zé)緊密聯(lián)結(jié)在一起，由此帶來了司法實(shí)踐中的問題。單位“實(shí)施”犯罪，有賴于特定自然人成員的決策和具體行為，這便導(dǎo)致當(dāng)難以證明個(gè)人實(shí)施犯罪行為與單位的關(guān)聯(lián)性時(shí)，即使單位對(duì)于犯罪的發(fā)生難辭其咎，刑法也不便追究單位的刑事責(zé)任。反之，當(dāng)單位與特定個(gè)人的意志和行為僅存形式意義的關(guān)聯(lián)時(shí)，也可能難以排除此種情況下單位犯罪的成立，單位不得不為自然人的個(gè)人過錯(cuò)“埋單”。這是就對(duì)單位而言存在的功利側(cè)面與公正側(cè)面的難題。就單位內(nèi)自然人成員而言，一方面，這些成員的行為和意志已經(jīng)被評(píng)價(jià)為單位行為和單位意志，在單位犯罪成立的前提下仍要求前述自然人成員承擔(dān)刑事責(zé)任，不免要面臨來自禁止雙重評(píng)價(jià)原則的詰問；另一方面，當(dāng)司法者傾向于視自然人成員受罰為規(guī)制單位行為的一種手段，視自然人成員為單位整體刑事責(zé)任的分擔(dān)者時(shí)，相比于普通的自然人犯罪應(yīng)受的刑罰，其處罰往往“減份”，使該制度在無形中成為某些自然人成員犯罪后謀求不當(dāng)寬免的可能途徑；再一方面，某些具有特殊身份的單位成員（如單位的主要領(lǐng)導(dǎo)人員），有可能在單位成立犯罪后，僅因身份地位的特殊性而被認(rèn)作單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”而被不當(dāng)追責(zé)，有違責(zé)任原則。此外，還要說明的一點(diǎn)是，當(dāng)單位與自然人成員雙方在刑事責(zé)任的認(rèn)定上緊密聯(lián)結(jié)時(shí)，厘清單位犯罪的成立條件以區(qū)別單位犯罪與自然人犯罪會(huì)愈加關(guān)鍵也愈加困難。

由上可知，傳統(tǒng)上單位犯罪刑事歸責(zé)模式在司法適用時(shí)，將單位與自然人成員在意志、行為方面進(jìn)行“捆綁”，以單位內(nèi)自然人成員為媒介來成全單位刑事責(zé)任的整體考察，致使單位與自然人成員均不能被相對(duì)獨(dú)立地追究刑事責(zé)任，難免造成評(píng)價(jià)不便、規(guī)制不足，在達(dá)成預(yù)防和節(jié)制處罰上均有缺失和偏離的表現(xiàn)。更深層地說，單位自身與內(nèi)部自然人成員被打包評(píng)價(jià)，不法共用、責(zé)任共擔(dān)，是傳統(tǒng)的自然人犯罪認(rèn)定思路深刻影響單位犯罪刑事歸責(zé)的結(jié)果。傳統(tǒng)理論過于強(qiáng)調(diào)以自然人犯罪的成立條件為模板，比照認(rèn)定單位犯罪能否成立，致使與自然人天然有別的單位本身特性沒有得到足夠重視，在單位犯罪認(rèn)定上不得不借助自然人成員，單位犯罪被迫成為自然人犯罪扭曲的鏡像表達(dá)。因而，單位犯罪刑事歸責(zé)在自然人犯罪的教義學(xué)體系下時(shí)?！八敛环?，在實(shí)踐中暴露不足也就不奇怪了。

三、單位犯罪刑事歸責(zé)模式轉(zhuǎn)向的宏觀構(gòu)想

檢視了司法實(shí)踐中的問題并追溯了原因，我們大抵可以從中尋求當(dāng)前單位犯罪刑事歸責(zé)模式的轉(zhuǎn)變方向。即，不宜強(qiáng)求單位犯罪與自然人犯罪機(jī)理的等價(jià)對(duì)應(yīng)，在對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)時(shí)關(guān)注單位犯罪的自身實(shí)際，聚焦單位自身之不法以公正處罰單位、預(yù)防單位犯罪。

（一）單位犯罪刑事歸責(zé)應(yīng)以單位組織性為核心

單位組織體作為獨(dú)立的實(shí)體，其最鮮明的一個(gè)特性當(dāng)數(shù)組織性。傳統(tǒng)理論在對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)時(shí)，為了將單位納入自然人犯罪論體系，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部自然人成員的作用，照搬內(nèi)部自然人成員的意志與行為，試圖從“無”中生“有”；彼長(zhǎng)此消地，便不夠重視單位自身的組織特性。這種影響當(dāng)前司法實(shí)踐的單位犯罪刑事歸責(zé)模式，在一定程度上可勉強(qiáng)用于我國(guó)特定歷史時(shí)期——在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下和改革開放初期，單位領(lǐng)導(dǎo)掌握較大的話語權(quán)，單位的經(jīng)營(yíng)架構(gòu)和運(yùn)行方式較為簡(jiǎn)單，組織管理依托于特定領(lǐng)導(dǎo)成員或領(lǐng)導(dǎo)集體的特點(diǎn)比較突出；與單位內(nèi)部明確的縱向管理方式相協(xié)調(diào)，彼時(shí)，傳統(tǒng)的單位犯罪刑事歸責(zé)模式在適用上還算差強(qiáng)人意。可是，在組織體經(jīng)營(yíng)規(guī)模、組織架構(gòu)、決策方式發(fā)育得更為成熟、復(fù)雜，內(nèi)部結(jié)構(gòu)從縱向領(lǐng)導(dǎo)為主逐漸過渡為橫向分工為主的今天，單位犯罪刑事歸責(zé)已不能繼續(xù)受縛于自然人犯罪定罪思路的影響。取而代之地，單位客觀的組織性特征理應(yīng)成為單位犯罪刑事歸責(zé)的核心和基礎(chǔ)。

這是考察現(xiàn)有不足和追溯傳統(tǒng)模式的弊端而啟發(fā)我們的一個(gè)轉(zhuǎn)向思路。只有單位犯罪刑事歸責(zé)模式向著更加尊重單位客觀實(shí)際的方向調(diào)整，從正視單位和自然人之間的客觀差異出發(fā)，不片面強(qiáng)調(diào)組織體中的個(gè)人性，而是遵從單位客觀的組織特性，才能切中肯綮。承認(rèn)與自然人不同的單位性質(zhì)，以組織性作為單位犯罪刑事歸責(zé)的核心，有助于自然而然地消除單位與自然人成員在歸責(zé)上依賴、掣肘和牽連的關(guān)系，界分個(gè)人之過與單位之過，使刑法懲罰與預(yù)防的焦點(diǎn)重新回歸單位本身，滿足懲罰、預(yù)防單位犯罪的刑事政策的需求，亦即立法者設(shè)立單位犯罪制度的立法初衷。

更進(jìn)一步說，單位作為國(guó)家和個(gè)人之間的社會(huì)組織，在對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)揮重大影響力的同時(shí)，也以自身的利益訴求、組織結(jié)構(gòu)、管理機(jī)制、運(yùn)營(yíng)程序、內(nèi)部文化等影響著單位中個(gè)體的行為和心態(tài)。轉(zhuǎn)變后的單位犯罪刑事歸責(zé)模式重視組織體的特性及其影響力，著眼于組織體的不足及其刑事風(fēng)險(xiǎn)，一旦單位自身狀況與刑事處罰掛鉤，外部制裁的壓力將激發(fā)單位自我完善、自我約束以預(yù)防犯罪的積極性；這樣一來，便有助于針對(duì)單位活動(dòng)中可能發(fā)生的違法犯罪行為，進(jìn)行更加積極主動(dòng)的、更為有效的事前管控，進(jìn)一步激活單位犯罪制度的預(yù)防機(jī)能。

（二）客觀化歸責(zé)是單位犯罪刑事歸責(zé)的應(yīng)然趨勢(shì)

1.我國(guó)學(xué)界對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)的新近理論探討呈現(xiàn)客觀化歸責(zé)的趨向

單位犯罪刑事歸責(zé)從以單位內(nèi)自然人成員為中介、轉(zhuǎn)嫁成員意志和行為給單位以成全單位的不法評(píng)價(jià)，到淡化評(píng)價(jià)中的自然人個(gè)人色彩、強(qiáng)調(diào)以單位自身的組織性為單位犯罪的評(píng)價(jià)重心，這是國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論發(fā)展的一個(gè)共同趨勢(shì)。

以我國(guó)學(xué)界為例。筆者以單位犯罪刑事歸責(zé)路徑的轉(zhuǎn)變程度為準(zhǔn)，略舉幾例代表性觀點(diǎn)?！皢挝回?zé)任與單位成員責(zé)任分離論”主張單位犯罪是獨(dú)立的“客觀實(shí)在的作為單位成員的自然人犯罪”和“擬制的單位犯罪”兩類犯罪的聚合體，應(yīng)然的規(guī)制狀態(tài)為單位與成員的歸責(zé)相互獨(dú)立，彼此均不以另一方構(gòu)成犯罪作為自己成立犯罪的前提。該主張注意到單位刑事責(zé)任整體追究的弊端，但在力破單位與成員責(zé)任認(rèn)定與追究整體性的同時(shí)，依然承認(rèn)單位行為、意志借助于單位成員的行為、意志，實(shí)質(zhì)上和早先肯定論者們對(duì)單位犯罪“擬人化”的處理邏輯基本一致，難以徹底擺脫單位犯罪整體考察方式的不足。單位“嵌套責(zé)任論”借用科爾曼的法人超越說，認(rèn)為單位是由職務(wù)形成的行動(dòng)系統(tǒng)，從而得以成為相對(duì)獨(dú)立的犯罪主體；而自然人以其在單位中的職務(wù)職位而非獨(dú)立人格作為單位要素，因而也具有獨(dú)立性；又由于自然人占據(jù)著法人職務(wù)，并根據(jù)法人目標(biāo)確定職務(wù)內(nèi)容，因此法人與自然人之間存在關(guān)聯(lián)性。然而，嵌套責(zé)任論僅指出了單位獨(dú)立的緣由在于單位是以職務(wù)構(gòu)成的行動(dòng)系統(tǒng)，沒有指明要立足于單位的固有特征尋找單位獨(dú)有的不法依據(jù)；并且，其更傾向于解釋當(dāng)前法條規(guī)定和司法實(shí)踐的做法，對(duì)于如何解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題缺乏回應(yīng)。組織體刑事責(zé)任論意識(shí)到，單位的不法性不能完全依賴于自然人成員，單位的組織管理狀況是單位不法的重要佐證。但是，根據(jù)組織體刑事責(zé)任論，組織體特征在歸責(zé)中發(fā)揮的作用依然有限，組織體責(zé)任論是在承認(rèn)并重視單位意志、將單位決策人員或經(jīng)授權(quán)人員的意志原則上視為單位意志的前提下，把單位自身特征作為判斷成員意志能否代表單位意志的輔助材料。也有主張認(rèn)為，可以從組織體不合規(guī)的管理狀況中推斷單位犯罪的主觀罪過，從而確保單位是為自身之不法承擔(dān)刑事責(zé)任，組織性是對(duì)單位歸責(zé)的基礎(chǔ)和核心。另有學(xué)者提出，從存在意義上的犯罪主體論角度考察單位犯罪并不合理，單位犯罪刑事責(zé)任應(yīng)指單位以自身管理缺陷為基礎(chǔ)承擔(dān)組織過失，在單位對(duì)結(jié)果不具有預(yù)見可能性的情況下排除歸責(zé)，從而在消極意義上維持單位犯罪的罪過要求。

由上可知，學(xué)界對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)模式的探討，大抵經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展演變的過程。從主張解除對(duì)單位歸責(zé)與對(duì)單位成員歸責(zé)的綁定，到逐漸意識(shí)到二者責(zé)任分離的關(guān)鍵在于單位犯罪不能依托于自然人不法的轉(zhuǎn)嫁、必須找到單位自身的歸責(zé)基礎(chǔ)，從而對(duì)組織體責(zé)任論有更多關(guān)注；再到更加強(qiáng)調(diào)單位組織性特征在單位犯罪歸責(zé)中的作用，進(jìn)一步擺脫對(duì)單位內(nèi)特定自然人成員的依賴，完全以組織缺陷作為單位罪過的判斷素材。這一過程，是單位犯罪刑事歸責(zé)逐漸擺脫對(duì)單位內(nèi)自然人成員的意志與行為的依賴、與自然人成員責(zé)任逐漸分離的過程；也是單位犯罪刑事歸責(zé)愈發(fā)貼合單位實(shí)際、單位犯罪成立的判斷素材愈加客觀化的過程。僅從近來討論較多的單位固有責(zé)任論及其他相近主張看，學(xué)者們已經(jīng)頗為肯定單位犯罪的刑事責(zé)任基礎(chǔ)與自然人犯罪不同；至此，雖在單位犯罪刑事歸責(zé)模式中仍堅(jiān)持?jǐn)M制單位犯罪意志，但是單位犯罪意志所考察的內(nèi)核已經(jīng)被完全替換為單位的組織管理缺陷等客觀因素，并不具備自然人犯罪的主觀心理事實(shí)。對(duì)于這一點(diǎn)，哪怕論者提出從客觀因素推斷單位犯罪意志，類似于自然人犯罪認(rèn)定中從自然人客觀犯罪行為推斷其主觀罪過，目前來看也尚不能做到自圓其說。

當(dāng)前，“有關(guān)單位犯罪的教義學(xué)研究比有關(guān)自然人犯罪的研究要薄弱得多，……在刑法承認(rèn)單位犯罪的情況下，有必要在自然人犯罪論體系之外構(gòu)造相對(duì)獨(dú)立的單位犯罪論體系。”單位犯罪刑事歸責(zé)模式討論至今，已經(jīng)越來越多地關(guān)注單位與自然人的差異，并從單位自身組織性出發(fā)建構(gòu)單位犯罪歸責(zé)路徑。堅(jiān)持在不具備主觀心理基礎(chǔ)的情況下以客觀因素推斷單位犯罪意志，是試圖將單位犯罪刑法評(píng)價(jià)中不能忽略的單位客觀實(shí)際與自然人犯罪教義學(xué)體系相調(diào)和的表現(xiàn)。這是單位犯罪刑事歸責(zé)模式發(fā)展理論探討中的重要節(jié)點(diǎn)，而客觀化歸責(zé)或成為單位犯罪刑事歸責(zé)的應(yīng)然趨勢(shì)。

2.單位犯罪客觀化歸責(zé)是責(zé)任主義原則的一個(gè)例外

為分離單位責(zé)任與單位內(nèi)自然人成員的責(zé)任、校準(zhǔn)單位犯罪刑法評(píng)價(jià)的重心以公正處罰并預(yù)防犯罪，我們應(yīng)從單位自身出發(fā)尋找單位犯罪刑事歸責(zé)的依據(jù)。對(duì)單位犯罪的客觀化歸責(zé)，即不試圖在缺乏主觀心理事實(shí)的情況下擬制單位犯罪意志、順應(yīng)單位犯罪刑事歸責(zé)聚焦單位自身組織性趨勢(shì)的一種歸責(zé)路徑。要說明的是，客觀化歸責(zé)只是放棄單位犯罪的主觀罪過，依然肯定單位運(yùn)轉(zhuǎn)乃至違法犯罪均離不開自然人成員活動(dòng)的客觀實(shí)際；自然人成員以單位的名義、為了單位利益實(shí)施的行為就是單位的行為。所以，在客觀化歸責(zé)理念的指引下對(duì)單位犯罪刑事歸責(zé)，就是既不以單位內(nèi)自然人成員的犯罪故意與過失等主觀要素作為單位犯罪認(rèn)定的考察要素，也不以其他方式擬制單位犯罪意志，而是面對(duì)危害行為及結(jié)果，考察單位內(nèi)部管理架構(gòu)及實(shí)施情況等客觀要素，由此判斷是否應(yīng)當(dāng)對(duì)單位歸責(zé)。

凱爾森的中心歸責(zé)理論為客觀化的歸責(zé)提供了依據(jù)，而“是否違反責(zé)任主義原則”是客觀化歸責(zé)必須回應(yīng)的一個(gè)質(zhì)疑。追究行為人的主觀責(zé)任而非客觀責(zé)任、個(gè)人責(zé)任而非團(tuán)體責(zé)任，是責(zé)任主義原則的要求。筆者認(rèn)為，對(duì)單位客觀化地歸責(zé)不違反責(zé)任主義原則，而是構(gòu)成責(zé)任主義原則的例外。責(zé)任主義要求法律以個(gè)人的自由意志為前提，對(duì)意思決定作出譴責(zé)，其主旨適用于自然人犯罪的語境；而單位意志本身源于“擬制”，全無自然的心理事實(shí)依憑。易言之，單位犯罪存在于責(zé)任主義原則所約束的自然人犯罪之外的領(lǐng)域，不論它受到責(zé)任主義原則的保護(hù)，還是受到責(zé)任主義原則的約束，都有不妥；因此不能輕易稱它“違反”了責(zé)任主義原則。如果說責(zé)任主義原則對(duì)現(xiàn)代法治起著基礎(chǔ)性的作用，那么單位犯罪的客觀化歸責(zé)是責(zé)任主義原則的例外形式。

上述說法并非空穴來風(fēng)。因?yàn)榉ㄈ素?zé)任自產(chǎn)生時(shí)起，便已經(jīng)是責(zé)任主義原則的例外了?！捌x古典刑法因果法則與個(gè)人責(zé)任的全新責(zé)任形式即代理責(zé)任、法人責(zé)任……顯然是例外?！背霈F(xiàn)例外是正常現(xiàn)象?！袄庖?guī)范與一般規(guī)則同在，沒有無例外的刑法?！毙淌抡叩目剂恳蛩貪B入原有的刑法體系，對(duì)原先的體系和體系內(nèi)的既定原則“予以保留、限縮、偏離或者超越等”，促使刑罰處罰范圍進(jìn)行必要的擴(kuò)張，是不可回避的。既堅(jiān)持基本原則的廣泛適用，又坦然尊重特定情形的例外存在，“使原則與例外共生共存于現(xiàn)代刑法體系”，是刑法面向社會(huì)發(fā)展需要做出的必答題。在漫長(zhǎng)的刑法歷史上，“原則—例外”不勝枚舉：處罰持有是處罰作為與不作為的例外，處罰危險(xiǎn)犯、行為犯是處罰實(shí)害犯的例外，處罰預(yù)備行為是處罰實(shí)行行為的例外……而且，提及責(zé)任主義原則的例外，不只法人責(zé)任，英美刑法的嚴(yán)格責(zé)任、意大利刑法的超故意，以及客觀處罰條件等，均是責(zé)任主義原則的例外表現(xiàn)。那就無須贅言不同于自然人屬性的單位了——在肯定責(zé)任主義原則的基石性地位的同時(shí)，在責(zé)任主義原則約束的自然人犯罪領(lǐng)域外，給予單位犯罪一定的生存空間，使其例外地存在，這從法人責(zé)任誕生的一刻起，就已經(jīng)具備了一定的可能性。

或許，單位犯罪認(rèn)定的實(shí)踐困境又有了新的解讀角度，即單位犯罪刑事歸責(zé)模式與責(zé)任主義原則關(guān)系的處理——導(dǎo)致當(dāng)下理論困惑和實(shí)踐難題的，還在于未能坦承對(duì)單位的歸責(zé)是責(zé)任主義原則的例外，忽視單位責(zé)任自誕生就已開啟的“原則—例外”的關(guān)系處理模式，一味地向自然人犯罪的教義學(xué)體系靠攏，盡量將單位犯罪問題納入受責(zé)任主義原則約束的領(lǐng)域。殊不知，“例外就是超出常規(guī)，因此，刑罰例外的存在理由無法從例外出現(xiàn)以前的既存刑法原則中得到說明。這就是為什么法人犯罪肯定說想從傳統(tǒng)刑法理論中‘尋找’法人犯罪成立理由而總不如否定說那樣能自圓其說的根本原因。”傳統(tǒng)的單位犯罪刑事歸責(zé)模式為了不“違反”責(zé)任主義原則，借用單位內(nèi)部自然人的意志和行為，最終將單位責(zé)任與內(nèi)部自然人成員的責(zé)任相捆綁，帶來了公正側(cè)面與功利側(cè)面的隱患。無視現(xiàn)實(shí)問題對(duì)刑法原則適當(dāng)變動(dòng)的客觀需要，在實(shí)踐中就會(huì)不可控地走向原則的對(duì)立面，違背維護(hù)原則的初衷。傳統(tǒng)的單位犯罪刑事歸責(zé)模式在司法適用時(shí)已有產(chǎn)生此后果的趨勢(shì)，而嘗試妥協(xié)組織體特征和責(zé)任主義要求的諸多理論觀點(diǎn)一旦運(yùn)用于實(shí)踐，也會(huì)不可避免地面臨相似的境遇。

可見，處理好與責(zé)任主義原則的關(guān)系，對(duì)于選擇合適的單位犯罪歸責(zé)模式來說至關(guān)重要?？陀^化的歸責(zé)對(duì)于單位犯罪刑事歸責(zé)“成為責(zé)任主義原則的例外”，有著更坦率的姿態(tài)。雖然該模式下不要求單位犯罪主觀罪過，但是讓單位犯罪以更適合于單位的歸責(zé)模式處理、自然人犯罪按照自然人犯罪的教義學(xué)體系追究，二者均可以做到責(zé)任自負(fù)，不存在責(zé)任牽連等弊端，反而是更好地堅(jiān)持了責(zé)任主義。

四、客觀化歸責(zé)理念下單位犯罪刑事歸責(zé)模式的初步建構(gòu)

“原則不是神明也非生活世界的邊界，它只構(gòu)成法律運(yùn)作中的決策基點(diǎn)。只要必需、可行并且結(jié)果好，任何原則都可以存在例外?！睘榱藝?guó)家需要，例外已然走出了既存原則的圈子，與原則一同被放在相同層面上予以討論。隨之而來的關(guān)注重點(diǎn)，也就落在了可行性的論證上。對(duì)于單位犯罪刑事歸責(zé)而言，即需要在客觀化的歸責(zé)理念下，探討單位犯罪刑事歸責(zé)模式的具體建構(gòu)。責(zé)任主義原則作為理性主義對(duì)當(dāng)代刑法學(xué)最重要的貢獻(xiàn)之一，它在所轄的自然人犯罪領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)守護(hù)個(gè)體的權(quán)利和自由、遏制國(guó)家刑罰的不當(dāng)發(fā)動(dòng)，發(fā)揮了重要的限制作用，彰顯了節(jié)制的精神。這一點(diǎn)，也啟迪著單位犯罪的刑事歸責(zé)要發(fā)展出適合單位、合目的、有節(jié)制的具體徑路。在本文看來，既要遵從目的導(dǎo)向，從“單位特有的存在狀態(tài)”來理解和預(yù)防單位犯罪，又要警惕使國(guó)家介入界點(diǎn)不斷推前的預(yù)防本身的擴(kuò)張本能。因此，當(dāng)單位內(nèi)自然人成員實(shí)施了違法犯罪行為，該成員的刑事責(zé)任將依據(jù)自然人犯罪教義學(xué)體系予以認(rèn)定；對(duì)于單位，則考慮自然人成員以單位的名義、為了單位的利益所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為及其結(jié)果是否可以合理地歸責(zé)于單位。

（一）歸責(zé)的基礎(chǔ)：?jiǎn)挝坏慕M織管理缺陷

單位作為人、財(cái)、物的集合體，具有較大的社會(huì)影響能力，對(duì)內(nèi)部的自然人成員發(fā)揮著不可小視的作用；它連接國(guó)家和個(gè)人，是一種具有社會(huì)屬性的、效益與風(fēng)險(xiǎn)同在的存在，必須受到法律的約束。自然人承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)槠湓谧杂梢庵局逻x擇實(shí)施了負(fù)價(jià)的行為、造成了負(fù)價(jià)的結(jié)果；要約束單位，也須從客觀實(shí)際出發(fā)，依憑于單位的組織性特征，以組織管理缺陷為歸責(zé)的基礎(chǔ)。

單位的組織管理缺陷，即單位在組織管理狀況上存有缺陷。一個(gè)有效、合理的單位組織管理可能是這樣的：在長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)管理中總結(jié)、適用合法合規(guī)的制度、政策、慣例、決策；在人員考核上遵循公平公正的標(biāo)準(zhǔn)和獎(jiǎng)懲條件；對(duì)工作人員開展定期培訓(xùn)；針對(duì)單位自身業(yè)務(wù)特點(diǎn)進(jìn)行工作監(jiān)督和守法宣傳；對(duì)工作人員的違法違規(guī)操作及時(shí)調(diào)查與懲戒；對(duì)單位組織管理漏洞及時(shí)彌補(bǔ)……如果在類似而不限于前述的單位制度與管理上存有欠缺，就可能屬于單位組織管理上的缺陷?！皢挝徊粌H靠共同目標(biāo)和利益而存在，更是靠單位內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式而存在，這種將不同訴求的自然人聯(lián)結(jié)在一起的紐帶，是維系單位存在的核心要素。”當(dāng)單位的組織體系、管理制度、經(jīng)營(yíng)方式、單位文化等方面的不足，招致單位成員的違法犯罪活動(dòng)時(shí)，即單位沒有阻止、降低犯罪風(fēng)險(xiǎn)，反而成為滋生違法犯罪的溫床，此時(shí)單位的管控失靈便為單位刑事歸責(zé)提供了客觀基礎(chǔ)。

除了上述列舉，評(píng)估單位的組織管理缺陷是有一定的客觀參照的。簡(jiǎn)單來說，追究單位的刑事責(zé)任是為了督促單位管轄自身潛在的風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)負(fù)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。因此，單位完善經(jīng)營(yíng)管理和承擔(dān)社會(huì)責(zé)任在某種程度上是同一個(gè)問題。我國(guó)《公司法》第5條第一款規(guī)定：“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！睆脑摋l文可以看出，法律法規(guī)、行業(yè)慣例、道德規(guī)范等可作為單位自我規(guī)制、自我完善的重要參考。單位可在此框架內(nèi)對(duì)規(guī)范細(xì)化和內(nèi)化，建立較為完善的組織制度、運(yùn)行機(jī)制、監(jiān)督措施等。將一部分外部控制的規(guī)范轉(zhuǎn)化為內(nèi)部預(yù)防的措施，裨益良多，既可以緩解國(guó)家對(duì)單位犯罪治理的壓力，又能夠促進(jìn)單位合法合規(guī)地發(fā)展，有助于守護(hù)單位長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益。

不過，組織管理缺陷是否確實(shí)存在，不能僅止于參照，還需要在刑法意義上思考。“無論是法定的特別規(guī)范還是契約約定或?qū)I(yè)的倫理或管理規(guī)范，其所課予的注意義務(wù)，都要進(jìn)行有無此種刑法品質(zhì)的個(gè)別判斷”：其一，單位的疏漏應(yīng)達(dá)到足以引起違法犯罪行為產(chǎn)生、為刑法所關(guān)注的程度；其二，組織管理缺陷的認(rèn)定應(yīng)擁有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)。正類似于“結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，要根據(jù)處于行為人立場(chǎng)的社會(huì)通常人所應(yīng)當(dāng)遵守的社會(huì)準(zhǔn)則來確定”，認(rèn)定單位的組織管理缺陷，也要從單位所屬特定領(lǐng)域的具體情況出發(fā)，進(jìn)行事前的一般判斷。

首先，由于人的理性具有局限性，認(rèn)知之邊界受自身認(rèn)識(shí)能力所限，并且?guī)в刑囟A段、特定領(lǐng)域的烙印，因此“法不強(qiáng)人所難”；對(duì)于單位而言也是如此，可期待組織體的完善程度應(yīng)當(dāng)視單位所屬領(lǐng)域和單位特性而定，此為“針對(duì)具體情況判斷”。其次，針對(duì)單位具體情況，應(yīng)當(dāng)作出一般立場(chǎng)的判斷。為防止過度限縮組織管理缺陷的成立范圍，考慮單位具體情況后，判定組織管理缺陷時(shí)不能再?gòu)脑搯挝坏牧?chǎng)出發(fā)，而是要將該單位與情況大致相當(dāng)、具備平均管理水準(zhǔn)的其他單位相對(duì)照，在特定領(lǐng)域的平行判斷之下，評(píng)估該單位的管理風(fēng)險(xiǎn)、控制犯罪的社會(huì)責(zé)任的履行情況，識(shí)別單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中有無不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。再次，組織管理缺陷的判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)立足于事前。一方面，從歸責(zé)的公正性上說，實(shí)踐決定認(rèn)識(shí)并推動(dòng)認(rèn)識(shí)的發(fā)展，如若接受事后判斷，等于同意將那些由內(nèi)部違法犯罪行為剛剛暴露的、制度設(shè)計(jì)時(shí)缺乏規(guī)范參考的、無法關(guān)照到的單位缺陷一并納入刑法的評(píng)價(jià)視野，這是對(duì)單位的苛求，可能造成過于嚴(yán)厲和寬泛的打擊。另一方面，從預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)看，要求單位合規(guī)地經(jīng)營(yíng)管理，是要求單位達(dá)到相同領(lǐng)域、同等組織管理能力的組織體應(yīng)然達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，若在事后查明之前，包括但不限于該單位的所有成員均無法察覺內(nèi)部的某處組織管理漏洞，以這樣的缺陷作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，不具備一般預(yù)防和特殊預(yù)防的意義。所以，單位組織管理缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)從單位具體情況出發(fā)，作出一般的、事前的判斷。

如此，在判定單位刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)時(shí)，就兼顧了功利與公正，既考慮了功利預(yù)防的目的，不縱容單位松懈日常管理，推動(dòng)單位防控風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防犯罪，敦促其在社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮正向力量，又考慮了公正處罰應(yīng)有的節(jié)制，不對(duì)單位的組織管理狀況苛至完美，或在超出單位的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、組織管理能力所及的范圍施壓，動(dòng)輒刑罰。它將單位的組織管理缺陷限定在具有應(yīng)罰性、需罰性的合理限度內(nèi)，不會(huì)導(dǎo)致規(guī)制力度不足，也不會(huì)過猶不及。

（二）歸責(zé)的關(guān)鍵要素：組織管理缺陷與犯罪行為之間具有實(shí)質(zhì)的因果關(guān)聯(lián)

無論是單位的存在、日常運(yùn)轉(zhuǎn)還是對(duì)外輸出法所不允許的危險(xiǎn)，都需要自然人成員發(fā)揮作用。當(dāng)單位內(nèi)的自然人成員以單位的名義、為了單位的利益實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的行為，此時(shí)便需要考察，這一犯罪行為是否為單位自身組織管理缺陷招致或應(yīng)予防范而未能防范。對(duì)此不難理解——單位犯罪制度通過對(duì)單位“施壓”，促使其完善自身的管理，以抑制違法犯罪；如果單位未能合規(guī)運(yùn)行、完善管理、盡力預(yù)防，其固有欠缺不能有效阻止甚至刺激、引起了犯罪的發(fā)生，便昭示單位預(yù)防不力、管控失靈，應(yīng)當(dāng)讓單位對(duì)組織管理欠缺招致的危害行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。所以，要追究單位的刑事責(zé)任，單位存在組織管理缺陷是基礎(chǔ)，關(guān)鍵還要判斷能否將單位內(nèi)部違法犯罪的行為及其后果歸于單位的組織管理缺陷。

為防止泛化單位責(zé)任，應(yīng)謹(jǐn)慎地“根據(jù)單位所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任判斷危害結(jié)果與單位活動(dòng)的相關(guān)性，即二者之間是否存在實(shí)質(zhì)的因果關(guān)系”。之所以要審慎地判定因果關(guān)聯(lián)，是因?yàn)閱挝怀蓡T業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的行為與單位有著當(dāng)然的、自然意義上的關(guān)聯(lián)性，可至此，至多滿足了條件關(guān)系。若以此肯定單位的可歸責(zé)性，極易對(duì)單位施予泛化的、不當(dāng)?shù)奶幜P。所以，必須證明單位成員以單位的名義、為了單位利益所實(shí)施的犯罪行為及其后果，正是單位自身風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。只有單位自身存在法不允許的風(fēng)險(xiǎn)，且該風(fēng)險(xiǎn)直到結(jié)果最終發(fā)生都具有現(xiàn)實(shí)的作用力，單位的刑事責(zé)任才能真正成立。

因此，我們可以說，第一，如果單位無組織管理缺陷，對(duì)單位歸責(zé)的基礎(chǔ)不存在，單位成員的犯罪后果當(dāng)然不能歸責(zé)于單位；第二，即使單位的組織管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)中存在重大缺陷，具備單位犯罪刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)，也不是將犯罪結(jié)果歸于單位的當(dāng)然理由。因?yàn)樵趯?shí)際情況中，不能忽視自然人成員“狡猾”地實(shí)施犯罪活動(dòng)，“鉆規(guī)則的空子”，詐欺性地違背單位規(guī)定，這可能使得單位在制度設(shè)計(jì)和管理運(yùn)用中無論如何防備卻總有不足。因此，為將單位刑事責(zé)任的追究節(jié)制在正當(dāng)合理的限度內(nèi)，我們不妨立足于事前，擬制一個(gè)因果流程進(jìn)行“對(duì)比實(shí)驗(yàn)”，以“結(jié)果回避可能性”進(jìn)行發(fā)問：如果單位不具備該組織管理缺陷，單位成員實(shí)施此某行為、造成某后果的事實(shí)會(huì)否改變？結(jié)果在極大概率上得以避免還是依舊發(fā)生？若答案為前者，則單位的組織管理缺陷直至結(jié)果發(fā)生都發(fā)揮著現(xiàn)實(shí)的實(shí)質(zhì)的作用力，被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)和組織體缺陷產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)具有同一性，單位應(yīng)當(dāng)為犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；若答案為后者，則意味著無論單位有無此組織管理缺陷，都無法回避結(jié)果的發(fā)生，在規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，便不能將此結(jié)果加諸單位組織管理上的固有欠缺。這一判斷，是在具備對(duì)單位刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)后，決定單位犯罪成立與否的一個(gè)關(guān)鍵。

五、結(jié)語

作為傳統(tǒng)刑法理論與現(xiàn)實(shí)規(guī)制需求相妥協(xié)的產(chǎn)物，傳統(tǒng)的單位犯罪刑事歸責(zé)模式模糊了單位與自然人之間的客觀差異，將單位內(nèi)自然人成員的意志和行為盡然轉(zhuǎn)嫁單位，試圖在對(duì)單位犯罪予以刑法評(píng)價(jià)時(shí)，努力向自然人犯罪的教義學(xué)體系靠攏。這樣不僅不能有效地實(shí)現(xiàn)公正處罰以預(yù)防犯罪的立法初衷，反而為實(shí)踐中的種種不足埋下伏筆。因此，宜舍棄適用于自然人犯罪的刑事歸責(zé)模式，轉(zhuǎn)而采取符合單位特質(zhì)的、合乎預(yù)防目的的單位犯罪刑事歸責(zé)路徑。即，從單位的組織性特征出發(fā)，以單位的組織管理缺陷為歸責(zé)的基礎(chǔ)，當(dāng)組織管理自身缺陷招致違法犯罪行為或單位能防范而未有效防范時(shí)，單位要為自身存在的法不允許的風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化結(jié)果負(fù)責(zé)。由此，轉(zhuǎn)變后的單位犯罪刑事歸責(zé)模式將有助于敦促單位承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，盡早盡力地完善內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理，引導(dǎo)單位利用自身環(huán)境對(duì)內(nèi)部人員的影響力，更好地預(yù)防、減少組織體相關(guān)的違法犯罪的發(fā)生。這樣做，也是把犯罪原因的考察與犯罪對(duì)策的考慮作為刑事立法和司法的基礎(chǔ)，蓋是“刑事一體化”思想在單位犯罪問題上的運(yùn)用和體現(xiàn)。

單位犯罪刑事歸責(zé)模式的應(yīng)然轉(zhuǎn)向從理論探討到實(shí)踐運(yùn)用，將是一個(gè)長(zhǎng)期的、不斷探索的過程。這一轉(zhuǎn)向符合國(guó)內(nèi)外理論界和實(shí)務(wù)界調(diào)整單位犯罪刑事歸責(zé)之宏觀思路的趨勢(shì)，值得刑法學(xué)者傾入心力地研究。尤其是，轉(zhuǎn)變后的單位犯罪刑事歸責(zé)模式將為當(dāng)下熱議的刑事合規(guī)留有更多的空間。刑事合規(guī)從刑事政策的考量出發(fā)，關(guān)乎單位犯罪的定罪、量刑、犯罪預(yù)防、綜合治理等，暫從刑事實(shí)體法的角度說，合規(guī)計(jì)劃的設(shè)立與實(shí)施情況既可能成為組織管理狀況的重要判斷依據(jù)，影響對(duì)單位的刑事歸責(zé)，也可能在單位已然被定罪時(shí)，作為量刑時(shí)的從寬考量因素，基于單位的慣常表現(xiàn)給予單位一定的刑罰優(yōu)待。如此，便與本文主張的單位犯罪刑事責(zé)任的追究思路大體契合，二者在推動(dòng)單位內(nèi)部形成風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，促使單位自我完善、自我約束，激發(fā)單位預(yù)防犯罪的自主性上，可以協(xié)同發(fā)揮作用。可以期待，單位犯罪刑事歸責(zé)模式轉(zhuǎn)變后，刑事合規(guī)的可行性將進(jìn)一步提高，在理論探討和實(shí)際應(yīng)用中會(huì)有更多令人欣喜之處。