論表見代理中的被代理人可歸責(zé)性
——兼談《民法典》語境下對被代理人的救濟

劉應(yīng)民,徐凱利

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

表見代理中被代理人的歸責(zé)性問題是民法領(lǐng)域備受關(guān)注的議題。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱為《民法典》)第一百七十二條與《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第四十九條雖然在表述上有細微不同，但是在對構(gòu)成要件這一問題的態(tài)度上保持高度一致，始終未把被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件，亦未對可歸責(zé)性的內(nèi)涵進行認定。但這種一致性未能完全平息理論與實務(wù)上的爭議，反而引起《民法典》語境下如何對被代理人予以救濟問題的思考。

在司法實務(wù)中，判斷表見代理是否成立有考慮可歸責(zé)性與不考慮可歸責(zé)性兩種思路。后一種思路在如何認定可歸責(zé)性問題上，又可細分為考察被代理人是否有過錯、是否在被代理人應(yīng)當承擔(dān)的風(fēng)險范圍內(nèi)、是否與被代理人存在關(guān)聯(lián)三條路徑。

司法實務(wù)中裁判標準的不統(tǒng)一主要是受立法與理論沖突的影響。我國在立法上一貫采納的是單一要件說的立場，并未把可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件；但理論上有單一要件說、雙重要件說兩種對立主張。雙重要件說認為表見代理的成立不僅需要相對人善意、無過失，而且要求被代理人對權(quán)利外觀的產(chǎn)生具有可歸責(zé)性；反之，單一要件說則主張無須考慮可歸責(zé)性，相對人善意、無過失即可。在可歸責(zé)性內(nèi)涵之上，亦有過錯歸責(zé)、誘因歸責(zé)、風(fēng)險歸責(zé)三種原則。過錯歸責(zé)考慮被代理人對代理權(quán)外觀產(chǎn)生是否具有過錯；誘因歸責(zé)考慮代理權(quán)外觀產(chǎn)生是否與被代理人存在關(guān)聯(lián)；風(fēng)險歸責(zé)則考慮是否屬于被代理人風(fēng)險控制能力范圍。

本文擬采案例實證分析方法，通過對實務(wù)中的表見代理案例進行統(tǒng)計研究和個案研究，結(jié)合現(xiàn)行法及比較法，對可歸責(zé)性能否作為構(gòu)成要件及其認定問題進行探討，以期厘清爭議，推動表見代理制度的理論解讀與司法適用。

二、司法、學(xué)說及規(guī)范層面的考察

(一)司法實務(wù)梳理評議

在威科先行數(shù)據(jù)庫中以“表見代理”為關(guān)鍵詞在“裁判理由與依據(jù)”范圍內(nèi)進行檢索，共得判決78 518份；把關(guān)鍵詞改為“表見代理、可歸責(zé)性”后，數(shù)量急劇縮減，僅得144份，除去3份冒名行為糾紛，還余141份，其中還含有39個串案。對其予以梳理，可得三點結(jié)論：

第一，依照法律規(guī)定，被代理人可歸責(zé)性在大多數(shù)案件中并未被作為構(gòu)成要件。一方面，如前所述，我國《合同法》第四十九條和《民法典》第一百七十二條均未明確規(guī)定被代理人的可歸責(zé)性。另一方面，作為對法院裁判具有重要指導(dǎo)意義的文件，2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)第13條也只強調(diào)了“代理權(quán)表象”“相對人善意且無過失”兩個要件。

第二，受雙重要件說影響，少數(shù)判決將被代理人可歸責(zé)性視作構(gòu)成要件。此類判決主要集中于2015年后，理論界的探討推動了司法實務(wù)界對此問題的思考，有的法官在審理表見代理糾紛時傾向于雙重要件說。

第三，將可歸責(zé)性視作構(gòu)成要件的判決具有鮮明的地域特色。除去最高人民法院的3份判決，138份判決中，有49份考慮可歸責(zé)性的判決是由江蘇省各級法院作出的，占案例總數(shù)的35.5%。該現(xiàn)象原因有二：其一，審判法官非常集中，法官的立場直接影響著最終的判決結(jié)果。南京市中級人民法院的25份判決中，有15份判決均有同一法官的參與；各基層法院的13份判決中，有9份判決的審理法院均屬南京市中級人民法院轄區(qū)。其二，受《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》(以下簡稱《討論紀要》)的影響?！队懻摷o要》要求法院兼顧被代理人的利益，以被代理人行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即具有一定的過錯為前提。

(二)學(xué)說梳理評議

通過分析被代理人可歸責(zé)性在司法實務(wù)中的現(xiàn)狀，可發(fā)現(xiàn)該問題與我國理論學(xué)說、法律規(guī)范脈脈相通。關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件，理論界有單一要件說、雙重要件說兩種主流學(xué)說，兩者均以代理權(quán)外觀與第三人的善意信賴為必要，差別僅在于是否以被代理人可歸責(zé)性作為獨立構(gòu)成要件。

單一要件說的主要理由在于保障交易安全。其認為，表見代理制度的目的在于維護善意相對人的合理信賴，在一定程度上犧牲被代理人的利益，將無權(quán)代理的效果歸屬于被代理人。依據(jù)此說，只要相對人是善意的，被代理人是否具有可歸責(zé)性并不影響表見代理的成立。但反對者認為，這對被代理人過于嚴苛，過分加重了其責(zé)任，被代理人無法基于自身所處情勢提出任何抗辯，只能被動攻擊相對人所持理由的正當性，有違意思自治。

雙重要件說的主要理由在于兼顧意思自治以及交易安全。其認為，如不將被代理人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件，無異于要求被代理人為他人行為負責(zé)，將嚴重背離私法自治理念，對被代理人將會過于嚴苛。但反對者認為，其弱化了對交易安全的保護，將被代理人可歸責(zé)性作為獨立構(gòu)成要件將使得相對人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，可能導(dǎo)致表見代理難以成立。從利益衡量的角度，降低對被代理人的利益保護僅造成一個民事主體的損失；但減弱對善意相對人利益的保護，將會影響民事主體參與民事活動的信心，民事活動的效率將會下降。

由于兩種學(xué)說各有利弊，近年來，有學(xué)者結(jié)合比較法經(jīng)驗提出了新單一要件說與新雙重要件說。新單一要件說仍以相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)為要件，但主張相對人的合理信賴應(yīng)包含被代理人的關(guān)聯(lián)性因素。新雙重要件說有的將被代理人的可歸責(zé)性從過錯解釋為風(fēng)險；有的認為需對合理信賴和代理權(quán)外觀進行區(qū)分，合理信賴須滿足第三人善意、客觀環(huán)境免除了善意第三人的核實義務(wù)兩項要求。

(三)規(guī)范梳理評議

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第一百七十二條是對《合同法》第四十九條的延續(xù)，并為《民法典》第一百七十二條所沿襲，是法院判決的主要法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)與《指導(dǎo)意見》在法官判案過程中也發(fā)揮著重要指引作用。有學(xué)者試圖通過對這些規(guī)范進行解釋來主張雙重要件說。

有學(xué)者認為，善意相對人在被代理人追認無權(quán)代理前享有的撤銷權(quán)意味著相對人善意并不一定構(gòu)成表見代理，因此，相對人善意并非是表見代理和狹義無權(quán)代理的本質(zhì)區(qū)別，兩項條文聯(lián)合推論，可發(fā)現(xiàn)我國認為表見代理應(yīng)當以被代理人由過錯為構(gòu)成要件。但反對者認為，兩者要求的善意程度不同，狹義無權(quán)代理排除的是故意，而表見代理還排除了過失；而且，兩者可以通過權(quán)利外觀進行區(qū)分，狹義無權(quán)代理不以權(quán)利外觀為構(gòu)成要件，而表見代理明確將其作為構(gòu)成要件。

也有學(xué)者認為，《解答》第二條中“借用的，出借者需承擔(dān)連帶責(zé)任；盜用者，則被盜者不承擔(dān)任何責(zé)任”的規(guī)定體現(xiàn)了要求考慮被代理人可歸責(zé)性的價值判斷。但反對者指出，該司法解釋屬于舊法，與現(xiàn)行法律的價值判斷相異，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，應(yīng)當采納新法中有關(guān)表見代理構(gòu)成要件的態(tài)度。

還有學(xué)者認為，《指導(dǎo)意見》第14條中“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”這一因素還體現(xiàn)了被代理人的因素，需考慮可歸責(zé)性。該考量確有道理，但這并不意味著可歸責(zé)性已經(jīng)可以獨立作為表見代理的構(gòu)成要件。《指導(dǎo)意見》第13條只強調(diào)代理權(quán)表象以及相對人無過失這兩個要件，第14條雖列舉了“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”等因素要求法院進行綜合分析，但也只是把可歸責(zé)性作為綜合考量是否構(gòu)成表見代理的參與性要素，而非獨立的構(gòu)成要件。也就是說，最終是否能構(gòu)成表見代理還是應(yīng)該回歸到兩個構(gòu)成要件上進行判斷。

三、可歸責(zé)性要件再審視

被代理人可歸責(zé)性能否作為表見代理的構(gòu)成要件問題，涉及兩種學(xué)說的取舍問題，是對交易安全和意思自治的平衡，本質(zhì)上屬于價值判斷?；谇笆隹疾欤P者傾向于單一要件說，認為被代理人可歸責(zé)性無須作為表見代理的獨立構(gòu)成要件，但在現(xiàn)行法律框架下，須對其進行修正，列舉出一些例外情況。具體而言，有以下幾個理由：

第一，這是司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)。即使是在少數(shù)將被代理人可歸責(zé)性納入考量的判決中，法院也很少將其作為單獨的構(gòu)成要件。在前述141份判決中，明確將被代理人可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件的判決只有53份。其中，南京市中級人民法院作出的32份判決雖明確把被代理人可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件，但均未將這一要件單列，而僅是將其與代理權(quán)表象要件并列。其在判決中最常用的表述是“行為人的無權(quán)代理行為在客觀上具有代理權(quán)表象，且該表象的產(chǎn)生原因與被代理人的行為直接相關(guān)并在被代理人風(fēng)險控制能力范圍內(nèi)，即被代理人的行為具有可歸責(zé)性”。以“南京某建設(shè)技術(shù)有限公司與南京某建材有限公司買賣合同糾紛案”為例，法院認為，無權(quán)代理人石某簽署銷售合同時，加蓋的印章是南京某建設(shè)技術(shù)公司交由石某使用的，代理權(quán)表象的產(chǎn)生與該公司的行為直接相關(guān)，并在該公司風(fēng)險控制范圍內(nèi)，應(yīng)認為該公司具有可歸責(zé)性，應(yīng)承擔(dān)表見代理的責(zé)任。余下21份判決中，還包括河南省漯河市中級人民法院的7個串案和1份其下轄區(qū)法院的判決。此外，有1份判決雖然單列了可歸責(zé)性，但又強調(diào)重要要件是相對人善意、無過失?？梢姡词故窃诳紤]可歸責(zé)性的案件中，將其作為一個獨立的構(gòu)成要件也不是一個常規(guī)的選擇。

第二，這與我國現(xiàn)行規(guī)范的立場相一致，是現(xiàn)行法秩序下的最優(yōu)解。按照《民法典》第一百七十二條的規(guī)定，要成立表見代理，須符合“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”這一前提。按照全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的解釋，表見代理最重要的特征是相對人有正當理由相信行為人有代理權(quán)，故該條文并不以被代理人具有可歸責(zé)性為要件。從我國規(guī)范變遷的角度來看，表見代理向來是不以被代理人可歸責(zé)性作為單獨構(gòu)成要件的。自《合同法》始，奉行單一要件說的相關(guān)規(guī)范在司法實踐中已得到廣泛適用。作為司法實踐中的一大常見糾紛，如果摒棄單一要件說轉(zhuǎn)采雙重要件說，則將構(gòu)成對表見代理制度的重置，會對現(xiàn)有規(guī)范造成極大沖擊，加重司法壓力。何況，《民法典》剛頒布不久，徹底轉(zhuǎn)采雙重要件說會有損《民法典》的權(quán)威性。反之，在單一要件說前提下采例外規(guī)定的方法是對單一要件說的改良，其提供了一條相對溫和的路徑，既有助于平衡相對人與被代理人的利益，也維護了法律的權(quán)威。在《民法典》所構(gòu)建的法律框架之下，如果能夠通過改良的方式解決被代理人的救濟問題，則不應(yīng)該直接將表見代理的規(guī)則重置，這是法的傳承性與安定性的現(xiàn)實要求。

第三，我國的立法選擇是合理且可行的。雙重要件說在立法理念上確實是更優(yōu)的，其兼顧了私法自治與信賴利益保護兩個維度的價值取向，但也存在著可操作性較差這一現(xiàn)實問題。要全面實行雙重要件說，就要求在每一個糾紛中都考慮可歸責(zé)性。但就目前而言，可歸責(zé)性內(nèi)涵尚不明晰，不同法院對其理解也存在偏差，有的法院甚至對“被代理人可歸責(zé)性”與“相對人善意、無過失”的關(guān)系產(chǎn)生了誤解，將被代理人具有可歸責(zé)性作為相對人善意、無過失的前提。這無疑會導(dǎo)致認定標準過于寬松，法官享有過大的自由裁量權(quán)，其專業(yè)素養(yǎng)將會對案件的裁決起決定性作用。如此既會加重法院負擔(dān)，也會和裁判標準統(tǒng)一與可預(yù)見的要求東趨西步，在某些情況下，甚至?xí)l(fā)生錯判。除此之外，按照現(xiàn)有的舉證規(guī)則，被代理人具有可歸責(zé)性需要由相對人舉證，這將大大加重相對人的舉證責(zé)任，很多法院會以證據(jù)不足為由不予支持。尤其是在以過錯認定可歸責(zé)性的情況下，被代理人很容易以“無過錯”為由不受表見代理的約束，此時表見代理的適用可能性會大大降低，與表見代理的制度目的相背離。同時，這一要件的存在也會強化相對人的注意義務(wù)，使得相對人在訂立合同時將非常謹慎，不得不為之展開煩瑣的調(diào)查工作，導(dǎo)致相對人交易成本增加，交易信心減弱，違背了鼓勵交易的立法價值取向。而采單一要件說，不以被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理單獨的構(gòu)成要件，通過將實務(wù)中的案例類型化，以此規(guī)定表見代理的例外情況，相較于抽象的“可歸責(zé)性”，更具有可操作性。

第四，這是基于對單一要件說不足的正視。單一要件說以信賴為基礎(chǔ)價值，但是信賴只能解決信賴者為何值得保護以及為何賦予其請求權(quán)的問題，而不能解決為何信賴的后果應(yīng)由對方當事人承受的問題。通過和雙重要件說的對比，并結(jié)合部分判決予以分析，傳統(tǒng)的單一要件說確實對被代理人存有過分苛責(zé)的嫌疑，需予以改進。表見代理只是私法自治對信賴利益保護與交易安全的一個讓步，私法自治仍然是民法的核心原則。被代理人可歸責(zé)性雖然不是表見代理的單獨構(gòu)成要件，但在某些情況下，通過規(guī)定例外情況，或可為被代理人的利益提供一條救濟渠道。

第五，這是比較法經(jīng)驗的總結(jié)。從比較法視角來看，單一要件說類似于法國的表見代理理論，雙重要件說則接近于德國的權(quán)利表見責(zé)任。法國的表見代理理論獨立于民事責(zé)任，不以被代理人可歸責(zé)性為單獨要件，僅要求客觀上存在代理權(quán)外觀及相對人主觀上是善意的。而德國的權(quán)利表見責(zé)任還要求權(quán)利外觀具有可歸責(zé)性，將可歸責(zé)性作為單獨的構(gòu)成要件?？v然持不同學(xué)說，大部分國家和地區(qū)的立法也甚少明確被代理人可歸責(zé)性可以作為表見代理的單獨構(gòu)成要件。在德國，其雖將可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件，但也只是因為其所規(guī)定的表見代理類型均是因被代理人的行為而產(chǎn)生了表見事實，而認為可歸責(zé)性是表見代理的構(gòu)成要件;受德國法影響深遠的日本民法亦未明確將被代理人的可歸責(zé)性作為單獨的構(gòu)成要件，而是將其統(tǒng)合在“有正當理由相信”要件之中。

四、案例指導(dǎo)制度下例外情形的認定

(一)可歸責(zé)性的認定問題

如何規(guī)定例外情形的前提是如何認定被代理人可歸責(zé)性。前述司法實踐中認定被代理人可歸責(zé)性的三條路徑分別對應(yīng)著過錯歸責(zé)、風(fēng)險歸責(zé)、誘因歸責(zé)三種判斷原則。近來，誘因歸責(zé)被認為是結(jié)果責(zé)任原則的另一種表述，實際上放棄了歸責(zé)要求，不能被接受。故而，目前可歸責(zé)性的內(nèi)涵認定問題主要是圍繞過錯歸責(zé)和風(fēng)險歸責(zé)這兩個原則展開的。

對過錯歸責(zé)的批判主要在于其對相對人過于苛刻，不利于表見代理制度目的的實現(xiàn)。而對風(fēng)險歸責(zé)的批判則主要在于“風(fēng)險”難以捉摸、難以認定，在實踐中可能會使得法官有過大的自由裁量權(quán)，從而危害意思自治與法的安定性。

筆者仍嘗試從我國司法實務(wù)出發(fā)，以前述141份判決為樣本，通過統(tǒng)計研究與個案研究的方式對被代理人可歸責(zé)性的內(nèi)涵予以認定。

在本文的141份樣本中，除去沒有分析可歸責(zé)性內(nèi)涵的28份判決，有72份判決采用的是過錯歸責(zé)，但需要注意的是，其中有32份判決是由重慶市第二中級人民法院作出的串案，故采用過錯的案件實際上應(yīng)當只有41份。采用風(fēng)險歸責(zé)的判決有39份，且有31份是由江蘇省的各級法院作出的。因此，從這些數(shù)據(jù)上看，司法實務(wù)中采用過錯歸責(zé)與風(fēng)險歸責(zé)的判決在數(shù)量上是相當?shù)?，但從全國范圍上看，采用過錯歸責(zé)的判斷原則是比較普遍的。

但是，這并不是說過錯歸責(zé)是認定可歸責(zé)性的最優(yōu)解。我國司法實務(wù)中比較普遍地采取過錯歸責(zé)與我國學(xué)界在一段時間內(nèi)普遍將“可歸責(zé)性”等同于過錯的背景有關(guān)。譬如，在“徐州某有限公司與徐州某建設(shè)工程有限公司、張某光承攬合同糾紛案”中，法院在裁判文書中就直接寫明“應(yīng)首先考察被告公司是否具有可歸責(zé)性，即被告公司是否具有過錯”。

但對其案情進行分析，就會發(fā)現(xiàn)適用過錯歸責(zé)的弊端。本案基本案情為：被告徐州某建設(shè)有限公司原為江蘇某建設(shè)有限公司，在公司更名之前，被告張某光以江蘇某建設(shè)有限公司的名義與原告徐州某有限公司簽訂工程合同，在合同中加蓋江蘇某建設(shè)有限公司項目部的印章。張某光曾經(jīng)代表過江蘇某建設(shè)有限公司對外簽訂過合同，后與江蘇某建設(shè)有限公司簽訂了分包合同，張某光無建設(shè)工程的資質(zhì)，后因工程價款糾紛，原告向法院提起訴訟。

該案與“合肥某建筑安裝工程有限公司與青海某物資有限公司、劉某民買賣合同糾紛案”相似。在買賣合同糾紛案中，最高人民法院認為，盡管被告合肥某建筑安裝工程有限公司與被告劉某民之間是分包關(guān)系，但劉某民個人并無工程建筑的施工資質(zhì)，合肥某建筑安裝工程有限公司應(yīng)當知曉劉某民只能以本公司的名義進行施工。而原告青海某物資有限公司根據(jù)“合同、付款協(xié)議以及現(xiàn)場勘查”，已有理由相信劉某民具有合肥某建筑安裝工程有限公司的授權(quán)，青海某物資有限公司已盡到謹慎的審查義務(wù)，故仍然構(gòu)成表見代理。

持此裁判思路分析：本案中，合同加蓋了江蘇某建設(shè)有限公司項目部的印章，能夠證明其是以江蘇某建設(shè)有限公司的名義簽訂合同，因項目部不是獨立的法人，故其后果由設(shè)立項目部的江蘇某建設(shè)有限公司承擔(dān)；徐州某有限公司基于該權(quán)利外觀產(chǎn)生信賴具有一定的合理性，雖然雙方簽訂了分包合同，但張某光沒有施工資質(zhì)，只能以江蘇某建設(shè)有限公司的名義施工，這至少是在江蘇某建設(shè)有限公司的風(fēng)險范圍之內(nèi)的，此時江蘇某建設(shè)有限公司具有一定可歸責(zé)性。但法院以原告沒有充分的證據(jù)證明徐州某有限公司具有過錯為由認為徐州某有限公司沒有可歸責(zé)性，認定其不需要接受表見代理行為的約束。這就使得被代理人很容易在相對人舉證能力不足的情況下以“無過錯”為借口脫離表見代理制度的約束，實際上是限縮了表見代理制度的適用范圍，增加了相對人的舉證負擔(dān)。前述南京市中級人民法院作出的南京某建設(shè)技術(shù)有限公司與南京某建材有限公司買賣合同糾紛案及與其相似的一系列判決就是認識到了這個問題，進而對此前提及的《討論紀要》進行糾正，通過風(fēng)險歸責(zé)擴大了對可歸責(zé)性的解釋。

另外，我國此前普遍將可歸責(zé)性等同于過錯主要是受德國的影響。但在認識到過錯歸責(zé)原則的局限性后，有學(xué)者認為，過錯歸責(zé)原則主要適用于“基于倫理必要性而發(fā)生的信賴責(zé)任”，而權(quán)利表象責(zé)任等其他信賴責(zé)任則應(yīng)當采用風(fēng)險歸責(zé)原則。受此觀點的影響，我國學(xué)界也開始反思過錯歸責(zé)的局限性，進而關(guān)注風(fēng)險歸責(zé)。

基于上述分析，筆者傾向于風(fēng)險歸責(zé)，其更合乎表見代理制度的目的，相較于過錯歸責(zé)通常更為嚴格，“尤其是在雙方均無過錯的情況下，更需要考慮風(fēng)險現(xiàn)實化后誰更應(yīng)當承擔(dān)此風(fēng)險或者風(fēng)險現(xiàn)實化前誰更可能控制此風(fēng)險的問題”。

但風(fēng)險歸責(zé)具有抽象性，需要在具體的案件中進行考察，在司法裁判中可能會存在一定的恣意性風(fēng)險，需通過案例指導(dǎo)制度具體化，圍繞“被代理人是否制造了不必要的風(fēng)險；被代理人和相對人相比較，誰更容易控制代理權(quán)表象之風(fēng)險；由哪一方承擔(dān)風(fēng)險更符合公平原則”三個方面進行考量。

(二)例外情形

《民法總則》第三次審議稿第一百七十六條曾規(guī)定“行為人偽造他人公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的”“代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當知悉的”兩種表見代理的例外情形。但最終公布的法條刪去了這兩條例外情況，或是基于總則編的抽象原則法地位的考量。然則，例外情況的規(guī)定是非常必要的。風(fēng)險歸責(zé)的抽象性使立法與司法解釋很難涵蓋其全部的內(nèi)涵，或可通過案例指導(dǎo)制度予以規(guī)定。2010年頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》標志著案例指導(dǎo)制度的建立，該制度能夠克服成文法的不足，通過賦予指導(dǎo)性案例一定的約束力來統(tǒng)一裁判尺度，推動裁判標準的統(tǒng)一。

審議稿所規(guī)定的例外情形是對司法實踐的總結(jié)，但其是否屬于本文所說的例外情況需進一步探討。

1.行為人偽造他人公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的

偽造印章可分為無正當性的偽造、無真實意思的偽造以及印章不合規(guī)范三種情形。無正當性的偽造指的是行為人在被代理人毫不知情的情況下偽造印章，從而非法取得了代理權(quán)。無真實意思的偽造可分為“多章避責(zé)”和“有章無權(quán)”兩種情形?！岸嗾卤茇?zé)”是指公司故意刻制多套樣式不同的公章，在訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后以加蓋的印章是偽造的為由否定合同效力，逃避合同責(zé)任；“有章無權(quán)”是指行為人手中的公章是真實且正當?shù)?，但持有該公章并不代表行為人具有代理?quán)。印章不合規(guī)范是指公司在印章制作過程中操作不規(guī)范導(dǎo)致印章破損、偏色、字跡不清、信息錯誤或者不符合相關(guān)規(guī)定的情況。

本文所論的可作為表見代理例外的偽造印章的行為限于無正當性的偽造。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第41條要求法院審查簽約人蓋章時有無代理權(quán)，從而根據(jù)代理的相關(guān)規(guī)則確定合同的效力，法人事后以加蓋的是假章、所蓋章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，法院不予支持。在多章避責(zé)情況下，不論采取哪一種公章，蓋章時希望合同成立并生效的意思是真實的，以印章是偽造的為由主張合同無效的抗辯是嚴重違反誠實信用原則的，此時被代理人或承擔(dān)有權(quán)代理的后果，或通過表見代理制度承擔(dān)類似于有權(quán)代理的后果，自然不可作為此處的例外情形。有章無權(quán)情形則多見于行為人超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然實施代理權(quán)的行為，也可能是行為人基于委托、保管、出借這些被代理人的意思而占有印章，此時，被代理人作出意思表示時就應(yīng)當預(yù)知到風(fēng)險的存在，也不屬于被代理人顯然不具有可歸責(zé)性的情形，不可作為此處的表見代理例外規(guī)定。在印章不合規(guī)范的情況下，印章只是代理權(quán)的外觀，真正決定代理行為效力的是被代理人意思表示的真實性，而蓋章行為是意思表示的組成部分，是對意思表示的認可，作用是增強其可識別性。因此，即使公章不規(guī)范沒有備案，只要符合被代理人的意思，仍不可將其作為表見代理的例外進行規(guī)定。

但是，無正當性偽造也并非當然可以構(gòu)成例外情形，其能否作為表見代理的例外尚需運用風(fēng)險歸責(zé)原則進行分析。

首先，被代理人雖事實上對偽造印章毫不知情，但只要盡到注意義務(wù)即可知情時會構(gòu)成表象代理。在該情形下，被代理人不屬于明顯不可歸責(zé)的范疇，不可作為例外情形。此時，被代理人是因為過失而不知他人以自己名義實施了法律行為，其通常與行為人之間具有關(guān)聯(lián)。一方面，該關(guān)聯(lián)關(guān)系創(chuàng)設(shè)了無權(quán)代理的風(fēng)險，被代理人對此應(yīng)當有所預(yù)見；另一方面，基于對該風(fēng)險的預(yù)見，作為權(quán)利憑證所有人，其對風(fēng)險具有更強的控制力，由其承擔(dān)對行為人進行監(jiān)管的職責(zé)也更符合公平原則。

其次，在表象代理之外，無關(guān)聯(lián)的行為人私刻印章而被代理人毫不知情的情況可以作為表見代理的例外情形。其前提是被代理人已盡到合理的注意義務(wù)。此時，被代理人對私刻印章的行為是無法控制、無法預(yù)見的，其不知行為人為何私刻印章，亦不知其實施活動的范圍。一方面，其對風(fēng)險的控制能力并不一定會強于相對人，防控風(fēng)險的成本也不一定會比相對人更低。如若不把這類行為作為例外情形，那么被代理人所要承擔(dān)的責(zé)任將會大大加強，其需要支出的防范成本也會大大增加。另一方面，被代理人與行為人之間沒有辦法事先約定無權(quán)代理行為發(fā)生時的救濟措施，被代理人不會比相對人更容易與行為人達成事后約定或者追索到行為人。何況，無關(guān)聯(lián)的行為人私刻印章通常是為了欺騙相對人訂立合同而為自己牟取利益，在這一過程中，被代理人并沒有因此獲利，也未曾參與行為人與相對人的活動，要求其依據(jù)公平原則承擔(dān)表見代理的后果也缺少合理性。

值得注意的是，表見代理常與合同詐騙罪相互牽連，法院一般會按照“先刑后民”原則進行處理，由此引發(fā)合同詐騙與表見代理是否能夠共存的爭議。

筆者認為兩者可以共存，也即《中華人民共和國刑法》(以下簡稱為《刑法》)上認定合同詐騙罪成立，不必然導(dǎo)致合同無效，合同效力的認定應(yīng)當適用民法相關(guān)規(guī)定，表象代理之外的私刻印章的行為仍然是表見代理的例外情形。具體而言，有以下幾點理由：

第一，先刑后民程序并不必然適用于所有刑民交叉案件。先刑后民作為處理刑民交叉案件的普遍原則，固然存在節(jié)約司法資源、提高司法效率等優(yōu)勢，但隨著案件日益復(fù)雜化，若仍堅持一概適用先刑后民原則，或會危害當事人利益、混淆刑事責(zé)任與民事責(zé)任的認定。在表見代理與合同詐騙交叉的案件中，按先刑后民原則，在刑事責(zé)任認定之前，需要把民事關(guān)系是否構(gòu)成表見代理等尚未經(jīng)由民事訴訟程序確認的民事法律后果作為刑事罪名確定的前提，進而提出兩者無法共存的觀點，這就容易使得先刑后民原則成為司法機關(guān)干涉經(jīng)濟糾紛的借口，也很可能被行為人惡意利用，達到“以刑止民”的目的，借此逃避合同責(zé)任。而且，用刑事思維判斷民事問題，容易導(dǎo)致法律裁判標準的不統(tǒng)一。因此，在此類案件中，是否構(gòu)成合同詐騙罪應(yīng)當由刑事法官依據(jù)犯罪構(gòu)成要件進行評價；而是否構(gòu)成表見代理以及最終損失由誰承擔(dān)的問題則應(yīng)由民事法官根據(jù)民事法律進行判斷，民事問題的結(jié)論如何都不應(yīng)對刑事罪名的確定產(chǎn)生實質(zhì)影響。

第二，刑法規(guī)范與民法規(guī)范的調(diào)整角度與調(diào)整方式具有特殊性，不可相互替代。雖然刑法與民法有實現(xiàn)交易安全的目的，但是刑法規(guī)范注重的是反面的打擊，因行為人的行為具有違法性而給予刑事制裁，追求客觀公正；而民法規(guī)范則注重正面的引導(dǎo)，通過事先設(shè)定條件來保護民事行為，引導(dǎo)民事主體開展民事活動，追求效率，當事人造成的民事關(guān)系變動的行為，應(yīng)由民法規(guī)范予以調(diào)整，此時應(yīng)當對兩種法律關(guān)系進行獨立判斷。民法上的表見代理制度是為了保護善意第三人，而判處合同詐騙罪則更多的是為了打擊擾亂交易秩序的行為。在善意相對人有理由相信代理權(quán)存在的情況下，不肯認表見代理的成立既不利于保護善意第三人，也不利于維護交易秩序。

第三，涉嫌刑事犯罪的合同并不必然無效。反對者認為，如果在《刑法》上構(gòu)成合同詐騙罪，那么行為人所實施的行為就屬于犯罪，行為人與相對人所訂立的合同就因違反法律法規(guī)而無效，不能產(chǎn)生表見代理的法律效果；但這一觀點有失偏頗。判斷合同是否有效最為本質(zhì)的因素是有無損害國家利益或社會公共利益，《民法典》第一百五十三條所規(guī)制的對象應(yīng)當是內(nèi)容或形式違法的合同，而不包括訂立動機或手段違法的合同，否則，因脅迫而訂立的合同也應(yīng)當無效。循此分析，在構(gòu)成合同詐騙罪的情況下，以欺詐手段訂立的合同雖具有違法性，與社會秩序相悖，但其違反的并非是法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范，這類合同直接侵害的對象通常是合同相對人，并不會直接危害國家利益或是社會公共利益。此時刑法應(yīng)當讓步于民法，由民事法官根據(jù)民法領(lǐng)域的規(guī)則對合同效力進行判斷，以維護善意相對人的合法權(quán)益，維護交易的安全與秩序。

第四，表見代理并未阻斷合同詐騙罪成立的可能性。反對者認為，表見代理行為下，被害人是承擔(dān)合同法律后果的被代理人，由于代理人與被害人沒有正面接觸，沒有實施合同詐騙的客觀可能性，且由于表見代理的成立，交易得以進行，市場的正常交易秩序與善意相對人的財產(chǎn)均未受到損害，亦不存在合同詐騙罪的客體要件。但是，該批判存在誤區(qū)，這種觀點是將詐騙行為既遂后的資金歸屬代入行為之時，錯誤地把民法上的價值結(jié)果帶入刑法中，再以此結(jié)果影響對犯罪行為性質(zhì)的判斷。具體而言，表見代理的判斷對象是行為人當時的代理行為，需要綜合考慮交易習(xí)慣、交易環(huán)境、相對人經(jīng)驗等因素，屬于民法上的評價。而行為人是否構(gòu)成詐騙罪也需要回到行為時依據(jù)刑法規(guī)范進行判斷。善意相對人的財產(chǎn)在行為人實施欺詐時存在被侵害的可能性，一旦相對人對其具有合理信賴并交付資金后，行為人就已經(jīng)成功移轉(zhuǎn)了資金的占有，詐騙行為完成，只要被害人因交付而喪失了對財物的控制權(quán)，就意味著被害人法益受到了侵犯，構(gòu)成犯罪既遂。

第五，這是我國司法實務(wù)界的主流觀點。一方面，最高人民法院認為，在判定合同效力時，不能僅因一方實施了犯罪行為就認定合同無效，而應(yīng)當依據(jù)民法規(guī)則判斷合同效力，若合同約定本身不存在無效事由，一方涉嫌的犯罪行為不應(yīng)影響合同效力。另一方面，實務(wù)中也有許多法院認為兩者可以共存。在“劉某生合同詐騙案”中，法院一方面認為劉某生以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成合同詐騙罪；另一方面又強調(diào)，表見代理的民事法律行為是否成立，涉及詐騙贓款及車庫的最后處置，并不影響被告人劉某生合同詐騙罪的構(gòu)成。

除印章外，合同書、授權(quán)委托書同為代理權(quán)證明文件，被偽造時，分析路徑與偽造印章的情況應(yīng)是相同的，即只有在行為人為與被代理人無關(guān)的人員，且被代理人已盡合理注意義務(wù)的情況下才可作為表見代理的例外情況。

2.被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，被代理人與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當知悉的

首先，前面?zhèn)卧鞕?quán)利外觀的路徑不能為權(quán)利外觀被盜竊、遺失時所適用。一方面，權(quán)利外觀遺失是被代理人所應(yīng)當承擔(dān)的風(fēng)險，被代理人對于權(quán)利外觀的遺失具有可歸責(zé)性，通常不可以被代理人已盡合理注意義務(wù)進行抗辯，故也不具有將其規(guī)定為例外情況的正當性。另一方面，雖然在盡到合理注意義務(wù)的前提下權(quán)利外觀仍可能被無關(guān)行為人所盜竊，但作為重要的證明文件，對其進行妥當保管與檢查本身就是被代理人的一項重要義務(wù)。權(quán)利外觀被盜竊的情形是能夠輕易且及時地為被代理人所知曉的，雖然不知具體的盜竊者，但可通過公告或通知的方式使相對人知悉，從而排除表見代理的成立，無須將其作為例外情況予以規(guī)定。

其次，此情況原則上不應(yīng)當作為本文所說的表見代理的例外。依前面所述，表見代理的單獨構(gòu)成要件為存在權(quán)利外觀、相對人存在合理信賴，只有在依循這兩個要件構(gòu)成表見代理，但要求被代理人承擔(dān)有權(quán)代理后果顯然不合理的情況下才可構(gòu)成例外情況。在被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知的情況下，雖存在一定的權(quán)利外觀，但相對人并不存在合理信賴。其已獲知了權(quán)利外觀為假的信息，且該信息來源于被代理人，可信度高，其信賴該權(quán)利外觀的合理度低，即使此前相對人與行為人多次實施了有權(quán)代理的交易行為，也不能認為其滿足合理信賴這一要件，也自然不能認為構(gòu)成表見代理。

最后，被代理人雖然進行了公告，但公告范圍有限，相對人有證據(jù)證明其確實不知道公告的情況下，可以作為例外情況。以“周某梅訴浙江江山某銀行等儲蓄存款合同糾紛案”為例，本案中，被告浙江江山某銀行確實通過張貼公告的方式告知了取消代辦點、將代辦員改為聯(lián)絡(luò)員，聯(lián)絡(luò)員不得代表合作銀行收取和發(fā)放貸款的事項，但結(jié)合庭審中原告的舉證與質(zhì)證，應(yīng)當認定相對人確實對該公告的內(nèi)容并不知情。其一，該公告張貼在無人居住的公房的門上，且該扇門并非朝向路面，公告范圍有限，原告難以注意并知悉；其二，原告系農(nóng)村村民，識字不多，即使看到公告，在無人幫忙解讀的情況下，也不能知悉其內(nèi)容；其三，王某該擔(dān)任聯(lián)絡(luò)員期間，仍然協(xié)助合作銀行與村民進行溝通。但法院對原告的這一主張未予回應(yīng)，難謂合理。

反思此案，以公告排除相對人的合理信賴須以對方知悉為前提，代理關(guān)系終止后，被代理人雖然進行了公告，但相對人有證據(jù)證明其確實不知道的，不應(yīng)當推定其知道公告，而應(yīng)當承認相對人信賴的合理性。此時，該行為符合權(quán)利表象、合理信賴兩個要件，已經(jīng)構(gòu)成了表見代理。但由于被代理人已經(jīng)進行了合理公告，按照風(fēng)險歸責(zé)原則，此情況應(yīng)當作為表見代理的例外情形。理由有三：其一，被代理人通過公告方式告知代理關(guān)系終止，旨在排除相對人的合理信賴，是管理風(fēng)險的行為，盡到了自己的合理義務(wù)。其二，基于對公告的信賴，被代理人通常不會再對行為人進行相關(guān)事宜的監(jiān)管，由于其全程沒有介入行為人與相對人的活動，其對行為人的后續(xù)行為以及合同信息知情率甚至?xí)认鄬θ烁?，此時其對風(fēng)險的控制能力并不會強于相對人。其三，行為人實施此行為絕大多數(shù)是為了自己的利益，被代理人不僅沒有獲利，而且可能會因合同承受虧損，要求其承擔(dān)風(fēng)險并不符合公平原則。

同樣的，在權(quán)利外觀遺失、被盜的情況下，被代理人對盜竊人、拾得人更是難以知曉、難以控制，為控制風(fēng)險其通常會采取比代理關(guān)系終止時范圍更大的公示方式，故其適用前述路徑更具說服力，更應(yīng)當作為例外情形。

此外，例外情況的適用與補充亦需注意區(qū)分民事情形與商事情形。在商事情況下，基于效率價值的考量，對被代理人的保護要求相比民法上的保護程度會弱一些，會更傾向于認定表見代理已經(jīng)成立，故表見代理的適用范圍會更寬泛，對例外情形的適用與認定會更加謹慎。

五、結(jié) 語

表見代理制度對于維護交易安全、保護合理信賴起著重要作用。《民法典》未將被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理單獨的構(gòu)成要件，是司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，更具現(xiàn)實操作性，有利于維護法的安定性與傳承性，符合比較法上的發(fā)展趨勢。但在某些情況下確實對被代理人過于嚴苛，保護明顯不具有可歸責(zé)性的被代理人仍有必要性。因此，在現(xiàn)行法框架下，無須把可歸責(zé)性作為表見代理的單獨構(gòu)成要件，而應(yīng)通過案例指導(dǎo)制度規(guī)定例外情形，為被代理人提供尋求救濟的洞口。

例外情況的規(guī)定以可歸責(zé)性的認定為基礎(chǔ)。風(fēng)險歸責(zé)原則更契合表見代理制度的目的，相較于過錯歸責(zé)原則通常更為嚴格，在雙方均無過錯的情況下，更具有適用的必要性。

目前，司法實踐中需明確規(guī)定的例外有二：一是被代理人已盡合理注意義務(wù)，但權(quán)利證明文件仍被無關(guān)行為人偽造且被代理人毫不知情的；二是權(quán)利證明文件被盜、遺失或者代理關(guān)系終止后，被代理人雖進行合理公告，但公告范圍有限，相對人有證據(jù)證明其確實不知道的。在這兩種情況下，被代理人并非自行制造風(fēng)險，其對風(fēng)險的控制能力并不一定會強于相對人，防控風(fēng)險的成本、事后尋求救濟的成本也不一定會比相對人更低，并沒有因此獲利，也未曾參與行為人與相對人的活動，要求其依據(jù)公平原則承擔(dān)表見代理的后果也缺少合理性。