商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償金基數(shù)的確定

吳宇翔

(南京財(cái)經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210023)

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。”首先，這一規(guī)定是“填平原則”的體現(xiàn)，即優(yōu)先彌補(bǔ)侵權(quán)行為造成的損失，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等其他部門法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定皆遵循此項(xiàng)原則。其次，是以侵權(quán)人的侵權(quán)獲利作為基準(zhǔn)，這一計(jì)算方式將違法者所造成的損害后果與懲罰性賠償金聯(lián)系起來，可以使判決結(jié)果更加公平合理。而以商標(biāo)專用權(quán)許可使用費(fèi)為基準(zhǔn)的計(jì)算方式，由于其更傾向權(quán)利人意志、區(qū)域差異性較大，也無法表現(xiàn)侵權(quán)行為的損害后果等特點(diǎn)而飽受爭(zhēng)議，故而將其作為最后一種計(jì)算方式。文章將從實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和商標(biāo)專用許可使用費(fèi)這三種賠償數(shù)額認(rèn)定方式提出相應(yīng)的完善建議，并且在該三種認(rèn)定方式都無法確定賠償基數(shù)的情況下，可以主張“法定賠償”數(shù)額作為賠償基數(shù)，但應(yīng)排除懲罰性因素。

一、實(shí)際損失

首先，在筆者看來，商標(biāo)權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中最為特殊的一種，原因在于它的價(jià)值中智力成果的部分很少，僅僅是圖標(biāo)的設(shè)計(jì)，而商標(biāo)真正的實(shí)質(zhì)價(jià)值在于其背后所依附的產(chǎn)品所帶來的收益。商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體重在于“商”而不是“標(biāo)”，因此，商標(biāo)權(quán)人所遭受實(shí)際損失的計(jì)算要從“商權(quán)”的邏輯出發(fā)，即以商標(biāo)權(quán)能為其帶來的商業(yè)收益為基礎(chǔ)。

其次，在“填平原則”下的懲罰性賠償立法設(shè)計(jì)，賠償應(yīng)與損害的大小一致，并且之間有因果關(guān)系。由侵權(quán)人行為造成的損失應(yīng)當(dāng)全部由侵權(quán)人賠償，不是侵權(quán)人行為引起的損失，不能由侵權(quán)人進(jìn)行賠償。

最后，基于以上兩個(gè)邏輯，商標(biāo)侵權(quán)行為必然會(huì)導(dǎo)致的實(shí)際損失是維權(quán)費(fèi)用的支出，在司法實(shí)踐中只要行為人構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，權(quán)利人的合理支出理應(yīng)完全算入實(shí)際損失當(dāng)中，如果有確鑿的證據(jù)證明某侵權(quán)行為導(dǎo)致了商品銷量或者營(yíng)業(yè)額的減少，也可以計(jì)算到實(shí)際損失之中。除此之外，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性和隱匿性，其損害后果通常無法直接表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)效益的減少上，更多地體現(xiàn)在市場(chǎng)份額的減少(充分考慮區(qū)域因素、行業(yè)因素)、商譽(yù)的降低等可得利益以及長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的損失上，相關(guān)司法解釋規(guī)定因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)乘積計(jì)算。這種計(jì)算方式以“差額說”為指導(dǎo)，以市場(chǎng)占有份額的減少作為認(rèn)定損失的基礎(chǔ)，雖為實(shí)際損失的認(rèn)定提供了方法，但本身也帶來了新的問題——侵權(quán)產(chǎn)品的獲利與市場(chǎng)份額減少之間的因果關(guān)系，譬如，仿冒名牌、奢侈品類的銷售量并不能反映權(quán)利人產(chǎn)品的市場(chǎng)份額降低，因?yàn)橄M(fèi)者原本就買不起正品名牌才會(huì)去購買仿冒產(chǎn)品。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置的方式，由被告證明侵權(quán)商品銷售量與商標(biāo)效應(yīng)之間無因果關(guān)系，否則推定其有因果關(guān)系，按照司法解釋的計(jì)算方式確定權(quán)利人受到的實(shí)際損失。

總之，在適用以實(shí)際損失作為基數(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先確定實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益損失(維權(quán)合理支出，侵權(quán)導(dǎo)致的銷售額、營(yíng)業(yè)額減少等)，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失無法確定時(shí)，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)乘積計(jì)算，并采用舉證責(zé)任倒置的模式。

二、侵權(quán)人獲利

侵權(quán)人獲利是在實(shí)際損失難以認(rèn)定的情況下用以確定賠償基數(shù)的一種補(bǔ)充方法，也是對(duì)侵權(quán)行為造成的可得利益(機(jī)會(huì)利益)、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益損失的一種反映方式。故筆者認(rèn)為，對(duì)侵權(quán)人獲利的認(rèn)定在確定懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)認(rèn)定中起著至關(guān)重要的作用。對(duì)侵權(quán)人獲利的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面討論:

第一，明確侵權(quán)人實(shí)際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量。由于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的便捷性和隱匿性，侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售數(shù)量往往難以明確，但近年來電子商務(wù)的快速發(fā)展，使得侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和記錄在電商平臺(tái)上可以真實(shí)反映出來，大大降低了舉證難度。譬如，河北納利鑫洗化有限公司與廣東嘉丹婷日用品有限公司商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案中，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和單價(jià)都在“天貓”商城上有了明確的記錄，法院也以此作為侵權(quán)人獲利的數(shù)據(jù)支撐。除此之外，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，仍然無法明確知悉侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷量的情況下，人民法院可依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條第二款，責(zé)令侵權(quán)人提供侵權(quán)相關(guān)賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。這在立法上為權(quán)利人舉證困難提供了解決方法，更有利于明確侵權(quán)獲利，然而在實(shí)踐中很少有法院行使這項(xiàng)權(quán)利。一方面，法院并不想增加訴訟中的步驟以減緩辦案速率；另一方面，如此公開賬簿、資料很可能泄露商業(yè)秘密等內(nèi)幕信息，此時(shí)，商業(yè)上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手很可能濫用此法條進(jìn)行惡意訴訟來獲取商業(yè)秘密，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，有學(xué)者建議廢除該“責(zé)令”條款，在被告拒不提供侵權(quán)相關(guān)賬簿、資料，又無法證明自己沒有侵權(quán)的情況下，法院直接推定原告的主張成立。

第二，細(xì)化侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。在對(duì)侵權(quán)商品進(jìn)行大量廣告宣傳，商標(biāo)知名度較小，商品(服務(wù))本身質(zhì)量較好、物美價(jià)廉等侵權(quán)人為銷售產(chǎn)品付出了大量成本的情況下，直接將侵權(quán)獲利的全部金額作為賠償基數(shù)，對(duì)侵權(quán)人來說顯然是不公平的，也會(huì)滋生大量商標(biāo)侵權(quán)惡意訴訟的現(xiàn)象。正如陳麗珣學(xué)者研究所得，“侵權(quán)人可證明即使其使用近似商標(biāo)權(quán)人之注冊(cè)商標(biāo)仍無法吸引顧客、侵權(quán)人在營(yíng)業(yè)銷售之努力程度較高、存在其他商品之替代可能性、被侵害商標(biāo)之知名度較低時(shí)，則將會(huì)認(rèn)為未造成損害”。因此，需要針對(duì)不同行業(yè)、不同情況，細(xì)化商標(biāo)在侵權(quán)獲利中的作用程度，明確侵權(quán)獲利中有多少是源于或可分?jǐn)傆谇謾?quán)行為，方能更加精準(zhǔn)地認(rèn)定賠償數(shù)額，做到有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)，公平合理地補(bǔ)償商標(biāo)權(quán)人，懲罰惡意侵權(quán)者?；诖耍P者從與懲罰性賠償相關(guān)的103份司法判決書中歸納得出，商標(biāo)侵權(quán)大致發(fā)生在以下8種行業(yè):服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)、煙酒業(yè)、食品日用品業(yè)、工業(yè)用品、醫(yī)療業(yè)(包含藥業(yè)、醫(yī)療器械、醫(yī)療機(jī)構(gòu))、奢侈品行業(yè)、服裝業(yè)，在排除不合理的過高賠償主張后篩選81份判決書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，對(duì)此歸納統(tǒng)計(jì)判決賠償數(shù)額與訴訟請(qǐng)求賠償數(shù)額之比為:服務(wù)業(yè)24.7%，餐飲業(yè)24.9%，煙酒業(yè)45.7%，醫(yī)療業(yè)14.8%，日用品業(yè)34.7%，工業(yè)28.5%，奢侈品行業(yè)44.3%，服裝業(yè)59.4%。

從統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)并結(jié)合商標(biāo)的混淆程度的角度來看，醫(yī)療業(yè)的商標(biāo)侵權(quán)案件判請(qǐng)比最低(14.8%)，出現(xiàn)此種判決情況的主要原因是，消費(fèi)者在購買藥品或接受醫(yī)療服務(wù)時(shí)，通常具有較高的分辨性，即使侵權(quán)商標(biāo)相似度極高也很難對(duì)消費(fèi)者造成混淆，因此在處理此種行業(yè)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的最低部分(10%～20%)作為賠償基數(shù)。判請(qǐng)比第二低的主要包括服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)和工業(yè)，工業(yè)產(chǎn)品購買者通常具有投資的目的和一定的專業(yè)水平，故而有較高的分辨和注意能力，且工業(yè)產(chǎn)品購買者出于經(jīng)濟(jì)效益的考量，即使分辨出商標(biāo)的端倪，在產(chǎn)品質(zhì)量較好的情況下也會(huì)購買，故商標(biāo)侵權(quán)在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數(shù)。而餐飲業(yè)和服務(wù)業(yè)的消費(fèi)者其在消費(fèi)過程中自身的體驗(yàn)感受占據(jù)主要評(píng)價(jià)地位，相似的知名商標(biāo)也僅僅可能起到引流的作用，后續(xù)市場(chǎng)份額的侵占和獲利情況完全在于商家自身的經(jīng)營(yíng)水平，故商標(biāo)侵權(quán)在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，將其侵權(quán)獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數(shù)較為適宜。判請(qǐng)比居中的主要是食品、日用品行業(yè)(34.7%)，食品、日用品是人們?nèi)粘Ｉ钪械谋匦杵?，且零售價(jià)格通常較低，人們對(duì)此不持有較高的注意水平，僅憑習(xí)慣購買耳熟能詳?shù)纳唐?，因此商?biāo)的易混淆程度較高，會(huì)稀釋一定程度的商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)份額。并且價(jià)格低廉、技術(shù)水平不高的日用品，在首次使用后不一定會(huì)察覺到與正版產(chǎn)品有何不同，進(jìn)一步侵蝕未來市場(chǎng)的可能性較高。因此，在處理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)在獲利中占有較大比例，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的較高部分(40%～60%)作為賠償基數(shù)。

最后，判請(qǐng)比最高的煙酒業(yè)、奢侈品和服裝行業(yè)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)特別對(duì)待?；趯?duì)判例的分析，這三大行業(yè)判請(qǐng)比高的主要原因是商標(biāo)的知名度大，影響范圍廣，因而下意識(shí)地認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品的獲利完全借助商標(biāo)的知名度而忽略了消費(fèi)者的購買心理。在這種情況下，很多消費(fèi)者是明知其是盜版商品而選擇購買的，即使沒有侵權(quán)商品的出現(xiàn)，這部分市場(chǎng)份額也不會(huì)轉(zhuǎn)移到商標(biāo)權(quán)人那里，因?yàn)橘徺I盜版的消費(fèi)者根本買不起正品，只有較少消費(fèi)者出于認(rèn)知錯(cuò)誤而購買盜版。且此類侵權(quán)人通常以明顯低于正品的價(jià)格銷售侵權(quán)商品，完全可以推定理性的消費(fèi)者是在認(rèn)識(shí)到其是盜版商品而購買的，何來侵占市場(chǎng)份額一說呢?故筆者認(rèn)為，在此種情況下，其侵權(quán)獲利金額僅僅起到參考作用，在出現(xiàn)惡意侵權(quán)和情節(jié)嚴(yán)重的情況，為了達(dá)到懲罰侵權(quán)行為的目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分適用《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條第四款:“人民法院審理商標(biāo)糾紛案件，應(yīng)權(quán)利人請(qǐng)求，對(duì)屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀……”并可以做出一定的從業(yè)禁止處罰。

第三，綜合考慮其他影響因素。在認(rèn)定侵權(quán)行為符合惡意侵權(quán)構(gòu)成要件后，將侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間等反映侵權(quán)人主觀惡意程度以及侵權(quán)后果、不良影響等反映情節(jié)嚴(yán)重程度的因素剝離后，用以反映侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為的因果關(guān)系的影響因素主要是商標(biāo)知名度。根據(jù)筆者對(duì)相關(guān)判例和司法解釋的調(diào)查分析，商標(biāo)的知名程度大致可以分為全球知名、馳名商標(biāo)(全國(guó)知名)、行業(yè)知名(地區(qū)知名)和一般知名四個(gè)等級(jí)。在處理全球知名商標(biāo)相關(guān)案件時(shí)，即使是非同類商品或行業(yè)，也應(yīng)當(dāng)提高獲利與侵權(quán)之間因果關(guān)系程度的認(rèn)定；而對(duì)馳名商標(biāo)或全國(guó)知名商標(biāo)的相關(guān)案件處理，應(yīng)當(dāng)參考全球知名商標(biāo)的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)不同行業(yè)、具體情況做出提高或降低因果關(guān)系的認(rèn)定；在處理行業(yè)知名的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅在該行業(yè)內(nèi)適度提高因果關(guān)系程度，而在該行業(yè)以外不予提高，甚至可以降低；同理，對(duì)地區(qū)知名的商標(biāo)侵權(quán)案件，也僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在該地區(qū)內(nèi)的侵權(quán)行為與獲利有一定程度的因果關(guān)系，而在該地區(qū)以外則不予提高，甚至可以降低因果關(guān)系程度；在最后一個(gè)等級(jí)——知名度一般(較低)的情況下，應(yīng)當(dāng)降低其因果關(guān)系程度，甚至否認(rèn)其因果關(guān)系。

三、商標(biāo)權(quán)使用許可費(fèi)

在實(shí)際損失和侵權(quán)獲利都無法確定的情況下，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定可以以商標(biāo)的合理使用許可費(fèi)作為賠償基數(shù)，但由于缺少相應(yīng)的法律和司法解釋規(guī)定，在實(shí)踐中很少適用。在相關(guān)學(xué)者采集的9057份判例樣本中，僅有2例以許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)作為損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，更多的情況是僅以其作為法定賠償中的合理考量因素，故為保證此項(xiàng)法律的貫徹落實(shí)，筆者有以下三點(diǎn)建議:

其一，在類似加盟店到期未續(xù)約、商標(biāo)使用權(quán)期限屆滿等情況下而發(fā)生的惡意侵犯商標(biāo)權(quán)的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以先前簽訂的合同中的商標(biāo)許可使用費(fèi)作為參考標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合侵權(quán)時(shí)長(zhǎng)、范圍、地域，進(jìn)而計(jì)算出合理的許可使用費(fèi)。

其二，在沒有既定的許可使用費(fèi)，即沒有先前的許可使用合同的情況下，可通過下列兩種方式確定合理的許可使用費(fèi)。第一，假想?yún)f(xié)商法(hypothetical negotiation approach)，即假想該侵權(quán)行為并未發(fā)生，雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂商標(biāo)許可使用合同，就許可使用費(fèi)達(dá)成協(xié)議。若商標(biāo)權(quán)人曾訂立過相應(yīng)的授權(quán)條款，則可以將其作為參考標(biāo)準(zhǔn)，否則可以參考相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且充分考慮商標(biāo)影響力、知名度、地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平及跨行業(yè)侵權(quán)情形。第二，分析法(analytical approach)，該方法首先確定侵權(quán)人的銷售利潤(rùn)，再從其中除去侵權(quán)人的管理費(fèi)和行業(yè)一般經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)即可得到合理的許可使用費(fèi)。值得注意的是，使用該方法時(shí)確定侵權(quán)人的管理費(fèi)和一般經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)要充分考慮地區(qū)因素和侵權(quán)人規(guī)模。

其三，通過許可使用費(fèi)作為賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)也只是在商標(biāo)權(quán)人實(shí)際損失難以確定時(shí)的一種補(bǔ)充認(rèn)定方法，因此參考許可使用費(fèi)確定的賠償數(shù)額也要以盡量接近實(shí)際損失為準(zhǔn)，既要避免因缺少對(duì)侵權(quán)時(shí)長(zhǎng)、范圍、地域等因素的考量而造成數(shù)額認(rèn)定過低，也要避免下意識(shí)把惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重等懲罰性因素考慮進(jìn)去而造成重復(fù)評(píng)價(jià)、數(shù)額認(rèn)定過高的情況。

四、法定賠償

司法實(shí)踐中對(duì)適用法定賠償?shù)倪^度依賴已是不爭(zhēng)的事實(shí)，即使出現(xiàn)惡意和情節(jié)嚴(yán)重的情形，法官通常也以實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費(fèi)難以確定為由而拒絕適用懲罰性賠償，但在最終確定賠償數(shù)額時(shí)又充分考慮了懲罰性因素。這些情況說明了法院并非在上述三種認(rèn)定方式不明的情況就無法做出一個(gè)相對(duì)具體的數(shù)額認(rèn)定，而是可以通過一些證據(jù)和方式計(jì)算出較為接近實(shí)際損失的數(shù)額的。此外，這種把懲罰性因素考慮其中的法定賠償顯然是一種法律適用錯(cuò)誤，是將法定性賠償懲罰性化，是一種自由裁量權(quán)的濫用。最后，當(dāng)事人雖盡力舉證但仍然無法準(zhǔn)確計(jì)算實(shí)際損失和侵權(quán)獲利的情況普遍存在，如果總以此為由拒絕適用懲罰性賠償，只以法定賠償結(jié)案的話，則很可能導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)囊?guī)定成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為在窮盡上述方法仍不能確定賠償基數(shù)，但又符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件時(shí)，可以將法定賠償認(rèn)定的數(shù)額作為賠償基數(shù)，但是在認(rèn)定法定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)除去對(duì)懲罰性因素的考量，避免重復(fù)評(píng)價(jià)。

五、結(jié)語

在計(jì)算懲罰性賠償金額時(shí)，優(yōu)先確定實(shí)際損失作為其賠償數(shù)額基數(shù)，其中應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人的合理維權(quán)支出，在證明實(shí)際損失時(shí)，可以采用舉證責(zé)任倒置制度，由被告證明其侵權(quán)行為沒有造成實(shí)際損失，否則推定其有實(shí)際損失。在以侵權(quán)獲利為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定賠償基數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)細(xì)化侵權(quán)與獲利間的因果關(guān)系，根據(jù)不同行業(yè)間的性質(zhì)來分析商標(biāo)對(duì)獲利的影響。以許可使用費(fèi)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使其盡量接近實(shí)際損失并綜合考慮地區(qū)、行業(yè)等因素。在窮盡以上方法仍不能確定賠償基數(shù)時(shí)，法定賠償可以作為賠償基數(shù)但應(yīng)除去懲罰性因素的考慮。