涉企輕微犯罪刑事合規(guī)整改中“少捕慎訴慎押”問題

董夢瑤

（浙江理工大學(xué)，杭州 310018）

一、前提性問題闡釋——企業(yè)輕微犯罪整改中堅持少捕慎訴慎押的政策重構(gòu)與主體界定

（一）堅持刑事一體化的原則

合規(guī)一般情況下是指從法律和道德層面企業(yè)在日常經(jīng)營管理活動中的行為合乎要求，如企業(yè)應(yīng)遵守法律法規(guī)、行業(yè)行為準(zhǔn)則、社會倫理道德、自身規(guī)章制度等，由于企業(yè)對道德規(guī)范的遵守以及企業(yè)內(nèi)部規(guī)章的遵守與否主要取決于企業(yè)整體管理架構(gòu)下相關(guān)責(zé)任人的意識形態(tài)，因此從外部層面無法展開細(xì)致的研究。因此，本文對企業(yè)合規(guī)主要還是從企業(yè)刑事合規(guī)特別是中小企業(yè)輕微犯罪的刑事合規(guī)問題展開研究。

對于企業(yè)合規(guī)中輕微刑事犯罪少捕慎押問題還是應(yīng)該堅持刑事一體化的原則，對于合規(guī)整改企業(yè)中涉及輕微刑事犯罪的要結(jié)合刑法的犯罪要件進(jìn)行綜合判定，如犯罪的行為、犯罪的動機(jī)、犯罪的后果等。其一，從“少捕慎訴慎押”政策本身來看，并沒有具體的輕微犯罪的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為所有犯罪都應(yīng)該全面堅持少捕慎訴慎押政策，但實(shí)務(wù)中對于什么是輕微犯罪又沒有定論。事實(shí)上，對于法定最低刑十年以上的犯罪也可能是多重因素導(dǎo)致的激情犯罪，形式上判斷標(biāo)準(zhǔn)的參差使得在面對企業(yè)輕微犯罪合規(guī)整改中面臨諸多難題。因此，在對合規(guī)整改企業(yè)貫徹少捕慎訴的過程中應(yīng)該堅持刑事一體化來綜合判定。其二，從適用的對象看，不論是企業(yè)作為單位本身犯罪，對單位進(jìn)行起訴，還是單位成員獨(dú)立犯罪后被起訴逮捕都會影響企業(yè)的正常運(yùn)營，上市公司股價的波動等更有可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)清算，嚴(yán)重破壞了市場經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，對企業(yè)和企業(yè)內(nèi)負(fù)責(zé)人進(jìn)行追訴必須慎之又慎，對企業(yè)輕微刑事犯罪能不訴的則不訴。

（二）以單位內(nèi)個人犯罪為主體的入罪機(jī)制

要進(jìn)一步探究企業(yè)在輕微犯罪后合規(guī)整改中貫徹少捕慎訴的問題，就必須先要明確該犯罪的類型是單位犯罪還是單位內(nèi)個人犯罪，學(xué)界在此之前都是籠統(tǒng)地將刑事合規(guī)的主體單位犯罪和自然人犯罪混為一談進(jìn)行探究。但是，數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對于絕大多數(shù)進(jìn)行合規(guī)整改的企業(yè)都針對單位內(nèi)個人，因?yàn)樵谖覈扔械男谭w系下，單位犯罪既要對單位處以罰金又要懲罰單位內(nèi)個人，但是單位犯罪從證據(jù)證明的角度又很難達(dá)到入罪的程度。因此在明確了政策的適用對象主要是單位內(nèi)個人的情況下，本文主要從企業(yè)中個人（單位內(nèi)成員）特別是企業(yè)負(fù)責(zé)人犯罪角度入手結(jié)合刑法、刑事訴訟法、少捕慎訴慎押刑事政策展開討論。

（三）企業(yè)“輕微犯罪”的含義界定

對于什么是“輕微犯罪”學(xué)界在此之前已經(jīng)延伸出多種不同的觀點(diǎn)，其中國內(nèi)外討論最為激烈的“刑期說”因?yàn)橛^點(diǎn)種類不一且在筆者看來具有一定的說理性，很難具有定論，不便在此作為探究的前提。所以本文中主要還是以“綜合因素說”既考慮人身危險性又考慮社會危害性的內(nèi)外關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)展開討論。

二、涉企輕微犯罪問題列示及原因解構(gòu)

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國企業(yè)類商事主體超過4 100萬家，但其中資金規(guī)模在5 000萬元以上的企業(yè)只有36.81萬家，僅占企業(yè)總量的8.9‰。中國99%以上的企業(yè)均是營業(yè)規(guī)模在5 000萬元以下的中小企業(yè)。同時由于大型集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部具有完善健全的合規(guī)法務(wù)部門，對風(fēng)險的預(yù)防和控制能力遠(yuǎn)大于中小企業(yè)。因此，本文關(guān)注的重點(diǎn)主要還是中小企業(yè)中輕微犯罪后合規(guī)整改的問題。

（一）檢察機(jī)關(guān)不訴裁量權(quán)的合理適用問題

司法實(shí)踐中，同案不同判的問題正是司法機(jī)關(guān)面臨的最大掣肘，特別是處于信息爆炸的時代，輿論監(jiān)督在司法審判問題上是否具有的必要性和合理性也褒貶不一。檢察機(jī)關(guān)對于案件訴或者不訴往往會受到民眾輿論的引導(dǎo)又不可避免，但這并不意味著是理所當(dāng)然的。其次，對于同一案件，檢察官對于涉案企業(yè)家進(jìn)行起訴或者不訴的原因何在，像破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)類案件實(shí)踐中，實(shí)務(wù)中往往是針對其涉案的金額這一單一因素進(jìn)行考量也很難達(dá)到合理性和說服性。

（二）實(shí)踐中涉企犯罪不訴的檢察機(jī)關(guān)絕對主導(dǎo)和刑行銜接問題

數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，企業(yè)刑事合規(guī)中涉及的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和貪污賄賂類犯罪占絕對比重，細(xì)分如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等。因此，主要從這兩類犯罪入手進(jìn)行剖析。

對于企業(yè)多發(fā)的內(nèi)幕交易罪的被告人大都在企業(yè)中從事重要涉密職位，掌握企業(yè)證券交易的一些重要且未公開的內(nèi)幕信息并在交易敏感期內(nèi)從事相關(guān)證券交易，既違背了證監(jiān)會的規(guī)定同時也觸犯了刑法，侵害了公平的市場交易秩序。但檢索公開案例后發(fā)現(xiàn)，在這種專業(yè)性較強(qiáng)的交叉型案件中反而專業(yè)性較強(qiáng)的中國證監(jiān)會處于被動的事后審查認(rèn)定地位，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有事先的主導(dǎo)地位，但從審判實(shí)踐看來，法院對此往往又會以檢察機(jī)關(guān)的量刑建議從重審判。其次，對于內(nèi)幕信息的認(rèn)定、內(nèi)幕信息知情人的認(rèn)定、證據(jù)的采信、有無共同犯罪都會嚴(yán)格審查，但是對于主觀犯意大都以行為人對其行為的法律性質(zhì)和法律后果存在認(rèn)識上的錯誤，不影響司法機(jī)關(guān)對其行為性質(zhì)的判定為由進(jìn)行判定。

對于合同詐騙罪，司法實(shí)踐公安機(jī)關(guān)一審案件往往只根據(jù)主觀是否有犯罪故意，是否著手實(shí)施了犯罪就對被告人予以指控違反了相關(guān)法律，并沒有完整地按照犯罪的兩階層犯罪論體系進(jìn)行案件訴前的篩查，提起公訴后步入二審程序中級或高級人民法院才會真正將犯罪阻卻事由考慮其中，浪費(fèi)了有限的司法資源的同時企業(yè)也因?yàn)檫@冗雜漫長的再審程序而拖垮。

如果對于涉案企業(yè)中個人犯罪進(jìn)行處罰而不再懲罰單位，則涉案企業(yè)在實(shí)踐中往往也會因?yàn)槿狈︻I(lǐng)導(dǎo)核心后人心渙散，在缺乏主人翁意識形態(tài)下企業(yè)也失去了開展實(shí)質(zhì)性合規(guī)整改的動力，如果此時再沒有行政機(jī)關(guān)作為最后抓手進(jìn)行不訴后的監(jiān)督主體則企業(yè)合規(guī)整改不訴就不再具有現(xiàn)實(shí)意義。

（三）企業(yè)刑事犯罪的入罪風(fēng)險高

除了刑法中兜底性罪名如非法經(jīng)營罪的泛濫還有在我國現(xiàn)有刑法體系下大多的刑民交叉的罪名，如非法集資罪、集資詐騙罪都有著被口袋化的可能，單位犯罪與個人犯罪之間的混同，主犯與從犯也很難依靠單一的要件進(jìn)行判斷。是簡單的擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序而對企給予行政處罰，還是上升到刑事犯罪的高度，都難以找到嚴(yán)格的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，違法問題有可能會當(dāng)作犯罪問題，進(jìn)一步給企業(yè)造成了更大的入罪風(fēng)險。

三、涉輕微犯罪企業(yè)合規(guī)整改中落實(shí)少捕慎訴的未來構(gòu)思

對于涉及民營企業(yè)家羈押的案件，最大限度地適用非羈押措施，即使對于有逮捕必要性的也盡可能降低負(fù)面消息對企業(yè)的沖擊，全面封鎖信息流通的渠道以保障企業(yè)平穩(wěn)良性運(yùn)行。特別是中小企業(yè)處于上升發(fā)展階段，缺乏像大型集團(tuán)企業(yè)那樣完善的企業(yè)架構(gòu)，中小企業(yè)經(jīng)營的鑰匙主要還是依托于企業(yè)首腦的信譽(yù)和領(lǐng)導(dǎo)力。因此，企業(yè)負(fù)責(zé)人的負(fù)面新聞必然會影響整個企業(yè)的發(fā)展局面。實(shí)踐中，對中小企業(yè)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都要主動依職權(quán)進(jìn)行非羈押、變更強(qiáng)制措施的聽證，主動協(xié)同第三方組織對中小企業(yè)進(jìn)行合規(guī)的整改，對綜合評估、聽證后沒有逮捕、起訴、羈押必要的應(yīng)當(dāng)立即作出決定，防止事后擱淺一拖再拖。

（一）構(gòu)建多元系統(tǒng)的刑事監(jiān)督機(jī)制

用好用足既有的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬不捕不訴制度的同時，針對不同類型的案件加強(qiáng)部門之間的協(xié)作，如內(nèi)幕交易犯罪中，公檢機(jī)關(guān)人員相較于中國證監(jiān)會受到的金融專業(yè)教育較淺缺乏對金融的整體認(rèn)知，因此對案件事實(shí)的認(rèn)定也很難做到專業(yè)性。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)改變公檢機(jī)關(guān)對交叉型案件的主導(dǎo)權(quán)，加強(qiáng)行檢之間的分工協(xié)作，相互監(jiān)督，防止單一司法權(quán)的過度擴(kuò)張和濫用。

像對于職務(wù)犯罪類案件，堅持刑事一體化的原則，回歸刑事法律本身，把握好罪與非罪分界線，相較于人身犯罪以及危害公共安全的犯罪，企業(yè)中的貪污受賄行為受害群體有限，對民眾所造成的心理沖擊也都不是直接的，在“少捕慎訴慎押”政策和企業(yè)合規(guī)不訴的大環(huán)境下未來對于企業(yè)中涉及的貪污賄賂類犯罪是否還與機(jī)關(guān)法人一樣構(gòu)罪即捕、從嚴(yán)從重也是有待商榷的。

理論界現(xiàn)在一直強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)刑事合規(guī)中檢察主導(dǎo)模式，但是自古有絕對的權(quán)力的地方就會滋生腐敗，在檢察院一家獨(dú)大的絕對權(quán)威之下對未來中國企業(yè)的合規(guī)建設(shè)未必是百利無一害，關(guān)鍵還是要建立多主體的科學(xué)制約監(jiān)管模式，如可以探索建立“檢察罰”和“法院罰”制度，分別賦予不同司法主體、行政主體以處罰權(quán)利，避免檢察意見事前主導(dǎo)，從而發(fā)揮持久的監(jiān)督和激勵效果。

（二）建立有效的刑事合規(guī)不訴的事后行刑銜接制度

客觀事實(shí)表明在企業(yè)的刑事犯罪后果對社會危害性較小的情況下，企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域中也可以適當(dāng)借鑒國內(nèi)外的成功經(jīng)驗(yàn)，如在擴(kuò)大相對不訴、附條件不訴的同時，逐步構(gòu)建我國的特別不起訴制度。另外，還有學(xué)者提出我國可以效仿域外成功經(jīng)驗(yàn)建立針對企業(yè)及單位成員犯罪的暫緩起訴制度。最后，從企業(yè)合規(guī)與少捕慎訴慎押結(jié)合的角度，由檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)訴前評估確沒有對單位個人進(jìn)行逮捕、羈押的必要的，應(yīng)當(dāng)立即予以釋放或者變更為較緩和的非監(jiān)禁刑，對于超過偵察期限的案件申請再延長的則不再準(zhǔn)許。因事制宜，針對不同的實(shí)踐問題尤其是司法實(shí)踐中的企業(yè)輕罪不訴不捕問題，找到最適宜的動態(tài)解決方案。

如果企業(yè)合規(guī)整改后對內(nèi)部負(fù)責(zé)人采用特別不起訴制度，未來檢察機(jī)關(guān)還要對該量刑建議的釋法說理，在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，在庭審環(huán)節(jié)檢察機(jī)關(guān)必須派員出庭詳盡闡述對犯罪人社會危險性的考量。另外，對于沒有逮捕羈押必要的企業(yè)還要加強(qiáng)對其民事和行政的處罰，在執(zhí)行環(huán)節(jié)由擔(dān)保人出具擔(dān)保函，未來對處罰拖延履行或不完全履行的情況，檢察機(jī)關(guān)保留對其再追訴的權(quán)利。

實(shí)踐中，企業(yè)免于刑事處罰之后，行政處罰未能及時有效銜接的問題，也是企業(yè)合規(guī)整改中正面臨的一大問題。根據(jù)刑事訴訟法第177條第三款的規(guī)定，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)與行政機(jī)關(guān)的溝通，逐步提升不起訴的適用效果，各部門之間聯(lián)合探索建立不起訴處理與行政處罰程序的銜接規(guī)范性文件。對于舶來制度的使用還是要考慮具體的國情，要在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)政治結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，尋求制定出真正能融入我國的中國特色社會主義法律制度。

（三）涉企輕微犯罪合規(guī)少捕慎訴政策立法化

區(qū)別于既有的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬機(jī)制，從實(shí)體法角度建立特別針對單位犯罪中自然人的合規(guī)從寬制度。“少捕慎訴慎押”政策從程序法角度認(rèn)同了對企業(yè)內(nèi)個人輕微犯罪少捕慎訴的理念，但是由于政策本身缺乏立法機(jī)制上的權(quán)威認(rèn)定，實(shí)踐中操作起來也是舉步維艱，甚至有時會落人以“名不正言不順”的口舌，未來專門建構(gòu)針對涉企輕微犯罪案件的少捕慎訴慎押的法律是大勢所趨。

其次，對于刑法中口袋性罪名和司法解釋的兜底性條款也是導(dǎo)致企業(yè)入罪風(fēng)險高的另一重要因素，未來應(yīng)重視從刑事入罪卡住單位內(nèi)個人犯罪的刑事入罪關(guān)口，爭取所有具有權(quán)威性的法律、法規(guī)都能在被民眾認(rèn)可的可預(yù)測范圍之內(nèi)。

結(jié)語

綜上所述，中小企業(yè)相較于大型集團(tuán)企業(yè)而言才是企業(yè)合規(guī)改革實(shí)施中的關(guān)鍵，大型集團(tuán)企業(yè)有財力也有人力進(jìn)行精細(xì)化的合規(guī)整改，中小企業(yè)數(shù)量基礎(chǔ)大涉及領(lǐng)域廣，對市場經(jīng)濟(jì)的影響可以說是牽一發(fā)而動全身。未來，刑事合規(guī)領(lǐng)域在堅持以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的前提下，還要加強(qiáng)與行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)之間的有效銜接，相互監(jiān)督、相互配合，差異化處理，對于涉黑涉惡不愿合規(guī)、假合規(guī)的中小企業(yè)從嚴(yán)從重打擊，對于為社會主義建設(shè)作出突出貢獻(xiàn)的企業(yè)給予最大程度的寬大處理。堅持訴源治理，積極引導(dǎo)中小企業(yè)從企業(yè)內(nèi)部著手建立科學(xué)化的管理經(jīng)營理念，內(nèi)外聯(lián)動，逐步改善我國中小企業(yè)入罪易、出罪難的現(xiàn)狀。