數(shù)據(jù)保護制度之嬗變
——從賦權(quán)模式到數(shù)據(jù)信托

閆怡寧

（浙江理工大學(xué)，杭州 310018）

數(shù)據(jù)主體是指生產(chǎn)、提供個人數(shù)據(jù)的自然人公民；與此相對應(yīng)的是能夠單獨或聯(lián)合決定個人數(shù)據(jù)處理目的和處理方式的數(shù)據(jù)控制者。數(shù)字經(jīng)濟時代下，數(shù)據(jù)作為一種重要的生產(chǎn)要素，其所具備的價值在不斷推動社會發(fā)展的同時，也驅(qū)使著數(shù)據(jù)控制者不斷對個人數(shù)據(jù)進行挖掘、分析?，F(xiàn)實中，人肉搜索、個性化推薦等行為正嚴(yán)重威脅著數(shù)據(jù)主體的合法權(quán)利。近年來，相關(guān)法律的出臺和修訂在一定程度上維護了數(shù)據(jù)安全，但仍未達到預(yù)期效果，數(shù)據(jù)不當(dāng)利用的現(xiàn)象仍大量存在?；诖耍疚膹膫鹘y(tǒng)數(shù)據(jù)保護模式入手，闡明其中存在的問題，并通過對數(shù)據(jù)信托的可行性和優(yōu)勢分析，為我國數(shù)據(jù)治理提供新的思路。

一、我國現(xiàn)行數(shù)據(jù)保護制度及其困境

我國現(xiàn)有賦權(quán)模式下的數(shù)據(jù)保護制度以個人控制為依據(jù)，“告知—同意”為核心。具體來說，數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)實施控制、享有權(quán)利，而數(shù)據(jù)控制者常通過隱私政策或服務(wù)協(xié)議等形式告知數(shù)據(jù)主體其權(quán)利以及自身的責(zé)任邊界，以獲取在同意范圍內(nèi)以同意的方式為同意的目的收集、利用數(shù)據(jù)的授權(quán)。但事實證明，該路徑存在局限性。

（一）所賦權(quán)利難以實現(xiàn)

雖然目前國人的法治意識在不斷提高，但絕大多數(shù)人仍未逃出重視眼前利益勝于長遠利益的窠臼，處分個人數(shù)據(jù)的態(tài)度隨意。加之?dāng)?shù)據(jù)控制者在制定隱私政策或服務(wù)協(xié)議時常常通過使用晦澀難懂的語句、繁雜冗長的篇幅抬高理解的門檻，或通過隱藏在語句背后的減輕自身責(zé)任，排除對方權(quán)利的格式條款并未真正做到“告知”。即使數(shù)據(jù)主體具備一定的風(fēng)險感知能力，也常囿于身處互聯(lián)網(wǎng)時代，無法拒絕互聯(lián)網(wǎng)公司提供的種種產(chǎn)品和服務(wù)的現(xiàn)實“同意”政策協(xié)議，而實際并未真正同意。

（二）權(quán)利救濟時舉證難度大

正如馬春艷訴中國南方航空股份有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案（〔2016〕蘇01民終3947號）的判決結(jié)果，由于數(shù)據(jù)具有流動性強和可復(fù)制的特點，同一數(shù)據(jù)常常同時被若干數(shù)據(jù)控制者所掌握，數(shù)據(jù)主體難以證明某一數(shù)據(jù)控制者為信息泄露者。同時，與數(shù)據(jù)活動有關(guān)的違約行為造成的損失具有隱匿性、不可逆性與發(fā)生時間和后果的不確定性，一旦數(shù)據(jù)被泄露或濫用，其造成的危害可能隨時被轉(zhuǎn)化，損失也常常難以被計算和框定。

造成這一現(xiàn)象的原因是數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)主體權(quán)力結(jié)構(gòu)不平衡。隨著數(shù)字化生活水平的日益提升，數(shù)據(jù)控制者在市場中占據(jù)著越來越重要的地位，數(shù)據(jù)主體常常由于不同意就不能使用的限制而喪失選擇的余地，導(dǎo)致數(shù)據(jù)控制者的權(quán)力越發(fā)擴張。而信息上的不平等又導(dǎo)致個人完全處于被支配的地位，對于隱藏在便捷服務(wù)后可能造成侵權(quán)的數(shù)據(jù)存儲、轉(zhuǎn)移和利用等過程一無所知。由此得出，單純通過立法賦予數(shù)據(jù)主體權(quán)利的模式并未降低數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險，反而給予數(shù)據(jù)控制者以霸王條款“合法”獲得數(shù)據(jù)要素的可能性，不斷加劇二者之間的不平等關(guān)系。

二、在我國建立數(shù)據(jù)信托法律制度的法理基礎(chǔ)分析

數(shù)據(jù)信托作為2021年“全球十大突破性技術(shù)”之一，“以為隱私和安全方面的長期問題提供潛在的解決方案而聞名”。分析發(fā)現(xiàn)，于我國而言，引入數(shù)據(jù)信托具有一定的可行性，我國傳統(tǒng)信托中關(guān)于信托的成立、信托義務(wù)以及有關(guān)權(quán)利義務(wù)的架構(gòu)與數(shù)據(jù)信托機制具有一致性和協(xié)調(diào)性，主要表現(xiàn)在以下三個方面。

（一）表示同意的意思是信托成立的前提

傳統(tǒng)信托中，委托人依其信任與受托人建立信托關(guān)系，自愿向其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，這與數(shù)據(jù)主體授權(quán)數(shù)據(jù)控制者獲取其信息在實質(zhì)上具有一致性。但有一點需要明確，數(shù)據(jù)信托對數(shù)據(jù)來源的合法性有著更高的要求，即數(shù)據(jù)控制者必須以醒目的方式提示數(shù)據(jù)利用條款，以通俗易懂的語言表達方便數(shù)據(jù)主體查看條款；否則即使點擊了同意選項，也不認定其自愿性。

（二）信托雙層所有權(quán)架構(gòu)與數(shù)據(jù)資產(chǎn)使用、收益等權(quán)能分離相契合

考慮到受托人對財產(chǎn)的控制以及支配是信托發(fā)揮作用的條件，信托一旦設(shè)立，委托人對財產(chǎn)的占有、管理、處分權(quán)能向受托人轉(zhuǎn)移，只保留了法律名義上的所有權(quán)。在數(shù)據(jù)領(lǐng)域也是如此，數(shù)據(jù)主體作為數(shù)據(jù)的“生產(chǎn)者”對其提供的數(shù)據(jù)享有所有權(quán)；但實際操作中，當(dāng)數(shù)據(jù)被數(shù)據(jù)控制者所采集、存儲，由于技術(shù)限制，數(shù)據(jù)主體往往無法自由進行訪問，無法自行刪除或修改，亦無法決定其使用情況，在實質(zhì)上喪失了對該數(shù)據(jù)的占有、使用、支配等權(quán)利。反觀數(shù)據(jù)控制者，卻可通過技術(shù)手段確保數(shù)據(jù)不被復(fù)制、獨占數(shù)據(jù)，通過挖掘、分析開發(fā)數(shù)據(jù)的交易價值等，在實質(zhì)上獲得所有權(quán)。

（三）數(shù)據(jù)控制者的優(yōu)勢地位體現(xiàn)了信托受托人的要求

傳統(tǒng)信托機制中，受托人相對于委托人具有信息優(yōu)勢，這種優(yōu)勢表現(xiàn)在：一旦信托財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，受托人的行事方式和目的不易為委托人察覺，委托人亦難以判斷其是否從行事中獲益。于是就要求受托人在處理信托事務(wù)時將委托人的最大利益置于首位。而數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者在信息獲取、專業(yè)智識、市場地位上的不平等與這一點不謀而合，因此，對數(shù)據(jù)控制者施加信義義務(wù)也將是數(shù)據(jù)治理的最優(yōu)解。

三、數(shù)據(jù)信托法律制度的運行機制

數(shù)據(jù)信托是數(shù)據(jù)治理與信托機制有效融合后的產(chǎn)物，因此可從分析信托的法律要素的角度出發(fā)，從理論上探明數(shù)據(jù)信托法律制度的運行機制。

（一）信托當(dāng)事人

委托人是數(shù)據(jù)主體這一點并無太大爭議，但在受托人的外延界定中主要存在兩種觀點：一種是美國的“信息受托人理論”，另一種是英國的數(shù)據(jù)信任理論。區(qū)別在于前者強調(diào)直接將數(shù)據(jù)控制者作為信托受托人，對其施加特殊的信托義務(wù)；而后者主張引入一個第三方作為受托人，以專業(yè)知識和能力來對抗數(shù)據(jù)控制者。兩者在理論層面均具有一定的可行性，但相比之下，前者更具有借鑒意義和可操作性。從法律依據(jù)上講，信息受托人理論仍在傳統(tǒng)信托框架下，遵從信托法原理，而后者并非信托法意義上的信托，只是借用了其中的某些原則和概念。對于我國這一數(shù)據(jù)大國來說，引入第三方機構(gòu)并且發(fā)展出一套獨立的數(shù)據(jù)信托模式存在較大困難，需要更長時間?？偨Y(jié)學(xué)界對前一理論的反對理由發(fā)現(xiàn)主要集中于利益沖突禁止規(guī)則和義務(wù)沖突禁止規(guī)則兩個方面。利益沖突禁止規(guī)則禁止受托人從事其個人利益與受托人的利益可能發(fā)生實際或潛在沖突的行為。數(shù)據(jù)控制者試圖收集、利用、交易數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體則要求保護數(shù)據(jù)安全，兩者之間看似存在利益沖突。實則不然，二者利益沖突的前提是數(shù)據(jù)控制者超越權(quán)限地使用了數(shù)據(jù)，并非利用與保護二者本身存在天然矛盾。反對者還認為，在雙邊市場中，數(shù)據(jù)控制者同時向消費者和經(jīng)營者這兩個利益沖突主體提供服務(wù)，違反了義務(wù)沖突禁止規(guī)則。但在數(shù)據(jù)信托語境下，數(shù)據(jù)控制者為數(shù)據(jù)主體服務(wù)，經(jīng)營者并非服務(wù)對象而是交易對象。

但信息受托人理論僅僅將受益人局限于數(shù)據(jù)主體，這并不現(xiàn)實且不利于經(jīng)濟發(fā)展。數(shù)據(jù)信托的目的并非限制數(shù)據(jù)控制者獲利，因此，最理想的狀態(tài)是實現(xiàn)兩者共贏，不妨將數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者作為共同受益人。我國《信托法》第43條也予以這一觀點以合法依據(jù)。

（二）信托目的

數(shù)據(jù)信托的核心目的就是維護數(shù)據(jù)安全。其實質(zhì)是在數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間創(chuàng)設(shè)出信托法律關(guān)系，賦予數(shù)據(jù)控制者更嚴(yán)格的法律信義義務(wù)。數(shù)據(jù)信托一旦設(shè)立，受托人的一切行為都需在信托文件和信托目的的制約下進行，同時還需受我國數(shù)據(jù)安全相關(guān)法律法規(guī)的制約，這將為數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)安全提供雙重保駕護航。

我國《數(shù)據(jù)安全法》還明確了對數(shù)據(jù)實施分級分類的保護制度，對不同級別、類型的數(shù)據(jù)在創(chuàng)建數(shù)據(jù)信托時進行不同考量，將更有利于維護不同類型的數(shù)據(jù)安全。

（三）信托財產(chǎn)

數(shù)據(jù)無疑是當(dāng)今時代重要的資產(chǎn)，但對于其是否屬于法律意義上的財產(chǎn)仍存在爭議。有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)通過賦予其財產(chǎn)權(quán)促進數(shù)據(jù)流通，也有學(xué)者認為數(shù)據(jù)本身的易復(fù)制性與物權(quán)法中財產(chǎn)的獨占性背道而馳，加之《中華人民共和國民法典》第127條中將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為并存保護的對象，可見數(shù)據(jù)亦不屬于虛擬財產(chǎn)。我國現(xiàn)行立法始終持規(guī)避這一問題的態(tài)度，《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》也只是通過賦予數(shù)據(jù)刪除權(quán)等方式加強不享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)能各方對數(shù)據(jù)的控制。

但數(shù)據(jù)尚未確權(quán)在實質(zhì)上并不妨礙數(shù)據(jù)信托的設(shè)立，因為數(shù)據(jù)信托的標(biāo)的并非數(shù)據(jù)本身。數(shù)據(jù)的價值取決于數(shù)據(jù)控制者對其的控制行為，換句話說，只有對數(shù)據(jù)中承載的信息進行處理、利用，使其能夠被使用、交換，數(shù)據(jù)才能產(chǎn)生財產(chǎn)價值，這種行為正是數(shù)據(jù)權(quán)利的表現(xiàn)形式。在此基礎(chǔ)上，一旦數(shù)據(jù)被他人復(fù)制、粘貼，數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者的專屬權(quán)利被破壞，數(shù)據(jù)的價值也會隨之消失，這一權(quán)利符合法律上對于“財產(chǎn)”的定義。

此外，考慮到數(shù)據(jù)體量的龐雜，以所有數(shù)據(jù)為范圍設(shè)立信托顯然不可取。回歸設(shè)立目的，數(shù)據(jù)信托應(yīng)當(dāng)聚焦在與數(shù)據(jù)主體人格利益關(guān)聯(lián)性大的數(shù)據(jù)，對于經(jīng)過脫敏處理，無法識別到個人的信息數(shù)據(jù)無須設(shè)立信托。

綜上所述，在數(shù)據(jù)信托法律關(guān)系中，數(shù)據(jù)主體作為委托人和受益人，將與其有直接關(guān)系的數(shù)據(jù)上所附的數(shù)據(jù)權(quán)利委托給數(shù)據(jù)控制者，由數(shù)據(jù)控制者作為受托人和共同受益人管理或處分信托財產(chǎn)，基于信義義務(wù)與第三方進行交易，并將產(chǎn)生的利益按照約定在受益人之間進行分配。

四、數(shù)據(jù)信托法律制度的制度優(yōu)勢

數(shù)據(jù)信托最大的特點就是對受托人施加信義義務(wù)，相較于合同義務(wù)，信義義務(wù)將數(shù)據(jù)主體的利益放在首位。其中，忠誠義務(wù)要求受托人恪盡職守，誠實信用地處理信托事務(wù)；謹慎義務(wù)則要求受托人在處理信托事務(wù)時謹慎小心，對信托財產(chǎn)的安全性承擔(dān)責(zé)任。在信義義務(wù)的制約下，數(shù)據(jù)控制者無法通過預(yù)先設(shè)定的文本規(guī)范侵害數(shù)據(jù)主體權(quán)益，亦能夠更加有效地對抗不斷變化著的現(xiàn)實帶來的安全風(fēng)險。此外，受托人的分別管理、保密等義務(wù)被進一步地細化和明確，對于規(guī)范數(shù)據(jù)治理也越發(fā)有利。

這一制度優(yōu)勢還表現(xiàn)在解決公民舉證難的問題上。我國雖未通過立法明確信托舉證責(zé)任倒置的制度，但《九民紀(jì)要》第94條關(guān)于受托人舉證責(zé)任的規(guī)定，無疑在司法層面給舉證責(zé)任倒置提供了適用空間。前述提到的馬春艷訴中國南方航空股份有限公司一案中，若中國南方航空股份有限公司無法做出解釋，證明其已履行其義務(wù)，盡到充分的責(zé)任，其就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

雖然，在龐理鵬訴中國東方航空股份有限公司一案（〔2017〕京01民終509號）中，已然考慮到個人舉證證明能力不足進行了舉證責(zé)任上的分配，但是僅僅為解決公民舉證難問題貿(mào)然增設(shè)舉證責(zé)任導(dǎo)致的法定情形，顯然缺乏法律依據(jù)。事實上，該案雖入選了最高人民法院發(fā)布的第一批涉互聯(lián)網(wǎng)典型案例，但在隨后的司法實踐中并未真正起到指導(dǎo)作用，絕大多數(shù)信息泄露維權(quán)案件仍以數(shù)據(jù)主體無法證明因果關(guān)系或危害后果導(dǎo)致敗訴。

不僅如此，數(shù)據(jù)信托還有利于在第三方數(shù)據(jù)泄露時進行維權(quán)。在該機制下，數(shù)據(jù)控制者的舉證責(zé)任被加重，這有利于通過改變責(zé)任配置達到保護數(shù)據(jù)主體的目的。考慮到數(shù)據(jù)控制者在技術(shù)方面的優(yōu)勢地位，亦有利于追查信息泄露的源頭，追根溯源找到數(shù)據(jù)泄露方。

數(shù)據(jù)信托的引入，向數(shù)據(jù)控制者施加了其優(yōu)勢地位相匹配的嚴(yán)苛義務(wù)，從源頭平衡了數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者不平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)，加之舉證責(zé)任倒置規(guī)則也會成為制約數(shù)據(jù)控制者行為的一大因素，倒逼數(shù)據(jù)控制者在合法范圍內(nèi)收集、利用、挖掘數(shù)據(jù)。由此觀之，從賦權(quán)模式向數(shù)據(jù)信托機制轉(zhuǎn)變是我國數(shù)據(jù)保護制度的可行之路。