李曙光

隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革持續(xù)推進(jìn)，國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局逐步構(gòu)建，企業(yè)的生存環(huán)境面臨以下基本境況：第一，“三去一降一補”是長期且重點的趨勢。如高杠桿不僅使單個企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險倍增，且基于其負(fù)外部性強的特點，特別是金融高杠桿易導(dǎo)致系統(tǒng)性風(fēng)險，企業(yè)必須面對去杠桿和獲得融資之間的矛盾與壓力；再如僵尸企業(yè)、落后產(chǎn)能企業(yè)、發(fā)展水平較低的企業(yè)逐步退出市場。上述企業(yè)占用大量勞動力、銀行貸款、土地資源、專業(yè)資質(zhì)甚至是政府專項資金等市場要素，但實際并無有價值產(chǎn)出，易形成檸檬市場，有害市場競爭。第二，原出口導(dǎo)向型的企業(yè)經(jīng)營模式將面臨轉(zhuǎn)型陣痛。在全球化收縮、全球貿(mào)易大幅度萎縮的客觀背景下，中央在經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略層面弱化對國際大循環(huán)的關(guān)注度，大力提高國內(nèi)服務(wù)業(yè)占經(jīng)濟(jì)總量的比重，推動制度型開放，不局限于商品和要素的開放，中國參與全球貿(mào)易的形勢將面臨新型貿(mào)易方式的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型期間，企業(yè)可能經(jīng)歷產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化、財務(wù)狀況惡化、利潤大幅下滑等困境的痛苦。

如果經(jīng)濟(jì)運行的陣痛是難免的，那么法律作為調(diào)整不同社會關(guān)系的工具應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其功能。特別是在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，法律應(yīng)該服務(wù)與牽引市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為市場參與主體提供一個預(yù)期途徑，最大限度地降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的負(fù)外部性來緩解陣痛。從這個意義上講，破產(chǎn)重整制度提供了困境企業(yè)的一個軟著陸的法治工具，并對當(dāng)前政策的重要回應(yīng)主要體現(xiàn)在對破產(chǎn)企業(yè)的市場篩選、救助可再生企業(yè)以及職工等公共問題的解決手段。為了更好地理解與改進(jìn)該制度，筆者試圖從重整制度背后的理論源頭著手，把握立法者、操作者、權(quán)利者、司法者、行政者五個維度，選取一些破產(chǎn)重整法律制度的重點問題進(jìn)行闡述。

一、破產(chǎn)重整制度的理論源頭及當(dāng)代闡釋

破產(chǎn)重整制度發(fā)端于美國《1898年破產(chǎn)法案》(Bankruptcy Act of 1898)，前后歷經(jīng)兩個“四十年”的發(fā)展，形成現(xiàn)行《美國法典》(the United State Code)第十一卷之《破產(chǎn)法》(Bankruptcy，以下簡稱“美國《破產(chǎn)法》”)第十一章重整制度的基本框架。

第一個“四十年”：自美國《1898年破產(chǎn)法案》起算，至1938年美國《錢德勒法案》(Chandler Act)的出臺之前。由于十九世紀(jì)上半葉美國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展推動了對鐵路交通運輸?shù)膹娏倚枨螅鞯耐顿Y者紛紛轉(zhuǎn)向鐵路投資，經(jīng)典案例便是船王柯尼利爾斯·范德比爾特(Cornelius Vanderbilt)六十多歲轉(zhuǎn)行投資鐵路，于1867年12月11日以七十三歲的高齡入主中央鐵路公司遂成鐵路大王。(1)參見[美]T·J·斯泰爾斯：《第一大亨：美國商業(yè)巨擎范德比爾特的偉大人生》，粟志敏等譯，浙江人民出版社2013年版，第539頁。而修建鐵路耗資巨大，非一兩位投資人之力所能完成，大規(guī)模債券的發(fā)行成為鐵路融資的主要手段。如1880年，約翰·皮爾龐特·摩根(John Pierpont Morgan)參與組建的銀行財團(tuán)(Bank Syndicate)發(fā)售了美國歷史上空前最大數(shù)額的一筆4000萬美元鐵路債券。(2)參見[美]瓊·斯特勞斯：《摩根傳——美國銀行家》，王同寬等譯，華夏出版社2017年版，第138頁。從一個側(cè)面來看，鐵路擴張運動與金融風(fēng)險相伴相生，為許多鐵路公司在一味追求“做大”的高歌猛進(jìn)中紛紛埋下債務(wù)危機隱患。十九世紀(jì)末期，大量鐵路公司無法按期支付大量債券成為現(xiàn)實問題，面對鐵路公司的債務(wù)危機，債券持有人、投資銀行、債務(wù)人及其股東逐漸達(dá)成共識：重組鐵路公司的債務(wù)結(jié)構(gòu)使之?dāng)[脫債務(wù)危機，維持營運比清算更符合各方當(dāng)事人的利益。但《1898年破產(chǎn)法案》的適用范圍不包括鐵路公司，(3)1933年的美國破產(chǎn)修正案規(guī)定鐵路公司的重整，Ch.204, 47 Stat. 1467 (1933).故而一種衡平接管(equity receivership)的拯救模式應(yīng)運而生。從這個意義上講，這個階段“重整的歷史就是一部十九世紀(jì)鐵路公司經(jīng)營的失敗史”，(4)[美]小戴維·A·斯基爾：《債務(wù)的世界-美國破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年版，第56頁。社會經(jīng)濟(jì)變革的困境亟需破產(chǎn)重整制度的跟進(jìn)。

第二個“四十年”：自1938年美國《錢德勒法案》起算，至1978年美國《破產(chǎn)改革法案》(Bankruptcy Reform Act)的出臺?！跺X德勒法案》第十章和第十一章規(guī)定了債務(wù)人救濟(jì)程序，前者為司法主導(dǎo)、美國證監(jiān)會協(xié)助啟動的公眾公司重整框架，后者適用于債務(wù)人自愿提出破產(chǎn)申請的案件以及小型公司與其無擔(dān)保債權(quán)人和解的案件。盡管如此，美國破產(chǎn)法的適用仍被限縮于如何在清算中避免破產(chǎn)法的濫用。破產(chǎn)業(yè)處于逆境低谷之中，在整個20世紀(jì)60年代，總共只有715件破產(chǎn)重整案訴至法院，在20世紀(jì)70年代則有1422件。(5)參見[美]哈維·米勒：《破產(chǎn)重整五十年(1960～2010)回溯》，張欽昱譯，載李曙光、鄭志斌：《公司重整法律評論(第一卷)》，法律出版社2011年版，第404頁。直到《破產(chǎn)改革法案》的出臺扭轉(zhuǎn)了這一局面，該法案是繼《錢德勒法案》通過四十年以來對聯(lián)邦破產(chǎn)法的全面性改革。特別是將舊法案的第十章和第十一章的重整章節(jié)合并為第十一章，取消了美國證監(jiān)會參與破產(chǎn)案件的巨大權(quán)力，強化了以司法為主導(dǎo)的重整程序，為債務(wù)人提供了更多的自主運營權(quán)利，債務(wù)人可以經(jīng)營并管理公司，提出自己的重整方案，破產(chǎn)自由主義替代了干預(yù)主義，也大大提高了破產(chǎn)中介行業(yè)的積極性，為現(xiàn)行美國《破產(chǎn)法》奠定了重整制度基礎(chǔ)。這也導(dǎo)致了20世紀(jì)最后的兩個十年里，分別有6378和20783件破產(chǎn)重整案件的受理。(6)同前注⑤，[美]哈維·米勒文，第407頁。實際上，追尋兩個“四十年”的歷史脈絡(luò)，重整是一門滲透著實踐與理論的債務(wù)人拯救藝術(shù)。為了更好地對重整制度進(jìn)行理解與借鑒，有必要對其在當(dāng)代的運用作出進(jìn)一步的理論闡釋。

(一)破產(chǎn)重整與轉(zhuǎn)機管理的交叉影響

原則上任何處于困境中的企業(yè)病人都可拯救，問題在于如何選擇合適的藥方與醫(yī)治手段去治療。困境企業(yè)接受治療是一種轉(zhuǎn)機(Turnaround)，扭虧為盈，由此也伴生一門實操領(lǐng)域，即轉(zhuǎn)機管理(Turnaround Management)。美國的轉(zhuǎn)機管理是一項市場化、職業(yè)化程度極高的業(yè)務(wù)。1988年1月20日，以轉(zhuǎn)機管理業(yè)界人士組成的轉(zhuǎn)機管理協(xié)會TMA(Turnaround Management Association)在美國北卡羅來納萊州正式注冊設(shè)立。(7)See Turnaround Management Association,https://turnaround.org/about/our-history,last visited January 1st,2022.協(xié)會的組成人員系來自多個學(xué)科的專業(yè)人士，他們致力于轉(zhuǎn)型管理與企業(yè)復(fù)興(Corporate Renewal),擁有一個共同的目標(biāo)——穩(wěn)定和振興企業(yè)價值。轉(zhuǎn)機管理似一劑藥方，幫助企業(yè)預(yù)防并醫(yī)治企業(yè)的病患，提升企業(yè)績效，實現(xiàn)可持續(xù)增長。成本高、效益低、反應(yīng)慢、信譽差是困境企業(yè)的典型特點，當(dāng)企業(yè)慘淡經(jīng)營、搖搖欲墜之時，轉(zhuǎn)機管理成為起死回生的靈丹妙藥。在理論上，轉(zhuǎn)機管理框架的核心可表述為四大目標(biāo)、七種核心要素。四大目標(biāo)分別是取得企業(yè)控制權(quán)、解決未來融資問題、重建股東支持以及業(yè)務(wù)修復(fù)。七大核心要素是穩(wěn)定危機、領(lǐng)導(dǎo)力、利益相關(guān)方的支持、戰(zhàn)略聚焦、組織變革、優(yōu)化關(guān)鍵流程、財務(wù)重組。(8)參見[美]斯圖爾特·斯萊特、大衛(wèi)·洛維特：《危機中的企業(yè)轉(zhuǎn)機管理》，慕世紅等譯，高等教育出版社2009年版，第7頁。

在拯救企業(yè)的目標(biāo)和具體措施上，破產(chǎn)重整和轉(zhuǎn)機管理如此一致。比如在措施上強調(diào)為現(xiàn)金流止血，因為現(xiàn)金枯竭和管理失控是它們通常受到的困擾。大多數(shù)處于危機中的企業(yè)需要立即啟動轉(zhuǎn)機管理工作，避免擴大現(xiàn)金流的流出量，穩(wěn)定危機。以克萊斯勒公司的轉(zhuǎn)機戰(zhàn)略為例，該公司通過現(xiàn)金管理、短期融資、初步削減成本等方式在短期內(nèi)節(jié)省現(xiàn)金，爭取到機會窗口，提出轉(zhuǎn)機計劃并就財務(wù)重組達(dá)成一致意見，重樹了利益相關(guān)方信心，恢復(fù)了運營的可預(yù)測性，從而迅速地穩(wěn)定危機。再比如企業(yè)轉(zhuǎn)危為安需要一整套轉(zhuǎn)機方案，包括危機管理、業(yè)務(wù)優(yōu)化、財務(wù)重組和利益相關(guān)方的管理。但嚴(yán)格意義上，轉(zhuǎn)機管理與破產(chǎn)重整又有實質(zhì)性區(qū)別，不僅是因為在實際操作中美國式重整往往更傾向于財務(wù)重組，從而導(dǎo)致運營工作以危機管理和變賣資產(chǎn)為主，(9)同前注⑧，斯圖爾特·斯萊特等書，第10頁。而且由于轉(zhuǎn)機管理在法庭外也可實施，除非破產(chǎn)在戰(zhàn)略上是可取或必要的，法庭外的轉(zhuǎn)機管理更能節(jié)省時間與成本。(10)Henrich,William.“The Nuts and Bolts of a Turnaround.” Commercial Lending Review, vol. 19,no.6, November-December 2004,p.33-52.從這個意義上講，轉(zhuǎn)機管理的概念范疇甚至可以覆蓋企業(yè)生命周期進(jìn)行管理。只不過相比日常管理，企業(yè)進(jìn)入衰退期后的轉(zhuǎn)機管理更能凸顯其重要性。同時，轉(zhuǎn)機管理的概念范疇囊括了法庭內(nèi)的破產(chǎn)重整，而法庭外的企業(yè)轉(zhuǎn)機與法庭內(nèi)破產(chǎn)重整如何銜接是一個不能忽視的問題。

就程序控制權(quán)而言，轉(zhuǎn)機管理往往是債務(wù)人主導(dǎo)，實踐中是債務(wù)人聘請的轉(zhuǎn)機運營官(Turnaround Manager)來操刀。在美國破產(chǎn)重整的語境下，破產(chǎn)管理人與債權(quán)人只起到監(jiān)督作用，公司在臨時業(yè)務(wù)保護(hù)的程序下可以聘請首席重組官(CRO，即Chief Restructuring Officer)制定切實可行的自我管理的業(yè)務(wù)重整計劃。當(dāng)然，首席重組官一詞未見于美國《破產(chǎn)法》第11章中，學(xué)界對其定義的理解與闡釋也更多的是來自于公司重組或破產(chǎn)重整的實務(wù)經(jīng)驗。當(dāng)管理層聘請了重組官，由于轉(zhuǎn)機行業(yè)存在市場約束，作為破產(chǎn)業(yè)務(wù)的重復(fù)參與者，無論薪酬如何，行業(yè)的聲譽將激勵他們的管理行為服從于市場紀(jì)律。(11)Levitin,Adam J.“The Problematic Case for Incentive Compensation in Bankruptcy.” University of Pennsylvania Law Review PENNumbra,156,2007,p.88-101.總而言之，企業(yè)重整與轉(zhuǎn)機管理是一體兩面的，不能切割來看。特別當(dāng)我國管理人制度對企業(yè)運營、融資等實操問題愈發(fā)捉襟見肘時，首席重組官概念的引入、企業(yè)轉(zhuǎn)機管理內(nèi)含的多種危機處置手段，可以作為破產(chǎn)重整的工具箱來使用。

(二)破產(chǎn)重整與不完全契約理論的契合

美國破產(chǎn)重整制度風(fēng)靡全球的原因還得益于現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，主要體現(xiàn)在影響破產(chǎn)企業(yè)或債務(wù)人控制權(quán)、財產(chǎn)的分配規(guī)則與社會經(jīng)濟(jì)效果。無論債務(wù)人是企業(yè)還是個人，經(jīng)歷破產(chǎn)法的調(diào)整，矯正了原本混亂或破碎的產(chǎn)權(quán)問題，產(chǎn)權(quán)得到再次分配。

尤其是諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者、美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家奧利弗·哈特(Oliver Hart)等人對不完全契約理論(Incomplete Contracts)的貢獻(xiàn)為美國現(xiàn)行破產(chǎn)法，特別是其中的重整制度，提供了影響深遠(yuǎn)的理論詮釋，以至于《世界銀行全球營商環(huán)境報告》(以下簡稱《營商環(huán)境報告》)“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)所依據(jù)的方法論也受到了其影響。(12)世界銀行“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)所依據(jù)的方法論源于奧利弗·哈特等人在2008年發(fā)表的一篇題為《世界各國的債務(wù)執(zhí)行》的文章，See Simeon Djankov et al.."Debt Enforcement Around the World." Journal of Political Economy 116,2008,p.1105-1149.由于現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)活動中任何一個企業(yè)在市場交易中都要簽訂合同，而企業(yè)之間的契約不可能充分考慮所有情況與細(xì)節(jié)，有些合同由于遺漏條款或者表述不清是不完備的，還有的合同是受制于自然狀態(tài)不能被證實(或者因為實現(xiàn)描述的成本非常高)的事實而不能履行。(13)參見[美]奧利弗·哈特等：《不完全合同、產(chǎn)權(quán)和企業(yè)理論》，費方域等譯，上海格致出版社2016年版，第170頁。“當(dāng)合同中的部分內(nèi)容是第三者無法驗證的時候，合同規(guī)定的有些內(nèi)容是沒有辦法由法庭裁判的，合同只能是不完全的”。(14)[美]O·哈特：《企業(yè)、合同與財務(wù)結(jié)構(gòu)》，費方域譯，上海三聯(lián)書店2006年版，前言第10頁。這種信息本身的不完全特性使得第三方需要民事訴訟證據(jù)的進(jìn)一步支持以作出公正裁判。以上是不完全契約理論的基本框架，即可總結(jié)為：有限理性、履約難以及取證難。在商業(yè)交易關(guān)系形成過程中，合同不能囊括所有活動和決定，如不可預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險、職務(wù)犯罪或第三方干擾以及剩余控制權(quán)。

特別是剩余控制權(quán)，是以不完全契約理論為起點而發(fā)展的資源配置理論。剩余控制權(quán)，是沒有被法律或者契約明確界定的權(quán)利，或者說是在不違反法律和習(xí)慣的情況下處理或然事件的權(quán)利。當(dāng)契約不能囊括所有商業(yè)活動和決定，會遺漏剩余控制權(quán)，而這種剩余控制權(quán)的概念更新了傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)理論與資源配置理論。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，由于交易費用過大，債務(wù)人和多個債權(quán)人之間不可能通過合同事先約定破產(chǎn)程序，必然由立法者通過破產(chǎn)制度和程序的設(shè)計，為債權(quán)人和債務(wù)人提供一個甄別和界定剩余控制權(quán)的空間?？梢哉J(rèn)為，界定債權(quán)債務(wù)關(guān)系是實現(xiàn)控制權(quán)的方式，剩余控制權(quán)應(yīng)歸屬于能夠使資源配置效率達(dá)到最佳的一方，而破產(chǎn)重整程序就是尋求決定剩余控制權(quán)歸屬的一套程序。

因此，良好的破產(chǎn)程序有三個目標(biāo)：第一，實現(xiàn)事后有效率的結(jié)果，即可分配財產(chǎn)總價值最大化。第二，給經(jīng)營者充分懲罰及適當(dāng)?shù)募睢１Ａ魝鶆?wù)的事前約束功能，但同時又不能嚴(yán)厲到讓債務(wù)人不惜一切代價避免破產(chǎn)。第三，當(dāng)保留債權(quán)的絕對優(yōu)先權(quán)，讓高一級債權(quán)人在次級債權(quán)人得到任何償付前先得到足夠清償，將股東排在最末順位或者僅保留部分破產(chǎn)價值份額。(15)Hart,Oliver.“Different Approaches to Bankruptcy.”Harvard Institute of Economic Research Working Papers，Vol.4，No.1,2000,p.1035-1056.當(dāng)然，如果從社會連帶理論的角度出發(fā)，破產(chǎn)重整兼顧社會整體利益應(yīng)當(dāng)是一個美好的愿望。

剩余控制權(quán)理論與上述目標(biāo)之間的關(guān)系是多層次的。一方面，破產(chǎn)會施加給控制企業(yè)的人一些壓力，給掌握這些剩余控制權(quán)的人有效威脅與懲罰就是破產(chǎn)清算，使剩余控制權(quán)的基礎(chǔ)喪失。而這種破產(chǎn)壓力有不同表現(xiàn)形式，例如，企業(yè)為獲得金融機構(gòu)貸款而抵押企業(yè)財產(chǎn)或?qū)で蟮谌奖ＷC，一旦企業(yè)財產(chǎn)被盜竊、侵占或無權(quán)處置等，擔(dān)保債權(quán)人就可以對企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算，“威脅”其兌付債權(quán)或提供抵押替代品。破產(chǎn)清算是對企業(yè)家的最大威脅，對大型企業(yè)來說，破產(chǎn)清算分拆企業(yè)是不經(jīng)濟(jì)的。俗語講，留得青山在，不愁沒柴燒，通過破產(chǎn)重整，保留企業(yè)重要資源來為企業(yè)重生提供資本。另一方面，在剩余控制權(quán)的權(quán)屬存在爭議情況下，美國破產(chǎn)重整制度首先想到的是給予債務(wù)人喘息空間(Breathing room)來解決上述問題。對此，2009年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主奧利弗·伊頓·威廉森(Oliver Eaton Williamson)曾提出過公司兼并成本收益理論，通過重整制度構(gòu)建具有制衡性的公司治理結(jié)構(gòu)，這種治理結(jié)構(gòu)“主要有不同交易特征及相應(yīng)成本所決定”，(16)參見楊虎濤、姜景軍：《區(qū)位差異、企業(yè)能力與企業(yè)邊界——對威廉姆森模型的拓展》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2018年第2期。解決了不同交易模式及其所需成本的問題，但這并不能解決重整后的機會主義行為。而在剩余控制權(quán)理論之下，重整的功能之一是解決剩余控制權(quán)分配，要把投票權(quán)授予債權(quán)人——其中最佳踐行方式就是“債轉(zhuǎn)股”，即債權(quán)人成為公司股東并取得與之對應(yīng)的權(quán)利以及剩余控制權(quán)。在哈特的理論下，將控制權(quán)交給相對重要的一方是最有效率的，可以防止事后機會主義。相對應(yīng)的，破產(chǎn)重整中各方主體所形成的契約關(guān)系從不完備趨于完備。

二、我國破產(chǎn)重整制度的立法者維度

破產(chǎn)立法者是影響破產(chǎn)法律、法院司法解釋的重要主體，其決定了破產(chǎn)重整制度是否在破產(chǎn)法中確立以及立法中采用何種模式，不同的抉擇對于破產(chǎn)法功能的發(fā)揮有著重要意義。中國的破產(chǎn)法改革經(jīng)歷了兩次飛躍，選擇市場化的破產(chǎn)重整制度并非偶然性，而是整體汲取英美法系國家破產(chǎn)重整制度，也適當(dāng)參考了傳統(tǒng)大陸法系國家的立法傳統(tǒng)。

(一)破產(chǎn)理念嵌入立法的兩次飛躍

我國破產(chǎn)理念嵌入立法大致經(jīng)歷了兩次飛躍。1986年出臺的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(以下簡稱“1986年《破產(chǎn)法》”)可以認(rèn)為是破產(chǎn)理念的第一次飛躍，把破產(chǎn)清算、盈虧自負(fù)等基本理念帶給了我們這個計劃經(jīng)濟(jì)氛圍比較濃厚的國度。雖然該法具有較強的行政色彩，主要出臺目的是為了解決國有企業(yè)破產(chǎn)問題，可以稱之為“國有企業(yè)破產(chǎn)法”。但在當(dāng)時的社會環(huán)境下，該法打破了社會主義企業(yè)不能破產(chǎn)的思想禁錮，對我國邁向市場經(jīng)濟(jì)體制奠定了堅實的思想和制度基礎(chǔ)；由于1986年《破產(chǎn)法》適用范圍局限于全民所有制企業(yè)，因此僅成為1994年底我國逐步推廣政策性破產(chǎn)的主要依據(jù)，但1986年《破產(chǎn)法》和政策性破產(chǎn)均難以適應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和變化的需要。自1994年至2003年政策性破產(chǎn)進(jìn)程中，困境國有企業(yè)主要由政府清算組作為主要操作者通過資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、企業(yè)合并與分立等方式拯救，但其弊端是把社會穩(wěn)定和職工安置來作為優(yōu)先級目標(biāo)考慮，并沒有體現(xiàn)公平公正清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系和保護(hù)債權(quán)人的價值目標(biāo)，所以破產(chǎn)法的功能并沒有得到有效發(fā)揮。因此，2003年我國成立新破產(chǎn)法起草小組，以更開闊的視野來學(xué)習(xí)借鑒國際上先進(jìn)的破產(chǎn)法制度模式。

2006年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“2006年《破產(chǎn)法》”)的出臺可以認(rèn)為是破產(chǎn)理念的第二次飛躍，正式地使重整制度在破產(chǎn)立法中予以確認(rèn)，改變了公眾對破產(chǎn)法“只有死，不能生”的認(rèn)知。自1992年鄧小平視察南方談話以后，市場經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)建的指向非常明確，但此時市場經(jīng)濟(jì)法制體系尚未建成，亟待一套市場經(jīng)濟(jì)運行制度，特別是退出制度來解決困境企業(yè)的清算與拯救問題。與此同時，千禧年前后，我國對外開放不斷加快，盡管2001年12月我國成功加入了WTO，但是國際上仍有觀點認(rèn)為中國沒有真正“入市”，即“非市場經(jīng)濟(jì)地位”,原因之一是中國沒有一部真正市場經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)法。市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)與否，關(guān)系到反傾銷、反補貼等調(diào)查認(rèn)定結(jié)果，嚴(yán)重影響出口，猶如一柄達(dá)摩克里斯之劍懸在中國企業(yè)的頭上。因此，在國內(nèi)制度需求與國際輿論壓力的雙重作用下，新破產(chǎn)法的起草受到前所未有的重視。而美國破產(chǎn)制度作為當(dāng)時各國破產(chǎn)立法爭相模仿的最先進(jìn)制度經(jīng)驗之一，具有極高的現(xiàn)實性與啟示意義。作為國際經(jīng)驗可借鑒的現(xiàn)實基礎(chǔ)，市場化破產(chǎn)重整成為新破產(chǎn)法立法的核心問題。

(二)國外重整制度對我國破產(chǎn)重整立法的影響

世界兩大法系在很多法領(lǐng)域都是制度競爭，各有體系，各有千秋。但在破產(chǎn)法領(lǐng)域，原來大陸法系的破產(chǎn)法體系，在近三十年，紛紛改弦易張，學(xué)習(xí)美國《破產(chǎn)法》的精粹。其中，以德國、日本兩國破產(chǎn)法最為明顯。1994年德國頒布了新《破產(chǎn)法》(Insolvenzrecht)，仿照美國《破產(chǎn)法》第十一章，在第六編中規(guī)定了重整程序。德國《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)的重整要通過重整方案的制定、方案的接受及認(rèn)可、方案的執(zhí)行及監(jiān)督來完成。鑒于德國和解制度因破產(chǎn)財團(tuán)的極度貧乏已不再有能力完成他們所擔(dān)負(fù)的使命，1999年德國《破產(chǎn)法》生效后，一直以單行立法存續(xù)了一百二十二年之久的《和解法》(Vergleichsordnung)便不再適用。(17)參見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論(第六版)》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第5頁。而日本方面雖然沒有采取德國或美國法典化的形式破產(chǎn)立法,所謂的“倒產(chǎn)四法”是針對各個不同的破產(chǎn)處理程序進(jìn)行了個別的立法，是一種實質(zhì)破產(chǎn)立法，但仍能尋覓美國《破產(chǎn)法》的深刻足跡。其中，日本的重整程序由兩套并行的程序組成，也就是民事再生程序和會社更生程序,分別在《民事再生法》和《會社更生法》中加以規(guī)定。與會社更生程序相比,民事再生程序在處理上相對簡易迅速,適合自然人與中小企業(yè)適用，“施行已10年有余，現(xiàn)在看來已成為日本的倒產(chǎn)處理程序的核心?！?18)[日]谷口安平：《日本倒產(chǎn)法概述》，佐藤宏孝、田言譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第19頁?！睹袷略偕ā吩瓌t上是由原債務(wù)人進(jìn)行繼續(xù)經(jīng)營與管理,并不選任新的管理人或受托人,更注重債務(wù)人的自主決定權(quán),實際上是對美國破產(chǎn)法中的經(jīng)管債務(wù)人(即DIP，Debtor in possession)制度的引入。

我國2006年《破產(chǎn)法》是在建構(gòu)中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中通過的第一部市場經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)法。這部在中國法制史上占有重要地位的破產(chǎn)法，在立法時對美國《破產(chǎn)法》一些重要制度進(jìn)行了參照、學(xué)習(xí)與借鑒，特別是借鑒了美國《破產(chǎn)法》關(guān)于困境企業(yè)挽救的思想。破產(chǎn)法不僅僅是清算法，還包括重整這一拯救法。主要參考的美國《破產(chǎn)法》第十一章重整制度的設(shè)計理念，包括經(jīng)管債務(wù)人制度、重整計劃提交期限、雙重表決機制、對擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)以及重整計劃強制批準(zhǔn)制度等，并進(jìn)行了小部分改造。如管理人清算組管理模式與股東類別組的表決效力問題都具有中國特色；如DIP制度，筆者把它譯成經(jīng)管債務(wù)人(經(jīng)營管理債務(wù)人)制度，是美國第十一章重整程序中最重要的制度，也是在美國《破產(chǎn)法》中運用最多的重整制度?？梢哉J(rèn)為，立法者在起草2006年《破產(chǎn)法》時，基本上把DIP制度照搬過來。2006年《破產(chǎn)法》第73條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)?！?006年《破產(chǎn)法》第87條的規(guī)定，在中國破產(chǎn)法中的條文是最長的，這一條主要是學(xué)習(xí)參照美國《破產(chǎn)法》重整計劃在債權(quán)人會議未通過時的強制批準(zhǔn)制度。

(三)我國破產(chǎn)重整立法的缺陷與改進(jìn)

2006年《破產(chǎn)法》的立法者雖然意識到國際制度與經(jīng)驗的先進(jìn)性與啟發(fā)性，但最終呈現(xiàn)的立法文本仍有較多保留與局限。就重整制度立法而言，主要有以下缺陷亟待改進(jìn)：

第一，缺少個人破產(chǎn)重整立法的塑造，立法應(yīng)確保重整主體的完整，這是宏觀面上決定破產(chǎn)立法走向的重要問題。只有錨定主體，才談得上設(shè)計合適的程序。個人破產(chǎn)制度也可以認(rèn)為是重整理念在自然人債務(wù)清理中的深入貫徹。因為個人破產(chǎn)不僅僅是經(jīng)濟(jì)維度的問題，將改變企業(yè)“生與死”的理論，個人不可能像企業(yè)那樣退出市場。當(dāng)前，我國個人破產(chǎn)制度、個人債務(wù)清理制度的地方試點已如火如荼地進(jìn)行。而個人破產(chǎn)在法律程序上跟企業(yè)破產(chǎn)有相似性，但其諸多內(nèi)涵價值和支撐制度在2006年《破產(chǎn)法》中尚付闕如。就我國個人破產(chǎn)立法塑造問題而言，有“大改”“中改”“小改”三種模式。(19)其中“大改”是制定一部獨立的個人破產(chǎn)法；“中改”是在現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法中，加入適用于自然人破產(chǎn)的專章；“小改”是將企業(yè)破產(chǎn)法適用范圍擴展到為企業(yè)債務(wù)提供保證或者承擔(dān)連帶責(zé)任的自然人，破產(chǎn)法中增加免責(zé)一章，同時破產(chǎn)法相關(guān)條文作出修改。無論哪種模式，立法意義都遠(yuǎn)超對2006年《破產(chǎn)法》修改的技術(shù)性討論，都是一種進(jìn)步。此外，培養(yǎng)“個人債權(quán)債務(wù)的責(zé)任意識”(20)劉冰：《論我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。不在一朝一夕。如果不解決“逃廢債”的爭議問題，個人破產(chǎn)立法很難取得社會共識。個人破產(chǎn)立法的出臺，將倒逼個人信用制度、金融機構(gòu)、信用評級機構(gòu)、協(xié)調(diào)監(jiān)督機構(gòu)等配套機制的協(xié)同運作更加緊密。

第二，尚未解決上市公司重整的信息披露雙軌制問題，應(yīng)當(dāng)妥善處理好2006年《破產(chǎn)法》與《證券法》的銜接。破產(chǎn)重整的信息披露與上市公司監(jiān)管的信息披露是雙披露要求，上市公司應(yīng)當(dāng)向股東披露信息，而作為破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人披露信息。兩者不銜接形成雙軌制，加之停牌制，易產(chǎn)生機會主義問題。因此，影響投資者權(quán)益的重大信息應(yīng)盡可能披露，至于重整成功率應(yīng)交由市場來判斷。

第三，尚未解決上市公司重整行政審批前置問題，上市公司重整應(yīng)當(dāng)朝著司法主導(dǎo)的方向改進(jìn)。目前，上市公司往往采取“兩步走”模式。(21)上市公司重整中的債務(wù)重組和資產(chǎn)重組采取的是“兩步走”模式，即重整計劃不體現(xiàn)資產(chǎn)重組內(nèi)容或僅在經(jīng)營方案中留下概括性的伏筆,債權(quán)人會議和司法機關(guān)僅僅對以債務(wù)重組為核心的重整計劃行使決策權(quán),后續(xù)的資產(chǎn)重組環(huán)節(jié),權(quán)力再次回到股東大會和證監(jiān)會層面。根據(jù)最高院《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀(jì)要》，上市公司重整的受理需經(jīng)過證監(jiān)會及最高人民法院的會商機制，環(huán)節(jié)多、時間長，擴大了內(nèi)幕交易的風(fēng)險敞口。會商機制本質(zhì)上是協(xié)商談判，制度的成本過高，且不能確定程序的主導(dǎo)者。即使從不完全契約理論來看，也應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)重整的主導(dǎo)權(quán)分配給程序決策相對重要的法院。另外，《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》(以下簡稱《債券紀(jì)要》)明確取消欺詐發(fā)行、虛假陳述案件受理的行政處罰或刑事判決的前置程序，規(guī)定受訴人民法院可引導(dǎo)當(dāng)事人選擇共同訴訟等適當(dāng)方式，集中審理債券糾紛案件。這也是司法紀(jì)要中第一次解決行政前置程序問題、刑民交叉案件的選擇問題，顯示了人民法院的司法擔(dān)當(dāng)。(22)參見李曙光：《審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要的意義與突破》，載《人民法院報》2020年7月23日。從這個意義上講，上市公司重整的行政審批前置問題的解決也可以借鑒該思路，提高司法效率。

第四，缺乏對困境企業(yè)破產(chǎn)重整的審查門檻，建議增加企業(yè)挽救價值的識別機制與聽證機制。2006年《破產(chǎn)法》重整申請的受理標(biāo)準(zhǔn)太低且較為泛化，實踐中出現(xiàn)較多沒有挽救價值的企業(yè)提出了重整申請，浪費司法資源，也是對債權(quán)人利益的損害。建立企業(yè)挽救價值的識別機制，從一個側(cè)面來看就是提高困境企業(yè)破產(chǎn)重整的門檻，保護(hù)債權(quán)人利益，讓沒有挽救價值的企業(yè)及時退出市場。而法官往往缺乏對企業(yè)是否具有挽救價值的商業(yè)判斷與經(jīng)驗，實施以市場化為基礎(chǔ)的重整機制的一大好處就在于法官不必自己考慮復(fù)雜資本結(jié)構(gòu)的重整計劃，(23)Roe,Mark J.“Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganization.”Columbia Law Review,vol.83,no.3, April 1983,p.527-602.因此輔以聽證制度就尤為重要。

第五，2006年《破產(chǎn)法》第73條經(jīng)管債務(wù)人適用案例過少，缺乏倒逼機制，建議提高破產(chǎn)重整受理的審查門檻的同時，弱化預(yù)重整在庭外的法律效力。經(jīng)管債務(wù)人制度適用太少的主要原因在于破產(chǎn)重整程序啟動過遲。一方面，債務(wù)人自身沒有意識到重整制度具有提供喘息空間，來緩解其現(xiàn)金流暫時短缺的益處。另一方面，破產(chǎn)重整審查門檻太低，沒有倒逼機制，進(jìn)入破產(chǎn)重整的往往都是沒有挽救價值或者拯救難度極高的企業(yè)。正所謂疾在腠理，不治將恐深。從這個意義上講，困境企業(yè)重整應(yīng)當(dāng)早期救治，這也是預(yù)重整制度設(shè)立的初衷。但實踐中各地運用的預(yù)重整制度沒有法律依據(jù)，有的地方法院介入較早，甚至指定管理人入場，使困境企業(yè)在預(yù)重整庭外階段直接獲得實質(zhì)上庭內(nèi)重整程序的法律效力。如自動中止制度，變相延長了破產(chǎn)重整的審理期限，特別是對沒有挽救價值的企業(yè)進(jìn)行預(yù)重整，迫使債權(quán)人利益雪上加霜。

第六，強制批準(zhǔn)制度缺少法律約束，存在司法濫用的現(xiàn)象，建議增加強制批準(zhǔn)制度的難度。一方面，應(yīng)當(dāng)在立法中落實2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》)第18條中最少組別通過的強制批準(zhǔn)前提條件以及吸收《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《司法解釋(三)》)第11條第2款關(guān)于權(quán)益受調(diào)整或影響的債權(quán)人才能參與重整計劃表決的規(guī)定。另一方面，各地法院強制批準(zhǔn)重整計劃的案例須具備上級法院審查機制，建立聽證會、嚴(yán)格審核及異議程序，作為強制批準(zhǔn)制度的監(jiān)督機制。

三、我國破產(chǎn)重整制度的操作者維度

破產(chǎn)重整的操作者是指在重整程序中經(jīng)營和管理企業(yè)的“操盤手”，具體包括有關(guān)部門、機構(gòu)的人員或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計事務(wù)所等社會中介服務(wù)機構(gòu)以及自行經(jīng)管的債務(wù)人企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員等。簡而言之，破產(chǎn)重整的操作者可分為兩大類：第一類是經(jīng)管債務(wù)人，主要由其管理層組成。第二類是破產(chǎn)管理人，主要由法律服務(wù)機構(gòu)、財務(wù)服務(wù)機構(gòu)、審計服務(wù)機構(gòu)等社會中介機構(gòu)組成。

破產(chǎn)操作者至少享有以下權(quán)利：其一，對債務(wù)人財產(chǎn)的占有、使用權(quán)；其二，對債務(wù)人財產(chǎn)的處分權(quán)；其三，對債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)；其四，雙務(wù)合同的繼續(xù)履行或解除權(quán)；其五，資金募集權(quán)；其六，勞動合同的變更和解除權(quán)；其七，對行使的抵銷權(quán)和取回權(quán)的抗辯；其八，撤銷權(quán)；其九，訴訟權(quán)等。(24)參見李曙光、宋曉明：《〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉制度設(shè)計與操作指引》，人民法院出版社2006年版，第639頁。

同時，破產(chǎn)操作者具有以下特征：其一，直接參與破產(chǎn)案件并一定程度上影響案件的結(jié)果；其二，受到多方掣肘，市場、公權(quán)力機構(gòu)的監(jiān)督使得破產(chǎn)操作者必須秉持透明、公正原則履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)；其三，如作為破產(chǎn)管理人，一般按照一定比例收取勞動報酬，這種激勵機制使得破產(chǎn)業(yè)務(wù)具有市場化參與的基礎(chǔ)。其四，破產(chǎn)操作者專業(yè)化明顯，主要參與者為律師、會計師、資產(chǎn)評估師或以上專業(yè)人士的自由組合，而在美國往往是聘請CRO來接管破產(chǎn)企業(yè)，進(jìn)而維持破產(chǎn)重整期間的經(jīng)營管理。

(一)經(jīng)管債務(wù)人的操作模式

2006年《破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，“重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。”該條即是借鑒美國《破產(chǎn)法》第十一章中的經(jīng)管債務(wù)人制度，美國立法的設(shè)計目的在于使得債務(wù)人企業(yè)能夠控制在經(jīng)管債務(wù)人自己手中，除非經(jīng)管債務(wù)人滿足不了一定的條件被撤換。經(jīng)管債務(wù)人的操作模式具有鼓勵債務(wù)人及時啟動破產(chǎn)重整的積極作用，但目前我國民營企業(yè)抵觸重整情緒。一方面，對重整制度不夠了解，把法院指定管理人接管企業(yè)與任人宰割的狀態(tài)等同起來。另一方面，即使困境企業(yè)進(jìn)入重整程序，原管理層仍對市場存在不切實際的幻想待價而沽，機會主義較重，阻礙戰(zhàn)略投資者的介入，降低了重整成功率。因此，除了制度改進(jìn)，加大破產(chǎn)文化與制度的宣傳是必要的。對于善良企業(yè)家而言，利用好破產(chǎn)重整帶來的自動中止效力，避免債權(quán)人哄搶企業(yè)資產(chǎn)，可為債務(wù)人獲得寶貴的喘息時間。

此外，經(jīng)管債務(wù)人的操作模式對于引進(jìn)戰(zhàn)略投資人也尤為重要。引進(jìn)合適的戰(zhàn)略投資人，是將重整理念進(jìn)行實踐的重要階段。該階段的目標(biāo)任務(wù)主要是讓企業(yè)的重整方案能夠落地。商業(yè)層面的難點在于怎么去吸引戰(zhàn)投，而制度層面應(yīng)當(dāng)考慮投資人引入后的控制權(quán)問題，二者也并不是毫無關(guān)聯(lián)的，至少控制權(quán)可以作為吸引戰(zhàn)投的亮點。

經(jīng)管債務(wù)人的操作模式應(yīng)當(dāng)有所限制。困境企業(yè)與正常經(jīng)營的企業(yè)不同，剩余控制權(quán)逐漸從股東轉(zhuǎn)換到債權(quán)人手上，但不代表債權(quán)人直接來操盤破產(chǎn)重整，現(xiàn)實也無法做到。因此，在經(jīng)管債務(wù)人的操作模式下，有必要約束債務(wù)人的自行經(jīng)管行為，這種約束的權(quán)利正來自于債權(quán)人的剩余控制權(quán)。而2006年《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定限制條件，直到2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》中第111條規(guī)定了“債務(wù)人自行管理的條件”采取了雙標(biāo)準(zhǔn)的限制，但比較寬泛。長期實踐反饋更多的是法院指定由政府部門及官員牽頭中介機構(gòu)代表組成的清算組來主導(dǎo)重整程序，如北大方正、海航等破產(chǎn)重整案。這與2006年《破產(chǎn)法》希望更多運用經(jīng)管債務(wù)人與破產(chǎn)管理人兩種操作模式的立法設(shè)計存在偏差，而所期望的兩種操作模式在實踐中轉(zhuǎn)化為或者是混合為清算組這樣一個具有中國特色的操作模式。

(二)破產(chǎn)管理人的操作模式

破產(chǎn)管理人在重整操作中可扮演三種角色：其一，負(fù)責(zé)監(jiān)督經(jīng)管債務(wù)人工作的管理人，可稱為“經(jīng)管監(jiān)督人”。扮演著經(jīng)管債務(wù)人在繼續(xù)營業(yè)過程中的監(jiān)督者，當(dāng)然在2006年《破產(chǎn)法》中并沒有明確監(jiān)督的內(nèi)容。其二，直接經(jīng)營與管理破產(chǎn)企業(yè)的管理人，可稱為“直接經(jīng)管人”。在美國《破產(chǎn)法》語境下，其作為經(jīng)管債務(wù)人框架下的替代者來經(jīng)營和管理破產(chǎn)企業(yè)，而在我國2006年《破產(chǎn)法》語境下，這反而是一個現(xiàn)實的常態(tài)；其三，管理人在重整方案通過后，監(jiān)督重整計劃的實施，可稱為“執(zhí)行監(jiān)督人”。

目前，我國破產(chǎn)管理人接管多為形式管理，實際權(quán)力主體是清算組或人民法院，立法規(guī)定與實踐操作矛盾重重。如果進(jìn)入重整階段不是債務(wù)人自行經(jīng)管而是管理人管理的模式，那么律師作為名義管理人權(quán)力巨大，管理人的權(quán)力相當(dāng)于股東會、董事會、總經(jīng)理“三權(quán)疊加”。相比健全的公司治理機制，破產(chǎn)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)完全異化，這種異化導(dǎo)致對應(yīng)權(quán)力者的責(zé)任義務(wù)擴大，意味著風(fēng)險收益不匹配。

2006年《破產(chǎn)法》專章規(guī)定了管理人制度，其制度原型是美國《破產(chǎn)法》的破產(chǎn)托管人(trustee)。按美國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，其托管人其分為政府托管人(U.S.Trustee)和私人托管人(Private Trustee)。聯(lián)邦政府托管人由隸屬于美國司法部的破產(chǎn)托管人辦公室(USTP, United States Trustee Program)委派公職人員擔(dān)任。美國在1978年設(shè)置了這一機構(gòu)，聯(lián)邦政府托管人負(fù)責(zé)履行與破產(chǎn)案件有關(guān)的行政性職責(zé)；私人托管人則一般由律師擔(dān)任，美國《破產(chǎn)法》規(guī)定了法院經(jīng)一定程序可以依管理人申請或依職權(quán)對私人托管人提供的服務(wù)給予合理的報酬，并對必要費用予以報銷。政府托管人總體上負(fù)責(zé)破產(chǎn)程序的有效運行及其公正性，包括向法庭推薦私人托管人、監(jiān)督破產(chǎn)各方當(dāng)事人和私人托管人行為、向法庭報告破產(chǎn)事務(wù)進(jìn)展等職責(zé)；私人托管人的職責(zé)則依破產(chǎn)程序的不同而有所區(qū)別，在第七章破產(chǎn)清算程序中，私人托管人由政府托管人在固定的人員名冊內(nèi)向法院推選，并由法院指定。私人托管人的職責(zé)包括清理、變賣、分配破產(chǎn)財產(chǎn)；調(diào)查債務(wù)人的財務(wù)狀況；撤銷債務(wù)人在破產(chǎn)前的欺詐性轉(zhuǎn)讓行為等。

雖然我國立法未區(qū)分公私管理人，但管理人在破產(chǎn)程序中的中心作用、法定職責(zé)、報酬以及法律責(zé)任方面則借鑒了美國《破產(chǎn)法》的許多制度與經(jīng)驗。除債務(wù)人自行經(jīng)管的重整案件外，關(guān)于管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)接管、管理、處分和代表債務(wù)人參與訴訟的職責(zé)，都參照了美國的立法模式。此外，即便我們規(guī)定律師與會計師都可擔(dān)任管理人，而在司法實踐中，我們與美國相似，是以律師為主的。但在美國大型重整案件中，公職管理人接管的目的僅僅是控制財產(chǎn)，保證資產(chǎn)不流失，重整的操作則更多地交給融資方或者CRO來完成。此時，與我國2006年《破產(chǎn)法》規(guī)定的管理人組織構(gòu)成相比，其中相重疊的社會中介機構(gòu)在美國扮演的角色，往往僅僅提供某一方面專業(yè)服務(wù)，如律師事務(wù)所出具法律意見書、會計師事務(wù)所出具審計意見等。

(三)破產(chǎn)重整兩種操作模式的缺陷及改進(jìn)

第一，債務(wù)人自行經(jīng)管缺少激勵，應(yīng)當(dāng)建立以經(jīng)管債務(wù)人為原則的接管制度。實踐中混合操作模式的清算組成員結(jié)構(gòu)愈趨行政化，愈容易使重整程序淪為削債保企業(yè)的手段，甚至是保僵尸企業(yè)，對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起著逆調(diào)節(jié)作用。2006年《破產(chǎn)法》第25條所列的管理人職責(zé)是破產(chǎn)清算條件下的職責(zé)，即公平、公正地分配破產(chǎn)財產(chǎn)清償債務(wù)。而重整不以公平地分配破產(chǎn)財產(chǎn)、清償債務(wù)為第一要務(wù)，而是由企業(yè)的利益相關(guān)者，即債務(wù)人、債權(quán)人及重組方等市場主體通過協(xié)商、博弈，依據(jù)損失共擔(dān)、收益共享的原則拯救企業(yè)。(25)參見李曙光、許美征：《中國破產(chǎn)重整制度的改革和完善》，載《比較》2019年第3期。只有債務(wù)人自己了解自己最需要什么，經(jīng)管債務(wù)人為原則的接管制度更有利于及早拯救企業(yè)。

第二，債務(wù)人自行經(jīng)管缺少明確的行為規(guī)范，監(jiān)督權(quán)與重大決策的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人委員會來掌握?！毒琶窦o(jì)要》并沒有對自行經(jīng)管確立一個明晰的行為規(guī)范，建議至少明確三個方面內(nèi)容：其一，限制重大的投資決策。重大投資決策不僅關(guān)系到企業(yè)財產(chǎn)的安全問題，也關(guān)乎企業(yè)本身的現(xiàn)金流是否健康。其二，限制重大標(biāo)的額的合同簽訂、待履行合同履行。就合同而言，往往有縱向、橫向兩方面的價格因素的考量。縱向即對歷史交易價格的考察，避免債務(wù)人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而橫向關(guān)注同期市場上標(biāo)的物或服務(wù)的公允價值；其三，限制債務(wù)人管理層的工資、薪金。上述規(guī)范包含的監(jiān)督與決定權(quán)，應(yīng)當(dāng)歸屬于債權(quán)人委員會。這是基于債權(quán)人剩余控制權(quán)在效率層面考慮的制度化表述，既給予債權(quán)人一定的自由空間，也不失破產(chǎn)重整程序的運作效率。

第三，缺乏懂得金融市場、能夠整合資源的專家介入重整，應(yīng)當(dāng)將管理人范圍涵蓋更廣闊的社會中介機構(gòu)，如資產(chǎn)管理公司、投資銀行等。既有研究表明，CRO這類專家角色可以幫助債務(wù)人管理層確定是否擁有成功轉(zhuǎn)變所必需的心理及能力因素。由于專家具有轉(zhuǎn)機管理方面的經(jīng)驗，其能夠敏銳地評估目前的管理層是否具有改革的意愿，或?qū)嵤┧韪母锏哪芰?。專家理解債?wù)人與債權(quán)人的擔(dān)憂，可改善各方之間的溝通，從而盡可能有效地合作，使問題能夠得到解決，而不是被掩蓋起來。(26)Henrich, William.“The Hidden Psychology of a Corporate Turnaround.”Commercial Lending Review,vol.19, no.4, July 2004,p.44-47.而上述專家的角色不是傳統(tǒng)的法律服務(wù)機構(gòu)、財務(wù)服務(wù)機構(gòu)以及審計服務(wù)機構(gòu)能夠輕松勝任的。

四、我國破產(chǎn)重整制度的權(quán)利者維度

權(quán)利意味著行動的自由，是自由意志的一種延伸。而破產(chǎn)法律制度是基于法律權(quán)利理論的一種升華，權(quán)利基礎(chǔ)在破產(chǎn)中體現(xiàn)為：破產(chǎn)法的游戲規(guī)則重點是清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，要解決權(quán)利的界定、平衡和保護(hù)問題。(27)參見李曙光：《論我國〈企業(yè)破產(chǎn)法〉修法的理念、原則與修改重點》，載《中國法律評論》2021年第6期。在重整制度中，由于分配不再是第一要義，這就往往與急于獲得清償?shù)臋?quán)利人理念不合。因此，制度圍繞如何平衡破產(chǎn)債權(quán)人與債務(wù)人的利益，發(fā)揮重整制度功能，服務(wù)于破產(chǎn)重整效益的最大化而展開。近年來，《營商環(huán)境報告》將全世界主要經(jīng)濟(jì)體就營商環(huán)境進(jìn)行排名，對我國影響頗深，辦理破產(chǎn)指標(biāo)已經(jīng)直接作為改善我國營商環(huán)境的參考標(biāo)準(zhǔn)，包括破產(chǎn)法框架和債權(quán)人權(quán)益保護(hù)。企業(yè)破產(chǎn)中利益受到最大損害的往往是債權(quán)人，債權(quán)人保護(hù)問題顯得較為突出。

(一)營商環(huán)境優(yōu)化背景下對破產(chǎn)重整提出的要求

自2017年至今，我國辦理破產(chǎn)指標(biāo)的排名分別為53位、56位、61位、51位，這種顯著的進(jìn)步離不開破產(chǎn)職業(yè)共同體的努力，但與我國目前總體營商環(huán)境處于31位的排名是不相稱的。一則源于我國2006年《破產(chǎn)法》沒有實質(zhì)性的修改，零散出臺的司法解釋、規(guī)范性文件以及司法判例并非世行評價標(biāo)準(zhǔn)要素。這種適用標(biāo)準(zhǔn)不一致使得外界認(rèn)為我國破產(chǎn)法律土壤貧瘠。二則樣本數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確，世界銀行抽取北京、上海作為數(shù)據(jù)采集對象，上述城市的平均債權(quán)回收率只有36.9%。上述標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確，有以下問題：其一，北京、上海系經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，但不代表其是上市公司、非上市公司的主要聚集地，更不是破產(chǎn)企業(yè)主要聚集地。應(yīng)當(dāng)按照上市公司、非上市公司等傳統(tǒng)公司的分類來分別選取樣本，以增加樣本的代表性，區(qū)分債權(quán)類型；其二，我國東部沿海地區(qū)尤其是江浙滬地區(qū)，民營經(jīng)濟(jì)活躍且受到外部宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、自身治理水平的影響，存在大批企業(yè)破產(chǎn)案件，若采取上述省份數(shù)據(jù)，也可能會有另一個極端，即清償率很高。因此，以中國經(jīng)濟(jì)實際情況為選取樣本的依據(jù)更加公平，也有利于選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)。

盡管2021年9月16日，世界銀行集團(tuán)管理層出于某種原因決定停發(fā)當(dāng)年的《營商環(huán)境報告》，但世界銀行的標(biāo)準(zhǔn)始終激勵我國破產(chǎn)法律職業(yè)共同體思考。回到世界銀行評估初衷，在統(tǒng)一各國破產(chǎn)目標(biāo)的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)以下目標(biāo)：第一，在破產(chǎn)程序當(dāng)中讓債權(quán)人利益達(dá)到最大化；第二，讓可以拯救的企業(yè)繼續(xù)生存與發(fā)展，關(guān)閉失敗的企業(yè)，清理市場；第三，維護(hù)困境企業(yè)的社會影響力，包括員工、客戶利益、營銷網(wǎng)絡(luò)、供應(yīng)鏈，使之維持商業(yè)生態(tài)價值、社會價值乃至行業(yè)價值；第四，鼓勵、激勵貸款人愿意借貸給困境企業(yè)，輸血、供血，讓企業(yè)能夠重生、發(fā)展壯大。因此，世行在設(shè)計以上指標(biāo)的過程中，將上述目標(biāo)作為破產(chǎn)打分的重要依據(jù)。

(二)司法解釋對優(yōu)先權(quán)保護(hù)的回應(yīng)

營商環(huán)境排名的受眾群體非常廣泛，覆蓋全球，尤其指引全球投資人來華投資意義深遠(yuǎn)?！端痉ń忉?三)》重點解決上述破產(chǎn)指標(biāo)關(guān)注的問題，值得點贊。如《司法解釋(三)》第2條就新進(jìn)融資的優(yōu)先性做出了一定的回應(yīng)，對待新進(jìn)融資彰顯高規(guī)格的待遇，同時強調(diào)債務(wù)人企業(yè)可以設(shè)立新的抵押擔(dān)保，但不得影響原擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益，原擔(dān)保物權(quán)仍具有絕對優(yōu)先權(quán)。所以，第2條其一解決的是新進(jìn)債權(quán)人的保護(hù)問題，其二乃解決原擔(dān)保權(quán)的兌付行使優(yōu)先的問題。當(dāng)然，《司法解釋(三)》在債權(quán)人知情權(quán)、表決權(quán)、處分權(quán)、異議權(quán)、選擇權(quán)等債權(quán)人參與權(quán)利均有不同程度的突破，均是不同程度上回應(yīng)世界銀行破產(chǎn)評估指標(biāo)的要求。

除此之外，按照哈特的理論，良好的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)保留絕對優(yōu)先權(quán)，重整程序概莫能外。但是囿于立法局限性，2006年《破產(chǎn)法》出現(xiàn)的困境在于“單邊突進(jìn)”，即立法時將破產(chǎn)法作為一個特別的部門法來看待，并沒有在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中建立基本法地位及其適用邏輯。這種缺失使得本應(yīng)發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰、清理市場信用垃圾的功能失效，而且由于權(quán)利人缺乏明確的預(yù)期，無疑增加了各方參與人在重整程序中的談判成本，也是對權(quán)利人利益的一種損害。

這種應(yīng)然基本法與實際特別部門法的地位不一致，直接表現(xiàn)為2006年《破產(chǎn)法》第113條只規(guī)定了擔(dān)保債權(quán)、職工債權(quán)、稅收債權(quán)的優(yōu)先地位，而其他部門法律如《稅收征管法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。這種優(yōu)先權(quán)影響了眾多債權(quán)人利益的分配例如《民法典》第807條規(guī)定，承包人就建設(shè)工程價折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外，還有船舶優(yōu)先權(quán)問題。破產(chǎn)實踐中存在大量法律競合問題，每個特殊部門法都有自己所保護(hù)的優(yōu)先權(quán)，債權(quán)人之間難以就誰優(yōu)先達(dá)成一致。

(三)破產(chǎn)重整權(quán)利人保護(hù)的缺陷與改進(jìn)

第一，《司法解釋(三)》對新進(jìn)融資優(yōu)先權(quán)的解釋在法理上容易受到挑戰(zhàn)。《司法解釋(三)》第2條通過對2006年《破產(chǎn)法》第42條第(四)項“其他債務(wù)”的解釋，明確了破產(chǎn)程序啟動后新進(jìn)債權(quán)人的激勵機制問題，即參照“共益?zhèn)鶆?wù)”的優(yōu)先地位，給予其權(quán)利保護(hù)。但融資債務(wù)被解釋為與勞動報酬、社會保險費用并存的同類債務(wù)，十分牽強，應(yīng)當(dāng)在修法中明確管理人或經(jīng)管債務(wù)人為繼續(xù)營業(yè)進(jìn)行的融資作為共益?zhèn)鶆?wù)。

第二，稅收滯納金債權(quán)的清償順位存在爭議，建議以破產(chǎn)受理時點區(qū)別對待?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于稅務(wù)機關(guān)就破產(chǎn)企業(yè)欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金提起的債權(quán)確認(rèn)之訴應(yīng)否受理問題的批復(fù)》(法釋〔2012〕9號)中明確規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)案件受理前因欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金屬于普通破產(chǎn)債權(quán)。對于破產(chǎn)案件受理后因欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條規(guī)定處理。即，破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的稅收滯納金屬于普通債權(quán)，受理后產(chǎn)生的稅收滯納金可按劣后債權(quán)清償。稅收滯納金債權(quán)的清償順位下降，從一個側(cè)面來看，可視作一種稅收優(yōu)惠，有利于提高重整成功率，破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)將該批復(fù)精神予以吸收。

第三，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先性的制度安排在一定條件下應(yīng)接受質(zhì)疑，建議按債務(wù)形成的時間節(jié)點區(qū)分其優(yōu)先順位，并輔以明晰的公示登記手段。在破產(chǎn)受理以前，即使債權(quán)人對債務(wù)人資產(chǎn)擁有抵押權(quán)，但該抵押權(quán)設(shè)立在債務(wù)人存在拖欠勞動報酬、未繳納稅款等情形之后，就應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先性。因為此時債務(wù)人的資產(chǎn)實質(zhì)上不足以覆蓋擔(dān)保債權(quán)金額，擔(dān)保債權(quán)人卻仍然向債務(wù)人借款，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)未盡審查隱性債務(wù)之責(zé)任。當(dāng)然，如此苛加給擔(dān)保債權(quán)人過重責(zé)任的制度設(shè)計，需要建立在查詢方便、可操作性強的公示登記技術(shù)之上，否則將使企業(yè)融資渠道不暢。

第四，母子公司之間因借貸產(chǎn)生的債權(quán)清償順位沒有法律依據(jù)，建議引入美國“深石原則”(Deep Rock Doctrine)來判斷。深石原則，又稱為衡平居次原則(Equitable Subordination Rule)，是刺破面紗制度在破產(chǎn)案件中的體現(xiàn)，是一種可判斷股東作為出借人的債權(quán)順位是否應(yīng)次于債務(wù)人其他債權(quán)人的理論。在“六?！薄傲€(wěn)”的背景下，保住了市場主體才能穩(wěn)住經(jīng)濟(jì)。若在司法的事實認(rèn)定上，無法排除對股東占用企業(yè)資源、不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等企業(yè)隧道挖掘事實的合理懷疑，就應(yīng)當(dāng)肯定母子公司之間借貸的有效性。

第五，缺少基于生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的人身損害賠償債權(quán)類別組分類，建議將該權(quán)利上升為次于擔(dān)保債權(quán)且優(yōu)于職工債權(quán)的優(yōu)先權(quán)。一方面，人身損害賠償債權(quán)屬于非自愿債權(quán)，(28)參見于定明：《企業(yè)破產(chǎn)背景下的人身損害賠償債權(quán)保護(hù)研究》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第44頁。難以通過擔(dān)保的方式來防范在企業(yè)破產(chǎn)時得不到清償?shù)娘L(fēng)險。另一方面，基于人格權(quán)損害的人身損害賠償債權(quán)救濟(jì)的現(xiàn)實重要性不能與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)相提并論。比起一般的勞動報酬，基于生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的人身損害賠償債權(quán)的清償對于此類債權(quán)人來說更加重要，而且不能拖延遲時，如治療重大疾病、移植四肢等費用。

第六，債權(quán)人委員會的人員構(gòu)成存在爭議，應(yīng)當(dāng)明確允許債券持有人代表作為債權(quán)人委員會的組成人員。近年來，因債券違約而導(dǎo)致債券發(fā)行企業(yè)的破產(chǎn)案件增多，早期較著名的如東北特鋼破產(chǎn)案。根據(jù)公開披露的東北特鋼等三家公司的整體重整計劃草案，東北特鋼等三家公司共有77.09億元債券違約，約占總負(fù)債765.54億元的十分之一。債券持有人作為債權(quán)人數(shù)量眾多，但因為這些債券持有人較為分散，并沒有代表者進(jìn)入債權(quán)人委員會。而由金融機構(gòu)作為主要成員組成的債權(quán)人委員會，又沒有上述債券持有人的代表。因此，債券持有人的合法利益很難得到較好的保護(hù)。2020年7月最高人民法院印發(fā)的《債券紀(jì)要》明確要求充分尊重債券持有人會議依法依規(guī)所作出決議的效力，保障債券持有人代表受托管理人履行破產(chǎn)重整程序等持有人會議賦予的職責(zé)，使債券持有人代表進(jìn)入債權(quán)人委員會成為可能。下一步破產(chǎn)重整中的債權(quán)人委員會應(yīng)有債權(quán)份額占比較大的債券持有人代表，這一點應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)立法中予以明確。

五、我國破產(chǎn)重整制度的司法者維度

司法者是負(fù)責(zé)破產(chǎn)法實施的裁判機構(gòu)，也是目前我國破產(chǎn)重整程序是否適用的“把關(guān)人”。為了推進(jìn)破產(chǎn)法實施，人民法院近年做了很多工作，可以概括為團(tuán)隊化、規(guī)范化、專業(yè)化及信息化建設(shè)。從基礎(chǔ)設(shè)施的建立(如破產(chǎn)法庭)、法官的配置，再到操作指引、審理規(guī)程的設(shè)計，引入信息化的辦案系統(tǒng)，繼而提升程序裁決、衍生爭議的專業(yè)能力。特別是最高人民法院在破產(chǎn)領(lǐng)域的貢獻(xiàn)，如在立法領(lǐng)域推出《司法解釋(三)》，在司法審判實務(wù)領(lǐng)域推出《九民紀(jì)要》等一系列規(guī)范文件，甚至在宏觀改革領(lǐng)域推波助瀾。國家發(fā)改委牽頭十三家部委聯(lián)合發(fā)文，推出了《加快完善市場主體退出機制的改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，即以破產(chǎn)法為核心的改革方案。從一個側(cè)面來看，解構(gòu)破產(chǎn)重整制度離不開司法者的維度。

(一)《改革方案》與《九民紀(jì)要》的宏微觀互動

首先，市場主體退出機制，在整個中國經(jīng)濟(jì)改革當(dāng)中處于一個核心地位?！陡母锓桨浮范啻翁岬街卣?，提出要完善企業(yè)破產(chǎn)重整制度，倡導(dǎo)積極重建的破產(chǎn)重整理念，切實解決企業(yè)破產(chǎn)污名化問題，要細(xì)化重整程序的實施規(guī)則等，均是在宏觀層面為破產(chǎn)法改革提出了要求。其中，完善管理人模式，要適當(dāng)?shù)淖寕鶆?wù)人在重整程序當(dāng)中，在企業(yè)經(jīng)營當(dāng)中發(fā)揮作用，同時也提到要建立能夠吸收有專業(yè)知識的人員參與困境企業(yè)經(jīng)營管理中的一個機制。最后還提到建立庭外重組、預(yù)重整和庭內(nèi)重整三個機制，并完善其銜接機制。

其次，《九民紀(jì)要》上有十三條關(guān)于破產(chǎn)的內(nèi)容，其中有五條涉及到重整。同一年內(nèi)，《九民紀(jì)要》的出臺時間稍晚于《改革方案》，可以認(rèn)為《九民紀(jì)要》在微觀層面回應(yīng)了《改革方案》的改革需求，且由于是紀(jì)要的形式，說理非常充分?？偟膩碇v，《九民紀(jì)要》有以下幾個亮點：

第一，《九民紀(jì)要》為債務(wù)人自行經(jīng)管設(shè)定了一些前置條件。盡管如前所述，《九民紀(jì)要》沒有更改管理人主導(dǎo)重整模式的原則，但至少是為債務(wù)人自行經(jīng)管確定了標(biāo)準(zhǔn)，屬于制度突破。按照《九民紀(jì)要》，只有內(nèi)部治理機制正常的企業(yè)才能批準(zhǔn)自行管理，還要求債務(wù)人自行管理要有利于企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，要求債務(wù)人不能夠有轉(zhuǎn)移、藏匿資產(chǎn)的行為，也不能夠有不配合清算的行為，沒有侵害債權(quán)人的合法權(quán)益等。

第二，擔(dān)保債權(quán)人恢復(fù)行使權(quán)利。若擔(dān)保債權(quán)人進(jìn)入重整程序要求實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)，遭遇管理人拒絕的，必須提供證據(jù)證明擔(dān)保物或者擔(dān)保財產(chǎn)系企業(yè)重整計劃或者企業(yè)重整過程當(dāng)中所必須，否則擔(dān)保權(quán)就可以依據(jù)2006年《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定恢復(fù)行使。

第三，執(zhí)行期間管理人報酬以及相關(guān)訴訟問題。《九民紀(jì)要》明確提出要按照管理人對重整的實際貢獻(xiàn)、實際履職情況、債權(quán)人在重整計劃里面的實際清償比例等確定管理人的報酬。另外，訴訟也涉及到管理人能否代表債務(wù)人參與訴訟的問題，因為2006年《破產(chǎn)法》第22條規(guī)定管理人的職責(zé)其一就是代表債務(wù)人進(jìn)行仲裁、訴訟；但到了執(zhí)行期，管理人便不能代表債務(wù)人訴訟。

第四，清算程序和重整程序的轉(zhuǎn)換銜接。重整失敗，就應(yīng)轉(zhuǎn)入清算程序，原重整程序的管理人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行破產(chǎn)清算程序中的職責(zé)。破產(chǎn)宣告就意味著破產(chǎn)程序不可逆，清算程序不可逆到重整程序。

第五，涉及到庭外程序協(xié)議在庭內(nèi)程序的延伸。庭外的重組當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，這個協(xié)議方案是否需要再表決一次？從國際上的經(jīng)驗，特別是美國的預(yù)重整制度，庭外的和解協(xié)議在滿足一定條件下法院受理后是同樣有拘束力的。

若再向2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》追溯，其五十條內(nèi)容中，就專章九條討論了重整相關(guān)問題，涉及到包括重整的識別審查機制、聽證程序機制、重整計劃制定溝通機制、計劃審查批準(zhǔn)機制、計劃變更與表決機制、強裁機制、庭外程序和庭內(nèi)程序的銜接等等，問題意識很強，聚焦實踐中的難點痛點。這更說明最高院近年對重整制度的改革關(guān)注度未減反增，重整的大量司法實踐也要求其重視解決重整實務(wù)中面臨的大量問題，為改革打好司法基底。

(二)破產(chǎn)重整的司法介入主義缺陷及其改進(jìn)

《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》與《九民紀(jì)要》等司法文件把司法者推向了破產(chǎn)重整改革的第一線，初衷是盡快達(dá)到重整制度的理想社會效益，對推動破產(chǎn)審判工作的專業(yè)化建設(shè)和良性運行起到一定的積極作用。但人民法院這種擔(dān)當(dāng)企業(yè)醫(yī)院的做法，司法介入主義傾向明顯。而實際上，司法者應(yīng)該更多地站在一個客觀的、中立的角度在破產(chǎn)重整中去做一個司法判斷。現(xiàn)行制度框架下存在不同程度的司法介入主義缺陷，亟待改進(jìn)。

第一，破產(chǎn)重整程序的司法介入主義應(yīng)當(dāng)有所限制。如《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》第14條與15條，雖然規(guī)定賦予了人民法院在審查重整企業(yè)挽救價值時組織聽證的權(quán)力，但聽證受眾是利害關(guān)系人，并不是市場專業(yè)人士；再如第16條，人民法院要加強與管理人或債務(wù)人的溝通，引導(dǎo)其有針對性地制定重整計劃草案；再如第28條，人民法院要通過加強與政府的溝通協(xié)調(diào)，幫助重整恢復(fù)正常生產(chǎn)經(jīng)營。一方面，破產(chǎn)重整所需要的行政支持更多地依靠各地政府積極作為。另一方面，司法者對市場是陌生的，應(yīng)把商業(yè)判斷通過聽證會等形式交付市場中的專業(yè)人士或者債權(quán)人與債務(wù)人的協(xié)商機制。因此，對于司法者而言，至少在企業(yè)挽救價值的審查、強制批準(zhǔn)裁定的適用以及重整計劃草案的制定方面，司法者不得專斷，只有在重整案件涉及重大的公共利益和國家政治安全等問題時才應(yīng)適當(dāng)?shù)刂鲃咏槿搿?/p>

第二，囿于立法體制的限制，司法解釋、會議紀(jì)要逐漸成為法律創(chuàng)造的工具，應(yīng)當(dāng)加快破產(chǎn)重整立法的改革。司法解釋總體上錨定法律文本，起到了填補漏洞、細(xì)化規(guī)則等作用。但從客觀來看，有時司法解釋與立法原意仍存在不同程度的偏離，這與法律施行時間的長短是正相關(guān)的，往往是法律出臺地越早這種情況就越明顯。除此以外，以會議紀(jì)要的形式來解決破產(chǎn)實務(wù)爭議或分歧值得肯定，因為這在統(tǒng)一破產(chǎn)審判思路、限制司法者自由裁量的同時，增強了破產(chǎn)審判的公開透明度及可預(yù)期性。但也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，會議紀(jì)要的形式在不同程度上突破立法的禁錮，而且與正式法律之間存在不周延、不系統(tǒng)的差距。

第三，2006年《破產(chǎn)法》確立的強制批準(zhǔn)制度沒有完全按照美國《破產(chǎn)法》來設(shè)計，(29)美國《破產(chǎn)法》通過第1129條審查重整計劃是否應(yīng)該得到批準(zhǔn)，其中兩個重要核心規(guī)則當(dāng)是清算價值底線規(guī)則(Liquidation Floor)和絕對優(yōu)先規(guī)則(Absolute Priority Rule)。前者系正常批準(zhǔn)，意味著對重整計劃草案投反對票的債權(quán)人經(jīng)強裁以后至少應(yīng)該獲得不低于清算價值的債權(quán)額。其積極意義在于，符合債權(quán)人最大利益，不論債權(quán)人是否同意重整計劃草案，都可獲得其在清算中本可獲得的清償。特別是保護(hù)持反對意見的少數(shù)派，少數(shù)派不會因為重整受到損失，這是重整計劃批準(zhǔn)的最低限度條件。而后者系強制批準(zhǔn)，包含兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，次級權(quán)利順位的債權(quán)人在高級順位的權(quán)利人沒有得到完全清償以前不能得到任何清償。第二，高級順位的權(quán)利人只有在次級權(quán)利順位的債權(quán)人獲得全額清償以后才能得到超額清償。制度異化的理論正當(dāng)性尚付闕如。其一，2006年《破產(chǎn)法》第87條第2款中第(一)、(二)、(三)項的后半段“該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案”語焉不詳，似乎只要表決通過就無須考慮合法性、無須考慮利益的問題，對于異議債權(quán)人甚至可以突破清算價值底線，修法時應(yīng)當(dāng)修正這樣的歧義；其二，2006年《破產(chǎn)法》第87條第2款第(三)項混淆了強制批準(zhǔn)與正常批準(zhǔn)的適用條件。清算價值底線應(yīng)當(dāng)是正常批準(zhǔn)的最低限度。如強制批準(zhǔn)重整計劃，還應(yīng)當(dāng)衡平遵守絕對優(yōu)先規(guī)則，但在條文上并沒有體現(xiàn)；其三，《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款第(四)項應(yīng)當(dāng)明確出資人的權(quán)利順位。從法律文義來看，也很難推導(dǎo)出出資人的權(quán)利順位一定置于普通債權(quán)人之后。

第四，上市公司的破產(chǎn)重整受理，應(yīng)當(dāng)交由專業(yè)的破產(chǎn)法官來審理。上市公司破產(chǎn)重整案件較為敏感，不僅涉及投資者利益，還涉及企業(yè)職工安定等問題。不但涉及程序性事項，還包括出資人權(quán)益調(diào)整、清償方案、經(jīng)營性方案等實體事項。從這個意義上講，破產(chǎn)審判相較于一般的民商事審判，其法官的專業(yè)化需求程度更高。而目前全國有16家破產(chǎn)法庭，尚不能滿足全國破產(chǎn)審理需求。應(yīng)當(dāng)積極推動破產(chǎn)法庭的設(shè)立，當(dāng)上市公司案件管轄地沒有設(shè)立破產(chǎn)法庭的，應(yīng)當(dāng)由各地中級人民法院受理或鄰省市的破產(chǎn)法庭來受理，保障破產(chǎn)審判專業(yè)性。

六、我國破產(chǎn)重整制度的行政者維度

一般而言，破產(chǎn)重整制度提供了權(quán)衡公共政策和經(jīng)濟(jì)外部因素的機會。如果允許當(dāng)事人在不考慮潛在交易的外部成本或收益的情況下僅關(guān)注自己的債務(wù)清償，那么在破產(chǎn)過程中就會忽略一些重要問題(例如，最大限度地使全部債權(quán)人獲得或清償、繼續(xù)雇用勞動力、環(huán)境問題、公共利益等)。由此導(dǎo)致失業(yè)率的上升和收入的收縮可能會對債務(wù)人經(jīng)營所在地經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。(30)Miller, Harvey R., and Harvey R. Miller.“Is Chapter 11 Bankrupt.”Boston College Law Review,vol.47,no.1,December 2005,p.129-182.從這個意義上講，破產(chǎn)重整自然而然會受到行政者的關(guān)注。

(一)破產(chǎn)行政者的定位

從域外經(jīng)驗來看，破產(chǎn)行政者確有其制度依據(jù)。特別是英美的破產(chǎn)行政者，其設(shè)置意義在于減少司法者的行政管理職能，盡可能地把注意力集中在司法裁判上去。美國的破產(chǎn)行政者以美國聯(lián)邦托管人為代表，經(jīng)1978年《破產(chǎn)改革方案》提出在司法部內(nèi)部建立聯(lián)邦托管人試點后，其正式的制度依據(jù)是1986年《破產(chǎn)法官、聯(lián)邦托管人和家庭農(nóng)場主破產(chǎn)法》(Bankruptcy Judges, United states Trustees and Family Farmer Bankruptcy Act)。作為司法部下屬機構(gòu)，除設(shè)在華盛頓特區(qū)的總執(zhí)行辦公室(EOUST，Executive Office For U.S.Trustees)外，美國還設(shè)有21個地區(qū)分署(Regional Office of the USTP)及93個駐地辦事處(Field Office of the USTP)。(31)See the United States Department of Justice, https://www.justice.gov/ust,last visited January 1st,2022.而英國在商務(wù)能源產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略部(Department for Business，Energy and Industrial Strategy)之下設(shè)立破產(chǎn)服務(wù)局(Insolvency Service)，其制度依據(jù)可追溯至1883年英國破產(chǎn)法(Insolvency Act)。其內(nèi)設(shè)官方接管人部門(Official Receiver Service)，該部門在全英國有 38 個辦事處。(32)See UK Government,https://www.gov.uk/government/organisations/insolvency-service,last visited January 1st,2022.

從我國現(xiàn)實出發(fā)，目前除深圳市破產(chǎn)事務(wù)管理署以外，我國并沒有嚴(yán)格意義上的破產(chǎn)行政者的實體，破產(chǎn)行政的各個職能分散在不同的行政機構(gòu)手里。無論是九十年代的政策性破產(chǎn)還是現(xiàn)如今的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革處置僵尸企業(yè)，離不開行政者的各項配套制度政策。就重整而言，下崗職工的安置、企業(yè)的稅收減免、重整計劃實施過程中的信用修復(fù)等等都已經(jīng)超越司法者職能的范疇。一方面，司法無法提供的公共產(chǎn)品問題則需要政府部門來暢通重整計劃的實施，鼓勵債務(wù)人積極通過重整程序挽救企業(yè)價值。另一方面，任何公共需求都應(yīng)當(dāng)被組織成為一項公共服務(wù)。增加行政者的功能，就是使某項公共服務(wù)處于它的控制之下，同時保證這項服務(wù)能夠不間斷地得到開展。(33)參見[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第53-56頁。因此，行政者既是重整案件的推動者，也是重整程序的保障者。

(二)我國府院協(xié)調(diào)機制的探索

各地法院在破產(chǎn)案件審理過程中已形成府院協(xié)調(diào)機制，是一種行政者與司法者協(xié)調(diào)處置破產(chǎn)事務(wù)的模式。通過行政者與司法者之間的協(xié)調(diào)、行政者與行政者之間橫向與縱向的配合以提供破產(chǎn)重整所需要的行政支持。這種機制應(yīng)包含以下內(nèi)容：第一，防范大型重整案件中涉及的社會穩(wěn)定問題。大型重整案件的債權(quán)人和職工的數(shù)量一般較多，在司法審判工作中有必要借助行政者的能力來防范和應(yīng)對群體性事件的發(fā)生。第二，對涉及重大公共利益、政治經(jīng)濟(jì)安全等問題的重整案件，法院如缺乏判斷經(jīng)驗，行政者有釋明義務(wù)。第三，落實重整計劃中必須由行政支持的各個事項，如稅收減免、信用修復(fù)、保全解除、股權(quán)辦理變更登記、商業(yè)銀行賬戶信息的變更等。第四，有助于提高重整成功率的其他行政支持，如土地規(guī)劃調(diào)整、土地性質(zhì)變更、招商引資等。

梳理我國破產(chǎn)行政歷史脈絡(luò)，“府院協(xié)調(diào)”可追溯至1986年《破產(chǎn)法》實施階段。在這個階段，中央政府設(shè)立“全國企業(yè)兼并小組辦公室”以及各個地方政府設(shè)立企業(yè)兼并破產(chǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室。到政策性破產(chǎn)階段，以職工安置為例，還存在“全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組”。上述階段，破產(chǎn)行政者是破產(chǎn)案件的具體操作者，行政色彩濃厚，而非市場化的方式處置破產(chǎn)案件。近年來，地方破產(chǎn)行政實踐有一定發(fā)展，溫州市政府走在全國前列。如2014年溫州市發(fā)布《企業(yè)處置工作聯(lián)席會議紀(jì)要》明確建立破產(chǎn)處置工作聯(lián)席會議制度，將市企業(yè)破產(chǎn)處置工作領(lǐng)導(dǎo)小組領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室與市處置辦予以整合。無獨有偶，2018年上海市高院與政府部門共計二十個成員單位聯(lián)合出臺了《關(guān)于構(gòu)建常態(tài)化府院破產(chǎn)統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制的實施意見》。2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》第16條提出“人民法院要與政府建立溝通協(xié)調(diào)機制，幫助管理人或債務(wù)人解決重整計劃草案制定中的困難與問題”。這是2006年《破產(chǎn)法》實施后第一次在全國層面提出府院協(xié)調(diào)的倡議。2019年《改革方案》就完善企業(yè)破產(chǎn)重整制度，明確加強司法與行政協(xié)調(diào)配合。地方各級人民政府應(yīng)積極支持陷入財務(wù)困境、符合破產(chǎn)條件的企業(yè)進(jìn)行重整或破產(chǎn)清算?？偟膩碇v，“府院協(xié)調(diào)機制”逐漸淡化行政操作者的色彩，更多的是以提供公共服務(wù)的角色亮相。

有的地方把府院協(xié)調(diào)機制稱為“府院聯(lián)動”。(34)如貴州省人民政府辦公廳，《關(guān)于建立企業(yè)破產(chǎn)處置府院聯(lián)動機制進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境的通知》，黔府辦函〔2021〕52號，2021年6月24日；北京市高級人民法院等部門，《關(guān)于建立企業(yè)破產(chǎn)工作府院聯(lián)動統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制的實施意見》，京高法發(fā)[2019]698號，2019年10月28日。從語義上來看，“聯(lián)動”和“協(xié)調(diào)”的側(cè)重不同?！奥?lián)動”更強調(diào)行政者與司法者的關(guān)聯(lián)性，有減少行政者負(fù)擔(dān)之嫌，具有司法介入主義的色彩。而公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)由行政者主動來提供，讓司法者集中注意力做好司法審判工作。“協(xié)調(diào)”則是一種行政者與司法者相對獨立的關(guān)系，各司其職，但當(dāng)重整計劃的落實需要行政支持時，又缺乏法律明確規(guī)范的情況下，就由司法者協(xié)調(diào)行政者來配合。從這個意義上而言，“協(xié)調(diào)”一詞更符合目前我國破產(chǎn)審判工作的現(xiàn)實環(huán)境和發(fā)展趨勢。

(三)破產(chǎn)重整行政支持的缺陷與改進(jìn)

第一，府院協(xié)調(diào)機制沒有形成制度化和機構(gòu)專責(zé)化，建議府院協(xié)調(diào)機制予以統(tǒng)一的制度規(guī)范，并在全國范圍內(nèi)建立專門的破產(chǎn)行政管理機構(gòu)承擔(dān)破產(chǎn)事務(wù)管理責(zé)任。府院協(xié)調(diào)機制存在的基礎(chǔ)就在于，實踐中行政者對于司法者在主導(dǎo)重整程序中作出的相關(guān)判決、裁定，特別是對重整計劃草案批準(zhǔn)的裁定，并不完全尊重與認(rèn)可，因此才會出現(xiàn)“協(xié)調(diào)”的必要。在這種語境下，行政者的公信力有必要通過統(tǒng)一的制度規(guī)范予以落實。各地的協(xié)調(diào)機制也不能僅限于一事一議的領(lǐng)導(dǎo)小組或會議模式，應(yīng)當(dāng)在信息共享、通報機制上形成規(guī)范，至少出臺例如破產(chǎn)經(jīng)費、職工欠薪、企業(yè)注銷、信用修復(fù)、稅收優(yōu)惠、股權(quán)登記變更等規(guī)范性文件。同時，通過專門的破產(chǎn)行政管理機構(gòu)來落實“放管服”，行政者的配套措施跟進(jìn)并執(zhí)行到位。從這個意義上講，深圳破產(chǎn)事務(wù)管理署應(yīng)當(dāng)是在機構(gòu)專責(zé)化轉(zhuǎn)型中地方上邁出的堅實一步。需要注意的是，由于人民法院作為司法者是我國憲法規(guī)定的唯一審判機關(guān)，與行政者具有不同的職能分配。機構(gòu)專責(zé)化可令行政者開始重視和執(zhí)行司法審判工作的結(jié)果，最終的目的是使府院協(xié)調(diào)機制轉(zhuǎn)化為行政者的配合支持義務(wù)。

第二，目前缺乏公職管理人的概念，建議建立公職管理人制度，作為市場化管理人制度的補充。在個人破產(chǎn)、無產(chǎn)可破企業(yè)、中小企業(yè)重整，市場化管理人的辦案積極性有限，原因在于即便有援助基金可以支持，只不過冰山一角，機會成本高昂。建議以公私結(jié)合的方式完善我國管理人制度，法院可以任命公職管理人向個人、無產(chǎn)可破等企業(yè)提供基本的服務(wù)。美國的聯(lián)邦托管人以及英國的官方接管人就是我們可借鑒的樣本。

第三，信用修復(fù)沒有體現(xiàn)足夠的人文關(guān)懷，建議對重整債務(wù)人的信用等級進(jìn)行重新評定。重整中的信用修復(fù)可包括稅務(wù)信用修復(fù)、金融信用修復(fù)、市場監(jiān)管信用修復(fù)、其他管理信用修復(fù)等。以重整企業(yè)的稅務(wù)信用修復(fù)為例，重整實操難點在于，稅務(wù)機關(guān)既不調(diào)整信用評級也不為重整企業(yè)辦理稅務(wù)登記變更，實現(xiàn)不了重整效果。(35)上述問題已在《優(yōu)化營商環(huán)境意見》、國家稅務(wù)總局關(guān)于《納稅信用評價與修復(fù)有關(guān)事項的公告》(2021年第31號)等文件中得到一定回應(yīng)，但存在爭議，其中“企業(yè)在重整程序中，已依法繳納稅款、滯納金、罰款，并糾正相關(guān)納稅信用失信行為后，可對當(dāng)前的納稅信用評價結(jié)果向主管稅務(wù)機關(guān)申請納稅信用修復(fù)。”至少應(yīng)當(dāng)將“依法繳納”解釋為依照法院批準(zhǔn)的重整計劃清償稅收債權(quán)，以法院批準(zhǔn)重整計劃作為可申請的節(jié)點，否則信用修復(fù)的設(shè)計就被置于懸空。目前《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會信用條例(征求意見稿)》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)重整企業(yè)視為新設(shè)立的企業(yè)，對其信用等級進(jìn)行重新評定。”語義上非常明確，所有信用修復(fù)都應(yīng)以此原則作為參考與細(xì)化，并且將該原則上升到法律層面。債務(wù)人是個人的，應(yīng)進(jìn)行復(fù)權(quán)處理和信用的修復(fù)，重新評定重整債務(wù)人的信用等級，這對避免債務(wù)人“二次死亡”、提高破產(chǎn)重整質(zhì)量等均具有重大意義。

第四，重整企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整問題阻礙戰(zhàn)略投資者的進(jìn)入，需要盡快規(guī)范解決。股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整是引入戰(zhàn)略投資者后重整計劃約定的基本內(nèi)容，新老股東之間如果無法辦理股權(quán)變更登記，必然導(dǎo)致重整失敗。此外，當(dāng)企業(yè)的股權(quán)出現(xiàn)已被質(zhì)押、被采取保全措施等問題時，這類問題股權(quán)的變更登記也存在操作障礙。上述情形表明，一方面，行政者對重整的認(rèn)知有所欠缺，沒有認(rèn)識到股權(quán)變更對于落實重整計劃的重要性。另一方面，行政者對司法審判工作的結(jié)果不夠尊重與認(rèn)可，為股權(quán)變更登記增加了許多司法文件外的要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)管理人或經(jīng)管債務(wù)人提交重整計劃、批準(zhǔn)重整計劃裁定書時，行政者應(yīng)予以積極響應(yīng)與配合，減少重整的阻力。

第五，破產(chǎn)債務(wù)人的檔案管理混亂，應(yīng)當(dāng)明確債務(wù)人重整計劃執(zhí)行完畢后檔案的保管年限及其保管義務(wù)人。破產(chǎn)債務(wù)人的檔案關(guān)系到補充申請債權(quán)人的財產(chǎn)分配、后續(xù)財產(chǎn)的追加分配、破產(chǎn)財產(chǎn)追查，管理人追責(zé)等關(guān)鍵問題。但實踐中往往出現(xiàn)破產(chǎn)案件終結(jié)后，檔案存在丟失、丟棄的情況。建議根據(jù)企業(yè)的規(guī)模大小、重要性等因素，將檔案保管年限劃分為10年至30年不等的制度安排。同時，行政者應(yīng)當(dāng)作為保管義務(wù)人的主要擔(dān)當(dāng)。因為確定官方保管義務(wù)人有助于檔案保管市場秩序的早期建立，將民間保管義務(wù)人作為補充，今后可以逐漸向檔案保管的市場化過渡。

七、結(jié)語

世界經(jīng)濟(jì)的下行形勢、供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局等多方面宏觀社會與經(jīng)濟(jì)因素的影響，掀起當(dāng)下輿論一股“破產(chǎn)”熱潮。實際上，“破產(chǎn)熱”本身就應(yīng)當(dāng)是一種應(yīng)然現(xiàn)象，無論是盛譽還是批評，作為具有市場經(jīng)濟(jì)憲法性地位的破產(chǎn)法理應(yīng)被充分重視。應(yīng)當(dāng)注意到，破產(chǎn)法的復(fù)雜、專業(yè)與綜合性等特點使其具有很高的學(xué)術(shù)與實務(wù)門檻，如果不從理論的高度入手，便易迷失于利益天平的兩端，將無所適從。而在一股股破產(chǎn)輿論熱潮之中，有著起死回生、治病救人宗旨的破產(chǎn)重整制度占據(jù)半壁江山，立法者、操作者、權(quán)利者、司法者、行政者扮演著重要的角色。從我國破產(chǎn)理念的兩次飛躍來看，破產(chǎn)立法向來以胸懷家國情懷、不負(fù)使命擔(dān)當(dāng)?shù)淖藨B(tài)登場。經(jīng)過一番多維的制度解構(gòu)，方能看出破產(chǎn)重整制度的英雄本色。縱觀全景，瑕不掩瑜，但為了我國的破產(chǎn)重整制度能夠經(jīng)得起歷史的考驗，制度改進(jìn)之路依舊任重道遠(yuǎn)。