王彥祺

引 言

在國家金融體制改革與市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，民間金融應(yīng)運而生。民間金融是一種游離于政府金融監(jiān)管體制之外的自發(fā)性、無組織且對象不特定的融資體系。①參見談蕭、胡新建：《民間金融的法律評析及規(guī)制路徑》，載《法治研究》2010年第6期。其發(fā)展在一定程度上滿足了社會對多元化融資模式的需求，但相應(yīng)的法律規(guī)制問題相伴產(chǎn)生?！奥殬I(yè)放貸人”的規(guī)制在學(xué)術(shù)界與理論界存有不同看法，有學(xué)者認為“職業(yè)放貸人”所帶來的金融風(fēng)險是一種內(nèi)化式的風(fēng)險承擔(dān)，只要其不吸收公眾存款，便不會直接影響金融安全。②參見郭靂：《中國式影子銀行的風(fēng)險溯源與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。也有學(xué)者認為未經(jīng)批準的職業(yè)放貸行為會形成正規(guī)銀行之外的“影子銀行”市場，影響金融市場秩序的監(jiān)管與宏觀經(jīng)濟的調(diào)控。③參見沈偉：《中國的影子銀行風(fēng)險及規(guī)制工具選擇》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。還有學(xué)者將職業(yè)放貸行為與社會公共利益相結(jié)合，認為“職業(yè)放貸人”所簽訂的合同屬違法合同，違法合同是違反公共利益的合同。④參見李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁。審判實踐中，各地區(qū)法院對民間借貸類案件的審理劃分也各不相同，有的法院認為涉及民間借貸案件屬民事類案件，而有的地區(qū)則將其看做民間金融的主要表現(xiàn)形式，歸于商事類案件。通過地區(qū)審理案件數(shù)量及比重來看，民間借貸案件所占比重居高不下，而規(guī)范性的金融機構(gòu)作為當事人的金融借款合同糾紛逐年下降，說明民間金融在資本流通的過程中存在著較大比重。民間借貸雖滿足了社會多元化融資需求，促進了多層次信貸市場的發(fā)展，但不乏有人利用自有資金或融資所有資金作為資本，通過出借方式，形成經(jīng)營性的盈利手段。①參見《關(guān)于進一步深入開展依法規(guī)范民間借貸行為嚴厲打擊涉民間借貸違法犯罪活動的通知》，載《連云港日報》2019年5月15日，第10版?！奥殬I(yè)放貸人”便是民間借貸迅速發(fā)展過程中形成的“職業(yè)群體”。

一、“職業(yè)放貸人”歷史沿革及規(guī)制現(xiàn)狀

“職業(yè)放貸人”伴隨民間借貸而產(chǎn)生，而民間借貸作為民間金融最主要的表現(xiàn)方式，其行為發(fā)生之初便游離于“政府”的規(guī)制范圍之外，其靈活度高、涉及范圍廣，容易形成金融規(guī)范體系中的隱患，這也是當前對“職業(yè)放貸”行為及其衍生的違法犯罪行為加強規(guī)制的原因。

（一）“職業(yè)放貸人”興起原因及監(jiān)管規(guī)則

規(guī)范金融機構(gòu)運營良好前提下，民間金融卻異于正規(guī)金融機構(gòu)而蓬勃發(fā)展，“職業(yè)放貸人”的案例更是屢見不鮮，原因如下：其一，銀行貸款手續(xù)審批復(fù)雜，規(guī)范性程度要求高，金融資金的審批難度相對較大；其二，民營資本充足，操作較為便利，提供途徑豐富，獲得時間較短；其三，社會失信程度影響小，即使借貸款項未及時償還，亦不會迅速進入失信黑名單，影響正常生活?！奥殬I(yè)放貸人”這一概念是人們基于資金融通過程中這一類人的通常做法以及添加部分社會觀察而賦予的一個名稱。最高人民法院（2017）民終647號案件是“職業(yè)放貸人”定義認定及行為后果參照的范本。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第53條將“職業(yè)放貸人”定義為未經(jīng)批準，以經(jīng)營性為目的，擅自從事經(jīng)常性業(yè)務(wù)的法人、非法人組織以及自然人。②參見《關(guān)于進一步深入開展依法規(guī)范民間借貸行為嚴厲打擊涉民間借貸違法犯罪活動的通知》，載《連云港日報》2019年5月15日，第10版?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條第2款第3項規(guī)定的民間借貸合同無效情形：未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的?！奥殬I(yè)放貸人”的監(jiān)管與規(guī)制經(jīng)歷了三個階段，分別為全面否定期、適度寬松期、強化監(jiān)管期。③參見李有、沈偉：《金融司法的安全和效率周期之困——以“職業(yè)放貸人”司法審判為切入》，載《中國法律評論》2020年第5期?！斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條將未經(jīng)許可發(fā)放貸款的行為全部歸于非法金融業(yè)務(wù)活動，對單位與個人所從事的放貸行為實行全面否定制。但隨著金融供給側(cè)改革，金融體系多層次發(fā)展，對“職業(yè)放貸人”的規(guī)制進入適度寬松期，通過一系列規(guī)范性文件，將部分“職業(yè)放貸人”規(guī)定為合法金融主體，滿足多層次市場對資金融通的供給。自2017年全國金融工作會議召開后，為維護金融安全，“職業(yè)放貸人”的規(guī)制進入強化監(jiān)管階段，與第一階段的監(jiān)管大致相同。也可看出，“職業(yè)放貸人”在民間金融的監(jiān)管規(guī)制已存在相當長的一段時間。

（二）當前審判實務(wù)中“職業(yè)放貸人”的規(guī)制模式

盡管“職業(yè)放貸人”的問題從20世紀90年代已經(jīng)存在，但對其規(guī)制形成模式應(yīng)從強化監(jiān)管階段開始。通過對部分地區(qū)法院調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當前審理民間借貸案件過程中，“職業(yè)放貸人”的認定模式大多采用“標準固套”模式，即符合地區(qū)制定的認定標準即認定為“職業(yè)放貸人”，這難免會使案件審判的靈活度降低。當然，因各地經(jīng)濟發(fā)展狀況不一，地方制定標準亦存在差異，但各地區(qū)制定的地方性標準的共同點便為案件數(shù)量這一關(guān)鍵要素。在“職業(yè)放貸人”的認定過程中，其最重要的環(huán)節(jié)便是標準比對，《九民紀要》中規(guī)定，民間借貸比較活躍的地方高級人民法院或經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準。①參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條?；诖艘?guī)定，地方法院根據(jù)地方經(jīng)濟的發(fā)展，制定了本轄區(qū)內(nèi)“職業(yè)放貸人”的認定標準，并形成疑似“職業(yè)放貸人”名錄。疑似“職業(yè)放貸人”名錄的形成多數(shù)遵循如下流程（見圖1），形成三種認定模式（見圖2）：

圖1 當前“職業(yè)放貸人”認定流程圖

圖2 當前“職業(yè)放貸人”三種認定模式

1.單一標準模式：此種模式是最簡單的“職業(yè)放貸人”認定模式，是其他認定模式的基礎(chǔ)。單一標準的認定模式僅以案件數(shù)量作為認定“職業(yè)放貸人”的衡量標準，當事人作為原告在一定轄區(qū)或同一法院的起訴案件數(shù)量達到該地區(qū)自行制定的標準后，即認定為“職業(yè)放貸人”或納入疑似“職業(yè)放貸人”名錄。在調(diào)研的相關(guān)樣本中，單一的標準認定模式所占比重約為34%。

2.雙重認定模式：案件數(shù)量+案件標的額。相較于單一模式而言，雙重標準的認定模式加入了案件標的額這一衡量標準，進一步而言，是對社會利益損害、他人利益侵占及違法行為規(guī)避的綜合考量，對于數(shù)額較小的案件，相對而言社會影響力不大，一般達不到“職業(yè)放貸人”的認定標準。雙重標準認定模式介于單一標準與三重認定標準中間，實際上，一個地區(qū)認定“職業(yè)放貸人”的過程中，可僅依據(jù)單一的模式，而對于雙重認定模式中標的額的把握并非易事，一旦考量除案件數(shù)量以外的其他因素作為認定標準時，則會將考量的因素予以增加，也就是下文所講的復(fù)合型認定模式，故雙重認定模式在實踐中所占比重較小，約為1%。

3.復(fù)合型認定模式：此種模式又稱之為“三重標準認定模式”，金融會議召開后，浙江地區(qū)率先對“職業(yè)放貸人”問題作出規(guī)制，并制定“職業(yè)放貸人”名錄，轄區(qū)內(nèi)法院大多采用此種模式予以認定，其規(guī)制模式不僅局限于案件的數(shù)量及標的，而是將行為人的行為模式亦作為是否構(gòu)成“職業(yè)放貸人”的衡量標準，即將涉案借條格式、款項交付情況和是否參與訴訟均納入“職業(yè)放貸人”的考量因素中。除此以外，河南轄區(qū)法院亦依據(jù)同一出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人作為原告在一段時間內(nèi)所涉民間借貸案件數(shù)量、利率、合同形式等因素作為職業(yè)放貸人的認定標準，其轄區(qū)亦是典型的復(fù)合型認定模式。①參見《河南省高級人民法院關(guān)于嚴格依法審理民間借貸案件的通知》。復(fù)合型標準認定模式大約為65%。

各地法院雖在認定模式中存在不同的標準，但多以案件數(shù)量作為認定“職業(yè)放貸人”的基礎(chǔ)，為防止其他規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象發(fā)生，部分地區(qū)將行為模式作為認定“職業(yè)放貸人”的又一要素。

（三）當前審判實踐中“職業(yè)放貸人”認定后的規(guī)制

“職業(yè)放貸人”產(chǎn)生于民間借貸案件中，其涉及的合同內(nèi)容主要包括借款合同和擔(dān)保合同，“職業(yè)放貸人”認定后，其所涉及的合同效力應(yīng)如何把握？其衍生的相關(guān)問題又將如何處理？

1.主合同效力及責(zé)任承擔(dān)

“職業(yè)放貸人”的放貸行為違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定。其在不具備也不可能取得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的情況下，從事國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，其所簽訂的合同應(yīng)當然無效。但對于合同無效后的責(zé)任承擔(dān)，我國各個地區(qū)法院之間并不存在統(tǒng)一的裁判尺度，通過中國裁判文書網(wǎng)的相關(guān)案例檢索，合同無效后的行為后果大體存在如下裁判標準：其一，僅返還借款本金，關(guān)于利息的訴訟請求不予支持；其二，返還借款本息，利息參照中國人民銀行同期貸款利率或同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率；其三，返還本金及利息，利息按照年利率6%予以計算。

2.從合同的處理：擔(dān)保物權(quán)效力

主合同無效，從合同亦當然無效。從合同的無效是否當然的導(dǎo)致保證人保證責(zé)任的免除或其他擔(dān)保方式消失，實踐中一般結(jié)合擔(dān)保人的具體行為具體認定。具體把握標準不宜過多，往往依據(jù)過錯責(zé)任原則，分兩種情況區(qū)分擔(dān)保責(zé)任：第一，擔(dān)保人具有過錯的，如擔(dān)保人明知出借人存在多次出借行為，并從中收取高額利息仍自愿作為擔(dān)保人多次提供擔(dān)保，其本身存在與出借人相互串通的行為，應(yīng)對自身行為負責(zé)，以不超過擔(dān)保責(zé)任的三分之一為限，①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第8條規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。即在小于三分之一責(zé)任承擔(dān)的范圍內(nèi)，屬于法官結(jié)合案情自由裁量權(quán)的范圍；第二，擔(dān)保人無過錯的，因主合同無效，擔(dān)保合同亦無效，其無需就案涉借款的本息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、“職業(yè)放貸人”監(jiān)管亂象與規(guī)制困境

“職業(yè)放貸人”的違法行為雖在各地均得到不同程度的規(guī)制，但在規(guī)制過程中存在裁判尺度不一等亂象，從而影響司法、社會、金融秩序。

（一）數(shù)量與時間——“職業(yè)放貸人”定性的裁量尺度未統(tǒng)一且靈活度低

當前“職業(yè)放貸人”的規(guī)制模式僅為上述3種，但無論采取何種規(guī)制模式，均以時間軸與數(shù)量為界限，如滿足1年內(nèi)起訴案件數(shù)量5件以上；3年內(nèi)起訴案件數(shù)量20件以上等認定標準。固化的標準為規(guī)避法律提供了契機。首先，從地方制定標準而言，部分地區(qū)高級人民法院往往授權(quán)所在轄區(qū)的中級人民法院制定本地區(qū)的“職業(yè)放貸人”認定標準及實施細則，而未形成統(tǒng)一的規(guī)范性文件，這使得同一高級法院所轄的各地市法院可能存在不同的認定標準，造成認定標準上的亂象。其次，對于時間上的界定亦存在不同認識，通過各地制定的標準中可以看出，對“職業(yè)放貸人”的認定標準通常表述為在“一年”“兩年”或“三年”的期間內(nèi)作為原告起訴的數(shù)量達多少件，那么對該期間的把握，是以任意年限為定位還是以起訴時相鄰年限為認定節(jié)點，亦或是以起訴當年與前一年作為比較標準，針對這一問題，沒有形成統(tǒng)一的看法。如果時間與數(shù)量上的認識不同造成裁判標準的不一，在審判實踐中，是否需結(jié)合“職業(yè)放貸人”連續(xù)性特點及社會危害性的大小予以考量，僅以時間與數(shù)量為軸線予以比對，難免有失偏頗。因此，審判實踐過程中，因各地區(qū)法官的認識不同，使得“職業(yè)放貸人”在認定的過程中存在標準困境。

（二）實名放貸人追索與隱名放貸人深究

“標準固套”的比對模式使得符合地區(qū)標準即認定為“職業(yè)放貸人”，未達標準即對其行為予以認可。長遠來看，放貸人員會避開數(shù)量與時間上的認定標準，通過他人名義實施放貸行為或通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式，使放貸行為通過合法手段予以保護，并實現(xiàn)利益最大化。

案例一：李某多次向陳某、王某等人出借款項，出借利率大部分為2%，別某作為擔(dān)保人，多次為李某出借款項的行為擔(dān)保。2018年，李某作為原告起訴的案件為6件，2019年3件，2020年1件……（顯名的“職業(yè)放貸人”）。

案例二：2020年，汪某將趙某起訴至法院，要求趙某償還借款30萬元及利息，趙某認為案涉借款是向韋某所借，汪某并非適格的原告主體。通過庭審查明，韋某系汪某表嫂，其二人共同經(jīng)營小家電公司。法院系統(tǒng)檢索汪某作為原告的案件僅2件，而韋某及汪某之子汪小某存在多起民間借貸案件，且部分民間借貸案件中出借資金的賬戶為汪某所有（隱名的“職業(yè)放貸人”）。

通過上述兩個案例可以看出，顯名的“職業(yè)放貸人”的認定通過標準比對模式并不難，如案例一中，李某多次出借的行為具有連續(xù)性，且其案件起訴數(shù)量已達“職業(yè)放貸人”的認定標準，可依據(jù)相應(yīng)的標準認定為“職業(yè)放貸人”，并對其行為后果予以處理。而隱名的“職業(yè)放貸人”在現(xiàn)實認定中存在困境，從案例二查明的事實看，汪某并不符合“職業(yè)放貸人”的認定標準，但綜合其放貸次數(shù)、放貸對象、款項交付（包括款項出借賬戶、預(yù)扣利息）、款項回收等事實，不排除汪某存在借名放貸的嫌疑。實踐中，放貸人往往通過一定的手段掩蓋其非法營利的行為，甚至逃避法律的規(guī)制。職業(yè)放貸行為作為民間金融的規(guī)制難題，法官在審理相關(guān)案件時，隱名放貸人應(yīng)以何種具體標準予以認定，又如何從審理過程及案件檢索中尋找其為“職業(yè)放貸人”的證據(jù)，應(yīng)審查至何種程度合理，均為審判實踐中的難題。

（三）利益保護單方化致撤出規(guī)則缺失

“職業(yè)放貸人”行為較于其他普通民事法律行為具有特殊性，其雖擾亂了金融監(jiān)管秩序，但民間借貸行為本身促進了民間資本的融通，與民間金融市場的發(fā)展存在著不可分割的聯(lián)系，對其行為也不能全然否定。①參見林雅芳：《職業(yè)放貸人的法律探析》，載《上海金融》2019年第2期。當前，大部分法院認為“職業(yè)放貸人”的行為具有擾亂金融監(jiān)管秩序，存在影響社會穩(wěn)定的風(fēng)險性，故對被認定為“職業(yè)放貸人”的民事主體的借貸行為實行否定制，只要被認定為“職業(yè)放貸人”，之后其所實施的借貸行為，一律按照相關(guān)“職業(yè)放貸人”所引起的法律后果予以處置，對其所簽訂的相關(guān)合同均認定為無效，而未對“職業(yè)放貸人”的利益予以權(quán)衡。實際上，大多數(shù)法院雖制定了有關(guān)“職業(yè)放貸人”認定規(guī)則，但卻未規(guī)定“職業(yè)放貸人”名錄中撤出的規(guī)則。有些地方雖有自己的原則可以遵循，但并未制定成為規(guī)范性文件，使得“職業(yè)放貸人”一旦被認定后，其所從事的正常民間借貸行為亦受到行為后果的限制。從一定層面上而言，這并不利于借貸行為的規(guī)制與引導(dǎo)，造成了“職業(yè)放貸人”行為規(guī)制及權(quán)益保護的困境。

（四）實踐中的理論認定難題

第一，按照地區(qū)制定標準，通過案件數(shù)量、標的額、行為模式等要素依法認定“職業(yè)放貸人”并非難題，但如上述審判實踐中的困境所言，放貸人員為規(guī)避法律制裁，會避開數(shù)量與時間上的限制，通過他人名義實施放貸行為或通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式，使放貸行為通過合法手段予以保護，如何甄別實際的“職業(yè)放貸人”以及如何通過同一原告找出關(guān)聯(lián)原告在一段時間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同的格式化程度、出借金額、資金來源等影響性因素，在當事人不予舉證的情形下，往往難以通過現(xiàn)有的手段形成綜合認定，如上述案例中汪某作為原告起訴的案件數(shù)雖僅有兩件，但其通過韋某、汪某向他人實施出借行為，格式合同、出借賬戶基本一致，為有效制止借名放貸等規(guī)避法律行為，是否需將名義上的出借人及實際的出借人均認定為“職業(yè)放貸人”，而這一案件的認定是基于汪某與韋某在法院均存在案件的情形下，如其僅是長期借名放貸，合同中并不表明實際出借人，案件數(shù)量又未達一定標準或其中某一人未達標準時如何予以審查？第二，審判實踐中，在借款人舉證出借人為職業(yè)放貸人時，出借人通常存在有溯及力的抗辯，如出借人在2013年左右存在大量的出借資金盈利的行為，但地方出臺的“職業(yè)放貸人”認定標準于2018年予以實施，對于2020年出借人起訴的案件中，能否將出借人認定為“職業(yè)放貸人”？《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動?！薄斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第1款規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動?！备鶕?jù)上述規(guī)定，包括發(fā)放貸款在內(nèi)的一系列金融業(yè)務(wù)活動，系國家特許經(jīng)營，未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準，任何單位和個人不得設(shè)立金融機構(gòu)或從事此類業(yè)務(wù)活動?；诖藯l規(guī)定，職業(yè)放貸人在一定期間內(nèi)，以通過向社會不特定對象提供資金賺取利息，進行經(jīng)營性的放貸業(yè)務(wù)，其出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，其從事的行為屬于以上法律一直禁止的從事非法金融業(yè)務(wù)活動的職業(yè)放貸行為。部分法院認為，雖然地方制定“職業(yè)放貸人”認定標準的實施時間晚于其發(fā)放貸款或起訴的時間，但其行為違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，如存在收取高額利息或頻繁發(fā)放貸款等帶有經(jīng)營性質(zhì)的行為，仍應(yīng)認定為“職業(yè)放貸人”，即“職業(yè)放貸人”的認定具有溯及力。如僅為親情、友情性質(zhì)的互助行為引發(fā)的民間借貸糾紛，則作出區(qū)別處理。但該條規(guī)定屬效力性強制規(guī)定還是非效力性的強制規(guī)定，在各地法院亦存在不同認識。

三、“職業(yè)放貸人”認定與規(guī)制難的原因

（一）司法實踐中規(guī)制理念的碰撞

我國對于“職業(yè)放貸人”的規(guī)制經(jīng)歷了不同的三個時期，學(xué)界對于“職業(yè)放貸人”規(guī)制的理念亦不同，當然，審判實踐中認定“職業(yè)放貸人”亦面臨裁量尺度的把握問題?！奥殬I(yè)放貸人”規(guī)制的理念：寬或嚴，各地區(qū)對于“職業(yè)放貸人”的認定準則以及認定后的行為后果存在不同，有些地區(qū)認定“職業(yè)放貸人”后，對其從事的民事行為實行嚴格的管控，使得其日常生活受到較大的影響，故在認定“職業(yè)放貸人”時，應(yīng)秉持審慎原則，如：即使在某一年份符合案件數(shù)量的標準，但并不符合“職業(yè)放貸人”連續(xù)性或部分案件不具有營利性的特點，不要輕易納入“職業(yè)放貸人”名錄。相反，部分地區(qū)認定“職業(yè)放貸人”后，僅在其再次起訴民間借貸案件時的支持利率則會受到影響，該部分地區(qū)對“職業(yè)放貸人”的認定實行寬松的政策，只要符合某種條件，則納入“職業(yè)放貸人”名錄。與此同時還存在著企業(yè)是否可認定為“職業(yè)放貸人”的問題，企業(yè)間正常的資金融通行為為法律所允許，但企業(yè)如果違反相關(guān)規(guī)定出借資金，是否可認定為“職業(yè)放貸人”，這一問題無論從舉證責(zé)任還是事實認定方面，均存在較大的難度。①參見杜萬華：《民事法律文件解讀》，人民法院出版社2015年版，第126頁。當刑民交叉問題產(chǎn)生時，“職業(yè)放貸人”的認定與非法經(jīng)營罪在某種程度中重合，民事違法行為的規(guī)制與刑事犯罪的預(yù)防，亦會存在理念上的不同，導(dǎo)致行為規(guī)制結(jié)果的不同。

（二）公示制度兩極化

當前“職業(yè)放貸人”的規(guī)制僅局限于司法系統(tǒng)，對于“職業(yè)放貸人”名錄是否予以社會公示，各地做法并不一致。一方面，部分法院在相關(guān)網(wǎng)站上對“職業(yè)放貸人”的名錄予以公示，如浙江省寧波市中級人民法院會定期在網(wǎng)站中公布“職業(yè)放貸人”名錄，這雖在一定程度上對民間借貸行為發(fā)生時的借貸主體起到一定程度的提示作用，但難免會將“職業(yè)放貸人”的個人信息公之于眾，存在隱私、信息泄露的風(fēng)險。而且，現(xiàn)實中存在部分人利用“職業(yè)放貸人”名錄故意借用資金而到期不還的現(xiàn)象發(fā)生，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)與“職業(yè)放貸人”所擾亂的社會秩序是相當?shù)?。另一方面，部分法院僅將疑似“職業(yè)放貸人”名錄局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部進行公示，民事行為主體發(fā)生資金融通行為時，無法通過其他途徑而盡到謹慎注意義務(wù)。兩種做法均存在于公示的邊緣兩級，并未設(shè)置詳實的規(guī)制細則及具體的查詢路徑，無法達到“職業(yè)放貸人”行為得以規(guī)制、借款人盡到謹慎注意義務(wù)、金融監(jiān)管秩序得以維護的多重社會效果。“職業(yè)放貸人”的規(guī)制過程缺少相應(yīng)的“度”的衡量，未在公開制度上設(shè)置公開的標準及原則，過于放大的公示與限縮性的公示均不利于“職業(yè)放貸人”的規(guī)制與民事行為的提示。

（三）當前檢索模式無法達到全方位覆蓋

如前文所述，職業(yè)放貸人的認定模式大多遵循線索—檢索—標準比對—認定—責(zé)任承擔(dān)的認定過程，但隨著各地區(qū)“職業(yè)放貸人”認定標準的制定，出借人亦在通過不同的途徑規(guī)避法律對其監(jiān)管，甚至存在跨區(qū)域出借資金的行為，而對于法院內(nèi)部系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)案件檢索往往僅涉及本轄區(qū)內(nèi)相關(guān)案件，無法達到全方位檢索起訴案件數(shù)量的效果。而審判實踐過程中，部分當事人的舉證模式一般是依據(jù)中國裁判文書網(wǎng)中檢索到的文書予以舉證證實，法官再將文書的真實性予以核實，但這一行為的產(chǎn)生一般基于當事人有專業(yè)的委托代理人作為前提，而作為普通公民的借款人，其往往因為法律意識的淡薄而無法提供相應(yīng)的證據(jù)。合同的效力性問題雖為法院直接審查的范圍，但對于“職業(yè)放貸人”并未在系統(tǒng)中形成完善的檢索系統(tǒng)。以上所述均基于出借人因權(quán)益維護的需要，存在相關(guān)案件起訴至法院，法院對案件予以裁判的前提。而現(xiàn)實生活中亦存在部分出借人“試法”的現(xiàn)象，即其在現(xiàn)實生活中已存在反復(fù)性、經(jīng)營性等“職業(yè)放貸人”的行為，但因其起訴案件數(shù)量未達標準，基于當前的監(jiān)管規(guī)制技術(shù)，無法認定其為“職業(yè)放貸人”，更無法對其行為予以規(guī)制。

（四）已判案件的權(quán)利救濟途徑缺失

“職業(yè)放貸人”正式進入法律規(guī)制的時間大約為2017年左右，此前雖存在“職業(yè)放貸人”這一概念，但并未作為合同無效的裁判依據(jù)。2018年起，各地相應(yīng)形成疑似“職業(yè)放貸人”名錄，對“職業(yè)放貸人”的行為予以規(guī)制。如前文所述，“職業(yè)放貸人”目前的認定標準為達到一定的時間及案件數(shù)量方可認定為“職業(yè)放貸人”。那么，同一時間段內(nèi)發(fā)生的借貸關(guān)系會因起訴時間的不同而發(fā)生不同的法律裁判結(jié)果。甚至有些放貸人在起訴時除規(guī)避時間外，還會存在大額出借資金起訴提前，利益最大化實現(xiàn)等現(xiàn)象發(fā)生。當前“職業(yè)放貸人”多發(fā)于平等民事主體之間，即已有案件多發(fā)生于自然人與自然人之間，其侵害的民事法益多為信息滯后、資金需求緊急的借款人的合法權(quán)益。對“職業(yè)放貸人”監(jiān)管規(guī)制后，在民事領(lǐng)域可對“職業(yè)放貸人”的放貸行為形成自身預(yù)警與權(quán)益預(yù)警作用，從而防止借款人的借款因利息過高，致使本息無力償還現(xiàn)象的發(fā)生。但針對已判案件的當事人，權(quán)利救濟并未有保障及完善措施。

四、“職業(yè)放貸人”制度架構(gòu)

“職業(yè)放貸人”在民間資本融通的過程中存在較長的歷史，我國目前雖對“職業(yè)放貸人”形成部分規(guī)制，但并未有詳實的認定準則，各地區(qū)的認定標準不一，“職業(yè)放貸人”行為雖具有違法性，但如何對其認定及引導(dǎo)，保障平等民事主體的合法權(quán)益才是“職業(yè)放貸人”監(jiān)管與規(guī)制的重點所在。

（一）認定規(guī)則的思考和重構(gòu)

認定“職業(yè)放貸人”的標準，應(yīng)首先從其定義的角度出發(fā)，對于“職業(yè)放貸人”概念中的“同一出借人”從嚴把握，區(qū)分為“名義上”的同一出借人與“實際上”的同一出借人，即根據(jù)同一原告或關(guān)聯(lián)原告在一段時間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同的格式化程度、出借金額、資金來源等綜合認定案涉原告是否為“職業(yè)放貸人”，而非僅依據(jù)同一原告的起訴案件數(shù)量予以認定，在復(fù)合型認定模式的框架下，考慮多重認定因素?！奥殬I(yè)放貸人”認定規(guī)則當前一般僅以時間、數(shù)量、標的額為軸線，認定方式一般遵循兩種路徑：第一，查詢已然形成的“職業(yè)放貸人”名錄，檢索涉案當事人是否在其中；第二，通過法院內(nèi)部檢索系統(tǒng)，檢索相關(guān)當事人的案件數(shù)量及標的，認定其是否可認定為“職業(yè)放貸人”。此種固有的模式勢必會造成部分“漏網(wǎng)之魚”或行為誤判，而且，當前法官一體化平臺的檢索權(quán)限設(shè)置，亦給此種認定模式造成限制。

從宏觀層面來講，一方面，“職業(yè)放貸人”認定過程中，應(yīng)結(jié)合案件審理中借款合同的格式、資金流向的賬戶、涉案借款人關(guān)于借款過程的陳述等相關(guān)線索，依據(jù)當事人提供的證據(jù)材料，對案件予以嚴格核查，如在多起案件中，存在出借人均不同，但涉案借款合同系格式合同，或明確約定還款賬戶系同一當事人的情形時，應(yīng)根據(jù)相關(guān)線索對實際的放貸人予以認定，防止債權(quán)轉(zhuǎn)讓或借名放貸行為導(dǎo)致的行為規(guī)制疏漏。另一方面，“職業(yè)放貸人”的最大特點在于放貸對象的不特定性與營利性，應(yīng)結(jié)合兩種特點予以綜合認定，通過案件表面檢索的認定方式往往不能準確把握，如有些出借行為雖存在多起訴訟，但出借對象單一，在一定轄區(qū)范圍內(nèi)并未造成相應(yīng)影響，不宜認定為“職業(yè)放貸人”，需結(jié)合具體案情予以分析。

審判實踐中“職業(yè)放貸人”的認定應(yīng)注意以下兩個方面：首先，認定顯名的“職業(yè)放貸人”只需依據(jù)地方制定的標準，而審判實踐過程中對隱名“職業(yè)放貸人”更應(yīng)從嚴追究，原因在于其具有規(guī)避法律監(jiān)管的故意，其行為相對于顯名的“職業(yè)放貸人”而言，潛在的擾亂金融監(jiān)管秩序性風(fēng)險更高。庭審中，依據(jù)雙方當事人的主張及陳述，審查借款合同簽訂主體是否為案涉當事人雙方，是否存在借名放貸行為，如有部分線索可以證實，則繼續(xù)結(jié)合借款合同的形式、實際資金來源以及款項的具體流向，追索實際出借人存在的相關(guān)案件，若實際出借人與名義的出借人在案件檢索過程中均符合“職業(yè)放貸人”的認定標準，一并納入“職業(yè)放貸人”名錄，對其以后從事的借貸行為嚴格審查，并按照“職業(yè)放貸人”的標準予以規(guī)制。若在案件審查過程中，案件的數(shù)量并不足以形成認定“職業(yè)放貸人”的標準（如存在多起案件并未起訴的情形），那么，在借款人能夠提供足以證明出借人具有放貸行為并從中牟利的證據(jù)時，亦應(yīng)將其按照“職業(yè)放貸人”的標準予以規(guī)制，認定合同無效等法律后果。比如，張某（出借人）訴李某（借款人）民間借貸糾紛案件中，李某主張借款的實際出借人為吳某，其與張某并不相識，但依據(jù)張某與吳某的案件檢索，雙方均不能認定為“職業(yè)放貸人”，但李某提交了多份吳某與他人簽訂的借據(jù)中，均載借貸雙方存在高額的利息約定，且對象不一，足以憑借多份證據(jù)證實吳某符合“職業(yè)放貸人”的特征，而張某多次作為名義上的出借人或借款的擔(dān)保人，其行為也具有法律規(guī)避性，同樣應(yīng)認定為“職業(yè)放貸人”。

其次，涉及刑民交叉問題時，應(yīng)將“職業(yè)放貸人”的行為與其他違法行為相區(qū)分，如套路貸、高利轉(zhuǎn)貸等違法行為?！疤茁焚J”是在民間借貸的過程中，通過各種欺騙手段，達到非法占有之目的。①參見吳加明：《刑事實質(zhì)何以刺破“套路貸”民事外觀之面紗》，載《江西社會科學(xué)》2019年第5期。而職業(yè)放貸行為中雖存在“套路”性的問題，但并非是當然實施主體，在法律界限上應(yīng)明確予以界定。②參見李有星、潘政：《“套路貸”相關(guān)司法問題與對策研究》，載《法律適用》2019年第21期。結(jié)合雙方之間的轉(zhuǎn)賬流水及資金流轉(zhuǎn)方向，判斷其是否形成閉合環(huán)，款項是否已實際交付，從而根據(jù)其行為性質(zhì)予以定性。

（二）認定“職業(yè)放貸人”后的合同效力承擔(dān)

司法實踐中對“職業(yè)放貸人”認定后，其所簽訂的主合同因違背法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而被認定為無效，雙方主合同約定的利息、違約金或其他費用均不予支持，但對于資金占用期間是否支付利息，以及以何種標準支付并未存在統(tǒng)一的裁判標準，一般存在三種前文所述的裁判標準模式。筆者更傾向于第三種裁判觀點，第一，依據(jù)公平原則，出借人被認定為“職業(yè)放貸人”后，其雖因放貸行為的違法性，預(yù)期的合同利益未得以實現(xiàn)，但出借的資金已由借款人實際占有并使用，借款人即使未利用該筆款項進行獲利性的活動，但其資金占用期間在客觀方面給出借人造成了一定程度的損失，其不應(yīng)從借貸行為中獲取額外的利益，出借人也不應(yīng)因出借行為遭受額外的財產(chǎn)損失，且借貸行為的發(fā)生過程往往基于雙方的真實意思表示，借款人在明知出借人不具有放貸資格的同時，仍在高額利息的情形下借款，結(jié)合雙方過錯程度，支付資金占用期間的合理利息是必要的。①參見湯正旗、徐?。骸堵殬I(yè)放貸行為的認定及其效力——最高院（2017）民終647號民事判決書評析》，載《湖北文理學(xué)院學(xué)報》2020年第1期。第二，無論在2019年8月20日前依照中國人民銀行同期貸款利率還是按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率，裁判模式二中支付資金占用期間的利息均具有一定的合理性，但此種法律術(shù)語或?qū)I(yè)術(shù)語對專業(yè)的法律從業(yè)人員而言并不難，卻對當事人的專業(yè)理解能力要求較高，且兩種數(shù)據(jù)在不同時期均為可變數(shù)據(jù)，在后期的履行過程中，存在計算困難或理解歧義，不利于矛盾糾紛的化解。相較于前兩者，裁判方式三的標準避開了前兩者的理解誤區(qū)，其與裁判標準二的利率較為相近且計算簡單，原民間借貸司法解釋對于未約定借貸利率的處理即按照年利率6%予以支付，②《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第29條第2款第1項規(guī)定：“既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年歷率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。”現(xiàn)雖予以修改為一年期貸款市場報價利率，但對于利息支付的本身，從利于雙方糾紛化解的角度出發(fā)，此種將支付利率予以固定的方式，可均衡雙方利益，簡化計算模式。因此，合同無效后利息的計算方式最好采取固定計算的模式。

（三）“職業(yè)放貸人”名錄進出規(guī)則的設(shè)置與完善

當前“職業(yè)放貸人”的認定僅局限于形成疑似“職業(yè)放貸人”名錄，但并未設(shè)置相應(yīng)的移除規(guī)則，不利于雙方當事人利益的雙向均衡，故“職業(yè)放貸人”名錄應(yīng)設(shè)置對向的進出規(guī)則，不局限于“職業(yè)放貸人”名錄的形成，采用激勵機制及承諾機制，設(shè)立相應(yīng)的進出門檻，在名錄中的“職業(yè)放貸人”滿足相應(yīng)的條件后，將其從“職業(yè)放貸人”名錄中移除，此種規(guī)則的實施不僅對民間金融中違法的職業(yè)放貸行為起到嚴格的規(guī)制作用，亦可對“職業(yè)放貸人”的“改過”起到一定程度的激勵作用，防止更加嚴重的刑事犯罪行為的發(fā)生。具體認定及移除規(guī)則包含如下內(nèi)容：

1.疑似“職業(yè)放貸人”名錄形成后的救濟權(quán)利。認定—告知—權(quán)利救濟—核查，各地區(qū)在遵循相應(yīng)的認定標準形成疑似“職業(yè)放貸人”名錄后，應(yīng)將相應(yīng)的形成信息及認定規(guī)則向所涉人員予以公示，保證其對整個形成過程的知情權(quán)。如張三被認定為“職業(yè)放貸人”后，將其被認定為“職業(yè)放貸人”的原因、所涉案件情況，以及案涉標的額等具體事項予以告知。如其對自身被認定為“職業(yè)放貸人”存有異議，可向認定部門提出申訴，就認定存有異議之處作出具體的情況說明，認定機關(guān)予以核查后，將反饋事項以及認定原因告知申訴人，并作出最終的認定結(jié)果。

2.“職業(yè)放貸人”名錄中的移除?！奥殬I(yè)放貸人”名錄形成后，不應(yīng)僅秉持每年更新的原則，移除規(guī)則應(yīng)與認定規(guī)則相互對應(yīng)，但亦應(yīng)秉持嚴格的審查規(guī)則。在認定“職業(yè)放貸人”時，各地區(qū)對于“職業(yè)放貸人”的認定年限并不存在統(tǒng)一的裁判尺度，筆者認為，“職業(yè)放貸人”名錄中的移除應(yīng)以三年作為界限較為適宜，三年規(guī)則的設(shè)定基于兩方面的考量：其一，多數(shù)地區(qū)以連續(xù)三年為界限認定”職業(yè)放貸人”，納入“職業(yè)放貸人”名錄，三年移出規(guī)則的設(shè)定與之相呼應(yīng)；其二，民事法律行為的訴訟時效為三年，以三年作為界限更能達到民事行為規(guī)制的效果。當“職業(yè)放貸人”三年內(nèi)未在一定的轄區(qū)從事營利性的借貸業(yè)務(wù)，認定法院可依據(jù)其實際情況或依據(jù)當事人的申請，將其從“職業(yè)放貸人”名錄中予以移除。當然，相關(guān)民事行為能力人在“職業(yè)放貸人”名錄中移除后，如存在認定期間未予起訴的案件重新予以起訴，并符合經(jīng)營性、反復(fù)性等特征的，其行為后果一如從前。如其移除后繼續(xù)從事營利性的民間借貸活動，在其借貸行為達到原有認定標準的一半，即可重新納入“職業(yè)放貸人”名錄。

（四）建立聯(lián)動規(guī)制——名錄抄送與公示制度

民間金融違法行為的規(guī)制僅靠案件審理遠不能達到預(yù)想效果，聯(lián)動機制的形成有利于對“職業(yè)放貸人”從多方面施加壓力，達到行為規(guī)制的最大化，這就需要多部門協(xié)同聯(lián)合，共同制衡。當疑似“職業(yè)放貸人”名錄形成后，應(yīng)向相關(guān)部門予以抄送，并向一定區(qū)域內(nèi)的人員予以公示。具體從以下幾方面予以規(guī)制：其一，社會征信。將相關(guān)人員名錄抄送地方銀監(jiān)局及金融監(jiān)管局，在當?shù)劂y行系統(tǒng)內(nèi)部形成監(jiān)管機制，名錄人員在申請貸款或從事類似金融業(yè)務(wù)時受到限制，亦防止“職業(yè)放貸人”套取信貸資金高利轉(zhuǎn)貸行為的發(fā)生。其二，司法系統(tǒng)。司法系統(tǒng)內(nèi)部形成聯(lián)動機制，在相關(guān)人員實施違法行為時，形成案件敏感性，從刑事、民事等不同領(lǐng)域全面規(guī)制。針對于此，當前的智慧平臺建設(shè)在各個系統(tǒng)均有普及，而對于“職業(yè)放貸人”認定或此類問題的處理往往還存在技術(shù)上的困境。名錄的抄送過程應(yīng)依據(jù)司法系統(tǒng)內(nèi)部的區(qū)塊鏈建設(shè)形成網(wǎng)絡(luò)實時數(shù)據(jù)的互動，而非僅依據(jù)原有的紙質(zhì)文件傳送或數(shù)字電文傳播。其三，地方政府部門。地方政府作為地方營商環(huán)境的核心部門，亦是信息公開的主要部門，對地方金融監(jiān)管具有不可或缺的作用，“職業(yè)放貸人”名錄的抄送可對地方營商環(huán)境的測評起到數(shù)據(jù)支持。其四，“職業(yè)放貸人”所在單位及居住社區(qū)。目的在于提醒交易行為主體在進行民事法律行為時盡到謹慎注意義務(wù)，并在單位的職級晉升考核過程中予以限制。

結(jié) 語

民間金融是正規(guī)金融的有利補充，相較于規(guī)范金融機構(gòu)嚴格的審查機制而言，其在資金融通上存在較大的便利性，但對違法行為的規(guī)制亦不容忽視。結(jié)合當前信息時代大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，在保護行為人合法民事行為的同時，應(yīng)完善“職業(yè)放貸人”的審查、公示和處罰機制。值得注意的是，“職業(yè)放貸人”監(jiān)管與規(guī)制的目的并非在于懲罰，而在于正確引導(dǎo)，建立多層次的信貸體系，使得民間金融走上規(guī)范之路。