脫法實踐下公司法規(guī)則變遷之邏輯

林少偉

目次

一、問題的提出

二、脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合基礎

（一）法的社會性與脫法行為的實踐性相通

（二）法的價值性與脫法行為的逐利性相倚

（三）法的不完備性與脫法行為的指向性相成

三、公司法規(guī)則變遷之邏輯進路

（一）辯證視野下制度耦合的進路演繹

（二）作為進路展開的合法性評價

四、公司法規(guī)則變遷之三維邏輯樣態(tài)

（一）正向評價的法與違法的脫法之競爭邏輯

（二）負向評價的法與合法的脫法之替代邏輯

（三）負向評價的法與違法的脫法之重塑邏輯

五、結語

一、問題的提出

制度作為一種會不斷自動建立、修正、改革和創(chuàng)新的存在，其演變過程在制度經濟學理論中被稱為“制度變遷”。〔1〕參見林毅夫：《關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］羅納德·科斯等：《財產權利與制度變遷》，上海三聯書店1994年版，第10—25頁。從供求角度而言，制度變遷可謂是一個社會中供給和需求力量相互影響的產物?！?〕參見［美］道格拉斯·諾斯、［美］李·J.阿爾斯通：《制度變革的經驗研究》，羅仲偉譯，經濟科學出版社2003年版，第30頁。公司法制度何以生成并因何種因素得以變遷，無疑值得深入研究?！?〕參見林少偉：《制度經濟學視野下公司法規(guī)則變遷路徑之檢視與重塑》，載《經濟法論壇》2020年第25卷，法律出版社2020年版。我國《公司法》自初創(chuàng)以來的歷次修改或修訂，似乎呈現出一種融合政府主導的強制性變遷與法律移植等多種路徑的交叉演變范式?！?〕在法律移植方面，學界更多從本土化與國際化相互交融的角度審視公司法修訂的動因?？蓞⒁娭齑忍N：《論中國公司法本土化與國際化的融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發(fā)展與未來走向》，載《東方法學》2020年第2期。但深入探究公司法規(guī)則在正式修訂前所面臨的種種實踐挑戰(zhàn)，便可發(fā)現，在新《公司法》出臺之前，那些原本為法律所明確限制的領域，各種法律規(guī)避行為卻早已屢見不鮮，它們在實踐中已然成為一種慣例，市場主體與監(jiān)管部門均對此心照不宣。新《公司法》減少的某些強制性規(guī)范，恰恰與曾經市場主體所規(guī)避的規(guī)范不謀而合。從某種程度上而言，中國公司法的既往規(guī)則變遷實際上沿著“脫法”的路徑前行。脫法行為的背后，實際上映射出我國公司法規(guī)則變遷可能存在“不為人知”甚至被“視而不見”的一面，即我國公司法規(guī)則的廢除或重塑很大程度上是在市場主體自發(fā)選擇的脫法行為基礎上改造而成。注冊資本制度的重大變革、分紅由強制性規(guī)定轉變?yōu)槿笔⌒砸?guī)則、對一人公司的敵視轉變?yōu)檎匠姓J其合法地位以及逐步解禁股東出資的形式限制，凡此種種，無疑集中反映出公司及其投資者超越強制法邊界而出現的“失范性自治行為”，這些行為很可能因存在規(guī)避法律的嫌疑而被給予違法性評價，進而成為司法裁判否定的對象。然而，爾后的立法卻對上述失范自治行為予以承認，這不僅表明公司自治行為確實會對公司法規(guī)則的變革產生重要影響，同時亦隱約顯露出我國公司法規(guī)則演變過程中脫法行為閃爍的影子。有鑒于此，本文擬以脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合為切入點，解析脫法實踐與公司法規(guī)則的耦合進路，并據此探尋脫法實踐背景下公司法規(guī)則變遷之邏輯，以嘗試揭開公司法規(guī)則變遷的另一副面相。

二、脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合基礎

脫法行為，〔5〕“脫法行為”一詞的翻譯見諸我國臺灣地區(qū)大多數學者的翻譯，也有不少學者傾向于用“法律規(guī)避”這一表述。本文認為，脫法行為與法律規(guī)避的概念并無實質區(qū)別，因此將兩者概念相互通用。關于脫法行為的概念，可參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第199頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第333頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第309頁。源自德文Umgehungsgeschaft，也稱為規(guī)避法律行為、〔6〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第484頁。規(guī)避法律〔7〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第492頁。或者規(guī)避行為，〔8〕參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第214頁。是指當事人為規(guī)避某些特定法律規(guī)范的適用而采取的各種策略行為?！?〕參見王軍：《法律規(guī)避行為及其裁判方法》，載《中外法學》2015年第3期。脫法行為無可避免會面臨法律上的評價，因此，從法律效力角度可將脫法行為分為合法型脫法行為和違法型脫法行為。這意味著并非所有的脫法行為都會被予以違法否定性評價，而存在著位于法律效力灰色地帶的部分脫法行為。有學者通過檢索裁判文書發(fā)現，在所能檢索到的43個相關案例中，判定脫法行為有效的僅有4例，無效的則有39例?！?0〕參見張新：《論民法視域中的法律規(guī)避行為》，載《華東政法大學學報》2019年第3期，第90頁。然而，這種以“絕對無效模式”為中心的審判路徑可能存在“矯枉過正”的嫌疑。事實上，最高人民法院在重慶雨田房地產開發(fā)公司與中國農業(yè)銀行重慶分行房屋聯建糾紛案中就曾指出脫法行為并非絕對無效?！?1〕本案中，最高人民法院認為“雙方雖有規(guī)避法律的行為，但未給國家造成損失，不影響合同的效力”。最高人民法院從是否給國家造成損失的角度來評價脫法行為的效力固然多少有失公允，但該案也從另一角度展示了法院對脫法行為的態(tài)度：從絕對無效向個別有效的轉變。具體參見（2011）民抗字第48號，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第5期。有學者提出，我國對脫法行為的效力認定，經歷了從一概違法性評價到適度合法性認定的轉變?！?2〕參見董淳鍔：《在合法與違法之間——國內法領域法律規(guī)避現象的實證研究》，中國政法大學出版社2015年版，第23頁。但在具體認定脫法行為合法性判斷標準和識別方法方面，學界仍存有爭議。有學者建議，可從規(guī)避法律之規(guī)范目的的角度，檢視該禁止性規(guī)范是目的性禁止規(guī)范抑或是手段性禁止規(guī)范。〔13〕見前注〔5〕，胡長清書，第237頁；前注〔8〕，布洛克斯、瓦爾克書，第212頁。如果被規(guī)避法律之規(guī)范旨在于禁止某種目的或結果，則無論規(guī)避行為外表何其完美無缺、手段何其天衣無縫，也因其違反強制性規(guī)范的意旨而遭受法律的譴責并直接歸于無效。但如若該規(guī)避法律之規(guī)范目的只是禁止某種行為或手段，規(guī)避行為僅是采取其他手段或行為，則完全可以逃脫違法之桎梏而進入合法之保護范疇。也有學者擯棄此種以規(guī)范目的類型為依據的判定方法，而純粹從保護目的出發(fā)，認為可從被規(guī)避法律之規(guī)范目的來進行識別判斷。〔14〕參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第252頁。如規(guī)范目的是維護交易安全，則規(guī)避行為不會因違反“維護交易安全目的”而無效。但如若規(guī)范目的在于保護經濟上的弱者，則規(guī)避行為因此可能導致弱者利益不僅沒有受到有力保護，反而備受剝削和欺詐，則該規(guī)避行為無效。此外，有學者認為，上述兩種識別標準均是從規(guī)范目的出發(fā)，這種識別方法過于注重規(guī)范本身，而未能超越規(guī)范，應從社會大局來認定規(guī)避行為的法律效力。因此，有學者提出應超越法律本身，從“社會需要”的角度審視規(guī)避行為的法律效力?！?5〕參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學出版社2006年版，第198頁；崔建遠：《合同法總論（上卷）》，中國人民大學出版社2008年版，第263頁。如果某個規(guī)避行為的產生是出于社會需求，則不應任意否定該行為的效力，而應當傾向于認定有效。筆者以為，既然標準未定，何不跳脫出判別標準的既有場域，轉而關注脫法行為的正外部性？因為恰恰是這類未被予以否定評價的脫法行為才在很大程度上直接推動相關法律制度的修改和變遷。以此而言，脫法實踐與公司法規(guī)則變遷存在耦合基礎。

（一）法的社會性與脫法行為的實踐性相通

法形成于社會關系，亦超越社會關系并反向規(guī)范社會關系，故法的本質特征之一是具有社會性，而法的社會性決定了公司法與脫法行為之間具有相通性。以《公司法》對公司擔保的規(guī)制為例，擔保作為以第三人信用或者特定財產設定權利，確保特定債權人實現其債權目的的法律制度，是促進資金融通和商品融通的重要方式?！?6〕參見高圣平：《公司擔保相關法律問題研究》，載《中國法學》2013年第2期，第111—112頁。公司作為獨立主體加入擔保債權債務的關系中，成功實現了公司、債權人、債務人三個獨立法律主體之間社會關系的互聯，此即體現了擔保這一社會關系是法律調整的對象。而脫法行為內生的社會契合性無疑搭建起通往公司法規(guī)范之橋梁。脫法行為的主體是普遍存在的社會成員，其產生機理是自然博弈和人類理性建構的結果。無論是正式制度還是非正式制度，人類的利益偏好會在制度的選擇上展現得淋漓盡致。因此，脫法行為就會承載人們的期待向往和利益選擇，并不斷對現有的客觀規(guī)范制度和約束條件發(fā)起沖擊，從而選擇個人或群體所期待的規(guī)則體系，以構建起對自身友好的政治傳統(tǒng)和法律制度。〔17〕參見伍裝：《非正式制度論》，上海財經大學出版社2011年版，第36頁。

脫法行為依附于法律存在的特性，決定了脫法行為的作用對象與法律調整的對象并無二致，均為社會關系。社會關系雖包括社會經濟關系、公民的人身關系及其財產關系等，但并非所有社會關系都會被納入法律的調整范圍，即并非所有的社會關系都是脫法行為的作用對象。當社會關系的公共性需要一種共識來調整時，針對這種關系的行為調整規(guī)范才具有上升為法律的可能。而通過“名正言順”的立法表達，公共利益的衡量和公共秩序的保護才被納入調整此種社會關系的法律中?！?8〕參見高志宏：《公共利益法律關系的主體論及其功能實現》，載《南京社會科學》2017年第6期，第102—103頁。此時，脫法行為因其依附于法律而存在的特點，才存在對社會關系起作用的可能，從而具有成為客觀存在而非空中樓閣的實踐性。

（二）法的價值性與脫法行為的逐利性相倚

法的價值是指法對人的一切意義，這種意義包括法的一切有用性。法的價值在促進社會成員遵守法律方面的作用不可忽視?！?9〕參見江必新、程琥：《論良法善治原則在法治政府評估中的應用》，載《中外法學》2018年第6期，第1480頁。當社會成員認可現行法律及其價值，他們就會以現行法律所規(guī)定的條件作為自身行為的模板；當社會成員對現行法律及其價值進行否定評價時，現行法就會被社會成員違反破壞。因此，只有將社會成員向往的價值滲透在具體法律制度之中時，才能形成良好的法律。〔20〕參見楊春福：《全民守法的法理闡釋》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期，第67頁。而行為主體，特別是商事主體，其趨利避害的本性也會促使其進行選擇性守法或脫法。以此而言，脫法行為與法的價值存在多個可以相互對接的聯結點。

脫法行為有其非正式制度屬性的一面，當它能夠為正式制度所采納時，實則是其價值理念得到了正式制度的認可。法律作為正式制度是自上而下的貫通，難以對人的所有行為進行預測并有效規(guī)制。因此，正式制度雖然是社會運行的基礎，但日常交易行為很少會選擇其作為明確而直接的來源。〔21〕參見［美］諾思：《制度、制度變遷與經濟績效》，杭行譯，上海人民出版社2014年版，第44頁。在脫法行為能夠踐行和維護法價值的情況下，當需要運用法律進行社會活動時，理性的社會成員會計算成本，從而在風險承擔和收益取得的比較結果下擇取脫法行為，以獲得最大的行為效果。從產生的時間來看，非正式制度的產生和運作時間早于正式制度，而正式制度除因特殊歷史時代而采取應對域內外突發(fā)因素的應激性立法外，大多是選擇逐步替代非正式制度的方式，這實際上是非正式制度的價值理念得到了正式制度的認可。2014年公司資本制度的改革，正是出于對脫法行為的正視，將實繳制改為認繳制，實現了對正式制度的查漏補缺。2021年12月24日頒布的《公司法（修訂草案）征求意見稿》進一步放寬股東出資限制，將股權和債權正式列入法律文本之中，也無疑彰顯出公司法的內在價值與市場主體的逐利性相呴相濟。

（三）法的不完備性與脫法行為的指向性相成

法的不完備性背后原因眾多，既有立法者的有限理性與社會實踐復雜性之間的矛盾，也有語言的模糊性和法律確定性之間的矛盾，更有交易的特殊性和法律普適性之間的矛盾?！?2〕參見劉春彥、黃運成：《不完備法律理論及對我國證券市場監(jiān)管的啟示》，載《河北法學》2006年第6期，第15頁。因此，看似完美無瑕的法律并非完備，作為正式制度的法律尚留有空間，這也給脫法行為的產生和實施留下了空間。一方面，恰恰是因法的不完備性，導致行為人能夠鉆法律的漏洞而肆意地規(guī)避法律。這些避法行為一旦被反復試用，則可能成為某個行業(yè)或某種交易結構的慣例。另一方面，就正式制度與非正式制度之間的關系而言，在正式制度缺位之時，就有非正式制度的介入之機。誠如商事領域，法律缺位之處，就有商事習慣的應用之地?！?3〕學界對習慣與習慣法存有區(qū)分論與合一論兩種觀點，但在商事領域，商法幾乎為習慣（法）的代名詞。具體參見李建偉：《法源意義上的習慣與習慣法合一論——以商事習慣與商事習慣法為視角的研究》，載《政治與法律》2021年第11期；許中緣、高振凱：《司法裁判文書中商事習慣的實證研究——以〈民法總則〉第10條中的“商事習慣”的適用為視角》，載《民間法》（第20卷），廈門大學出版社2017年版，第357頁。

脫法行為與商事習慣存在多種關聯，部分脫法行為甚至具有商事習慣的屬性。脫法行為作為非正式制度表現形式，除去“潛規(guī)則”對于正式制度的不良反應，保留了“商事習慣”這一有益于制度變遷的路徑。就產生方式而言，兩者都具有減少交易成本、增加商事活動收益的相同動機。脫法行為是商事主體在正式制度的約束下，通過尋找法律規(guī)范的漏洞而自生的一種行為方式。故商事交易的一種形式便是以脫法行為的樣貌出現。而商事習慣是商事主體在缺乏正式制度約束或正式制度約束不利的情況下，為了促成商事交易的可持續(xù)而演化成的非正式制度。就持續(xù)時間而言，脫法行為會隨著法制的完善而被正式制度否認或替代，或者由于法制的完善而喪失脫法的空間進而消失。商事習慣亦可因正式制度的規(guī)范而喪失作用的空間，或者被正式制度吸納，進而完成制度變遷的路徑。我國1993年《公司法》禁止一人公司的設立，但實踐需求并未因此禁令而煙消云散，形為非一人公司但實為一人公司的現象可謂人所皆知。此后2005年修訂的《公司法》有限度地承認一人公司，并對之采取特殊規(guī)制。市場主體為規(guī)避此種特殊規(guī)制，又繼續(xù)“我行我素”，視此禁令于無物。2021年頒布的《公司法（修訂草案）征求意見稿》對此予以正面回應，并徹底、全面放開一人公司的限制。由此可見，公司法每一次對一人公司的規(guī)制，均因其規(guī)范本身的不完備而導致脫法行為，最終引致規(guī)則的全面變革。

三、公司法規(guī)則變遷之邏輯進路

韋恩先生曾對“法律”一詞做出如下評述：“法律不是某種不變的或者超歷史的現象，而是在不同的社會歷史環(huán)境下構建起來的不同的經驗現象?！薄?4〕［英］韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第5頁。此言貼切地表明法律變遷是一種必然，沒有所謂一勞永逸的法律制度，所有規(guī)則皆是在規(guī)則與實踐不斷的互動演變中所尋求的最利于當下的妥適安排。在法學研究視域下，最妥適的安排就是對實質法秩序的正當性追求。脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合就是兩者爭奪實質法秩序代表地位的博弈進程。在這一思路指引下，欲探究公司法規(guī)則基于脫法實踐而產生的變遷范式，須先勾畫脫法實踐與公司法規(guī)則之間追求實質法秩序的演進路線，以廓清兩者展開互動的必要前提。

（一）辯證視野下制度耦合的進路演繹

脫法實踐與公司法規(guī)則之間是如何展開博弈的？這看似無從下手的問題其實可從“馬克思主義辯證法”展開。“馬克思主義辯證法”是經典的思維方式和科學的方法論，強調要以聯系的眼光、發(fā)展的方法和對立統(tǒng)一的觀點去分析問題、解決問題和化解矛盾。〔25〕參見楊巨人：《以辯證法的方法與觀點正確處理好金融監(jiān)管工作中的一些重要關系》，載《金融縱橫》2001年第9期，第36頁。這一辯證法已被應用于金融監(jiān)管領域，即監(jiān)管辯證法（regulatory dialectic），該理論認為要以辯證的思維方法對待金融監(jiān)管領域中市場監(jiān)管政策與被監(jiān)管者經濟行為的循環(huán)互動關系?！?6〕See Edward J.Kane，Accelerating Inflation，Technological Innovation，and the Decreasing Effectiveness of Banking Regulation，2 The Journal of Finance 353，355（1981）.故在監(jiān)管辯證法下，監(jiān)管的政治過程和規(guī)避監(jiān)管的經濟過程被看作是對立統(tǒng)一的力量，不斷地相互適應。對立性體現在監(jiān)管者與被監(jiān)管者各自均在活動過程中尋求最大限度的自我目標實現，而統(tǒng)一性則體現在最終一方認同或者妥協另一方的行為?！?7〕Ibid，at 360.在這一層面上，由于公司法在某種程度上也可歸屬于金融監(jiān)管法律體系之內，因此監(jiān)管辯證法所蘊含的理念同樣可適用于公司法。在辯證法的思維范式下，根據我國《公司法》規(guī)則的不同起始背景可歸納出兩類規(guī)則的耦合進路。

其一，該規(guī)則是法律移植的產物，在我國缺少相應的制度實踐基礎。有學者認為，我國公司法是舶來品，有關公司運作的商事習慣積累少之又少?！?8〕參見魏淑君：《移植與創(chuàng)新：近代中國公司立法之路》，載《江淮論壇》2009年第3期，第97—98頁。也有學者認為，由于我國公司法是20世紀90年代中國改革開放后開始建立的，在拿來主義的影響下，中國公司法得以快速建立并彰顯出明顯的國際化特點?！?9〕見前注〔4〕，朱慈蘊文。不管何種觀點，一個毋庸置疑的事實是：在公司制度建設初期，在缺乏相關知識及經驗的背景下，我國確實通過“拿來主義”的方式移植了大量西方國家成熟的制度安排，故而現行《公司法》可謂是政府主導下的漸進式改革成果。某一強制性規(guī)則的制定是為了限制公司主體從事某種行為，其中既體現了不同利益主體的平衡點，也蘊含了立法者的某種政治偏好、目標設定或價值趨向。此類公司法規(guī)則將推動公司實踐的產生，即市場主體或順從法律指導做出相應的合法實踐，或基于自身利益驅動做出相悖的實踐反應，對抗的基本形式可能是直接的違法行為，也可能是徘徊于合法與非法之間的脫法行為。當然，對于市場主體的反抗行為不能一刀切，而應采取辯證思維，既要看到市場創(chuàng)新的正面效應，也要充分注意其可能帶來的風險。是故，監(jiān)管主體對此同樣應予以兩方面回應，一方面需限制或糾正相關風險，另一方面也應做出改變以鼓勵或至少不壓制創(chuàng)新。而上述兩種不同應對之法均會引致規(guī)則的變遷。對于前者而言，立法者可能會通過填補規(guī)則漏洞，使之能直接攻克脫法行為。對于后者而言，立法者則可能會改變規(guī)則，承認或允許相關脫法行為，使之擺脫“脫法”之外衣。不管何種改變，新的規(guī)制又會引起新的創(chuàng)新行為，規(guī)制方（監(jiān)管方）與被規(guī)制方（被監(jiān)管方）會不停陷入新的循環(huán)往復博弈過程（該博弈過程可以通過圖1予以明示）。

圖1

其二，該規(guī)則在我國本土存在相應的制度實踐。此情形下，某一規(guī)則的立改廢釋通常是為了解決本土實踐的疑難問題，以維護公司秩序為意旨，旨在禁止或規(guī)制破壞公司秩序的行為。根據產生的法律實效，此類規(guī)則當屬良法，應獲得普遍性遵循。然而，根據監(jiān)管辯證法的思維邏輯，被監(jiān)管者對監(jiān)管者肯認的公司秩序或背后追求的價值莫衷一是，可能會基于個人的主觀判斷做出不同于監(jiān)管者肯認的行為選擇。〔30〕參見［澳］柯武剛、［德］史漫飛、［美］貝彼得：《制度經濟學：財產、競爭、政策》（第2版），商務印書館2018年版，第39頁。亦即，公司法規(guī)則的出現會啟動市場主體的反饋機能，做出順應法律的實踐或對抗法律的實踐。換言之，針對公司實踐的公司法規(guī)則刺激（或誘發(fā)）了公司主體的創(chuàng)新能力，而對抗法律的實踐即包括脫法行為。旨在規(guī)制某一脫法行為模式的公司法強制性規(guī)范，也往往會誘發(fā)新的脫法行為模式?！?1〕See Kane，supra note〔26〕，at 360.對此，同樣需要以辯證法思維予以看待，而這又再一次陷入規(guī)則變遷的循環(huán)圈中（具體演進路徑可以通過圖2予以明示）。

圖2

前述兩類制度變遷路徑均展現了政治權力與經濟活動之間的對立統(tǒng)一關系。對立關系中的競爭角逐不僅能激發(fā)公司主體的創(chuàng)新實踐精神，同時也可以促進公司法規(guī)則的與時俱進。最終，脫法實踐與公司法規(guī)則走向統(tǒng)一耦合，耦合的時點是一方做出認同或妥協的舉動之時。一方面，當脫法實踐被認為是應當予以控制的風險時，公司法規(guī)則蘊含的價值理念占優(yōu)，應當對該公司法規(guī)范做出良法評價，但仍需要進一步通過法律條文的技術性改造，進而實現對脫法行為模式的規(guī)制，使市場行為得以被勸服或壓制并最終實現法律的預期效果。另一方面，當脫法實踐蘊含的價值觀念優(yōu)于相應的公司法強制性規(guī)范時，應當對該法律規(guī)范做出惡法的評價，進而相應修改公司法規(guī)范以匹配本土的實踐需求（見圖3）。在這一價值競逐的過程中，被認同的價值目標就是所謂的實質法秩序。因此，從宏觀意義上講，脫法實踐與公司法規(guī)則之耦合目的是追求公司領域的實質法秩序，而與之相應的微觀意義上的耦合進路是對脫法實踐與公司法規(guī)則之價值理念予以優(yōu)劣比較或良惡評價。這一價值選擇的過程就是以合法性評價為必要前提，故進行合法性評價是判定是否要根據脫法實踐對公司法規(guī)則予以變遷的前提要義。

圖3

（二）作為進路展開的合法性評價

實質法秩序理論是貫穿脫法實踐與公司法規(guī)則變遷耦合路徑的邏輯起點，即惡法會催生眾多合理的“違法行為”，良法才能得到各階層民眾的良好遵循，〔32〕參見柴瑞娟：《法律禁止下經濟繞行行為及其規(guī)制路徑》，載《湖湘論壇》2017年第4期，第146頁。而通過監(jiān)管辯證法能夠較好地梳理出脫法實踐與公司法規(guī)則之間的耦合進路，即優(yōu)者勝劣者汰。脫法實踐與公司法規(guī)則蘊含的這種關系機理，是決定脫法實踐為何能夠作為以及如何作為法律價值倒錯之救濟資源和救濟方式之根本。一言以蔽之，只有通過價值比較和價值衡量，對脫法實踐之“法”與公司法之間的價值優(yōu)劣做出判斷，才能決定脫法實踐之“法”是否需要，以及是否能夠對公司法的價值倒錯施以外部救濟。〔33〕參見謝暉：《論民間法對法律合法性缺陷外部救濟之范圍》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》2020年第4期，第72頁。職是之故，研究脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合進路的必要前提是分別對脫法實踐以及公司法強制性規(guī)則進行合法性評價，以判定孰優(yōu)孰劣。那么，何謂合法性評價？公司法秩序中的合法性評價是否具有獨特性？合法性評價的判定標準何如？

一般意義上，對于公司實踐合法性評價中的“法”指的是實定法，但作為法律規(guī)則變遷的實踐資源，合法性評價顯然不止合乎法律規(guī)定這一唯一含義。同樣，對公司法規(guī)則的合法性評價也有諸多含義，不同學者從各種角度賦予法律合法性評價以不同內涵。其一，有學者認為合法性評價僅是一種形式評價，包括法律是否存在外在權威性以及是否與上位法相悖?！?4〕參見嚴存生：《合法性、合道德性、合理性——對實在法的三種評價及其關系》，載《法律科學》1999年第4期，第14—16頁。前者可進一步分為立法權限和立法程序兩個方面：立法權限意為是否具有制定或執(zhí)行某種法律的權力；立法程序意為是否遵照法定程序。只有以法定方式產生和實施的法律才可以對人們施加約束力，否則該法律將不具備外在權威性，作為惡法而不能獲得人們的認可與遵守。后者則指的是下位法不能違背上位法的規(guī)定。根據《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，〔35〕《立法法》第8條、第9條。公司法的法源包括法律、經授權的行政法規(guī)。行政法規(guī)不得違反公司法的規(guī)定，〔36〕司法解釋并非《立法法》下的公司法法源，但在實踐中成為事實上的法源，其具體內容也應當遵循公司法的相關規(guī)定。而公司法則不得有悖于憲法，這是合法性的最高要求。然而，這一合法性評價的內涵僅限于國家法，脫法實踐等民間法并沒有統(tǒng)一明確的制定者和制定程序，故不能對其科以形式合法性要求。其二，有學者對合法性評價予以實質判斷的內涵釋義，即法律的合法性評價系其正當性或道德性評價。德沃金認為，法律的合法性問題應從法律實踐的最佳詮釋中去尋解，法律并不是純粹的技術問題，“法律是什么”與“法律應該是什么”這兩個問題歷史性地相互伴隨，法律的合法性問題必然涉及價值判斷要素，具有合法性的法律必然關聯到道德內容的判斷和證立?！?7〕參見［美］羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯書店2008年版，第21頁。換言之，法的合法性的評價對象是法律的目的、價值或理念，以探究其是否與社會所公認的社會理念、價值觀念和倫理道德等相統(tǒng)一。這種評價的實質是審查所謂的法律內在權威性，背離公認價值的法可能成為立法者個人牟利的工具，應視為惡法。該合法性評價標準同樣適用于對脫法實踐的評價，只有符合社會一般需求、社會交往的公共常識或者人類社會的一般道德情感的，脫法實踐才可能被判定為合法，〔38〕見前注〔33〕，謝暉文，第75頁。進而產生修正法律的影響。

在標準上，筆者認為，作為探究脫法實踐與公司法規(guī)則變遷之耦合方式的前提，合法性評價應當采取“形式＋實質”的判定標準。具言之，脫法實踐的合法性評價應以“實質”合法性為判定標準，公司法規(guī)則的合法性評價以“形式＋實質”合法性為判定標準。實質標準中的法并非指實定法，而是公司法規(guī)則或脫法實踐指向的價值理念、價值取向。一般而言，公司法強制性規(guī)范追求的價值理念包含安全、公平、效益、公共利益等多元價值。形式標準中的法是由許多個具體法規(guī)、法律和其他形式組成?！?9〕見前注〔34〕，嚴存生文，第14頁。在形式合法性評價方面，公司法法律體系可能面臨以下幾方面的考驗：第一，公司法法律規(guī)則是否有違憲之嫌，或者有與其他法律、法規(guī)的有關規(guī)定相悖之疑；第二，公司領域的行政法規(guī)是否經授權而制定；第三，公司法司法解釋是否遵循了公司法法律規(guī)則之規(guī)定，而不是擔任創(chuàng)設規(guī)則的角色。其中，第三個問題是當前實踐中的普遍現象，在做出否定性評價后，有必要重新審視其與脫法實踐之間的關系。

在方法上，由于脫法實踐與公司法規(guī)則之間的耦合是一個雙向互動的過程，因此，合法性評價是秉持“價值相對主義”，在基于比較權衡而生的更優(yōu)解情境下進行的?！皟r值相對主義”在哈貝馬斯眼里則表現為同一社會內不同族群之間的疏遠和分化，即在統(tǒng)一社群中最終選定的價值是相對的。如此，在人類社會中，越是價值多元、相對，越需要在不同的價值之間進行甄別選擇，選取能夠成為人類“共識”并最終能夠有效規(guī)范社會成員行為的價值?！?0〕見前注〔33〕，謝暉文，第73頁。進言之，基于合法性評價而產生的耦合活動，要么是一場零和博弈的競賽，即在競爭中存在最終勝出的一方，另一方所主張的價值追求則相對地被評價為違法；要么是一場雙方皆輸的逐鹿，即在既有公司法規(guī)則與脫法實踐兩種方案之外，尚存在著一個更優(yōu)解。

四、公司法規(guī)則變遷之三維邏輯樣態(tài)

脫法實踐與公司法規(guī)則在對立中實現統(tǒng)一，在統(tǒng)一中又逐漸對立。根據上文所述，兩者耦合的邏輯進路是判定實質法秩序，而判定實質法秩序的必要前提是對脫法實踐以及相應的公司法強制性規(guī)范分別予以合法性評價。一般而言，經過合法性評價后的脫法實踐與公司法規(guī)則之間存在四種匹配情形，即合法的脫法實踐與正向評價的公司法、合法的脫法實踐與負向評價的公司法、違法的脫法實踐與正向評價的公司法、違法的脫法實踐與負向評價的公司法（見表1）。根據這四種耦合樣態(tài)，筆者認為可提煉出三種形態(tài)的公司法規(guī)則變遷邏輯，即正向評價的法與違法的脫法之競爭邏輯、負向評價的法與合法的脫法之替代邏輯以及負向評價的法與違法的脫法之重塑邏輯，這三種不同邏輯的變遷范式亦呈現出截然不同的特征。

表1

脫法實踐與公司法規(guī)則耦合的第一種樣態(tài)是正向評價的法與合法的脫法，即公司法規(guī)則所設計追求的價值理念是正當的、美好的，如為了保障交易秩序的安全、穩(wěn)定或者保障社會公眾利益等；另一方面，公司主體實施的脫法實踐并非出于“惡意”，通常情況下，公司主體是出于追求效率價值而做出相應的規(guī)避行為（當然也存在訴求公平的脫法實踐）。這種情形是可能存在的，原因有二：一是公司法強制性規(guī)范追求的價值是多元的，包括安全、效率、公共利益等，立法者以及公司主體基于不同的主觀考量可能做出不同的價值選擇，但這樣的價值選擇都可能是利好的正當性追求；二是制度設計與市場實踐之間存在信息壁壘，基于這一客觀要素，立法者設計的公司法規(guī)則可能成為烏托邦式理想，而公司主體則是公司運作的實踐者，兩者在各自獲取的信息中進行利好的制度博弈和設計。例如，《公司法》第27條對股東出資形式和要求等做出強制性規(guī)定；〔41〕《公司法》第27條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！蓖瑫r，《公司登記管理條例》第14條對公司出資方式做出了更詳細的限制要求，〔42〕《公司登記管理條例》第14條：“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”規(guī)定股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。上述出資方式的規(guī)定基于資本維持原則而設計，立法者的規(guī)制初衷是保護債權人利益，〔43〕參見劉斌：《股東出資形式的規(guī)制邏輯與規(guī)范重構》，載《法學雜志》2020年第10期，第62頁。降低公司運營可能產生的負外部性。該制度理念不可謂非正當，應當被認為是正向評價的法。但是，立法者的理念顯然與公司主體的想法相左，實踐中已出現許多以勞務、教育資本或干股出資的行為。如存在當事人以勞務作為股權轉讓的對價，進而取得股權的情形，實際上這是一種以勞務為出資形式的“違法行為”，但卻借股權轉讓的形式予以規(guī)避。公司主體的此類脫法實踐是在多樣化出資形式需求下演變形成的，實際上也不違背資本充實原則，反而是對公司法中自由、效率等價值的彰顯及回應。以此而言，此類脫法實踐不可謂非法，故應評價為合法的脫法。

上述討論實際上是建立在“價值多元主義”理論的基礎之上，但基于“價值相對主義”之主張，同時存在正向評價的法與合法的脫法之可能性非常低，或者說該情況本身可能是個偽命題，因為價值本身就是一個言人人殊的話題，是故才產生所謂的“價值多元主義”和“價值相對主義”之主張。〔44〕見前注〔33〕，謝暉文，第72頁?！皟r值多元主義”主張同一社會群體中容忍實現多個價值的共存，故從該意義上講，正向評價的法與合法的脫法是可能同時存在的。然而，在“價值相對主義”主張下，脫法實踐與公司法規(guī)則幾乎不存在同時合法的情形。進言之，正向評價的法與合法的脫法之樣態(tài)實際上最終可能是正向評價的法與違法的脫法，或者負向評價的法與合法的脫法之樣態(tài)。是故，筆者認為，對正向評價的法與合法的脫法之間的關系無需花費太多筆墨，其也不足以形成強大的制度變遷推動力量，而應將關注重點轉移至正向評價的法與違法的脫法、負向評價的法與合法的脫法以及負向評價的法與違法的脫法之樣態(tài)上，如此才能一窺公司法規(guī)則變遷之邏輯樣態(tài)。

（一）正向評價的法與違法的脫法之競爭邏輯

立法主體與公司主體之間產生價值分歧不可避免，此時需要結合國際環(huán)境及本土實踐進行妥善的利益衡量及價值選擇。公司法是市場經濟法律體系中的重要法律部門，通常情況下應尊重市場自治，以最大程度尊重公司主體的自治行為?！?5〕參見趙萬一、趙吟：《中國自治型公司法的理論證成及制度實現》，載《中國社會科學》2015年第12期。然而，市場自治需要宏觀調控，否則可能陷入失范秩序的風險之中，這也是各國公司法設置強制性規(guī)范的原因所在。尤其是公司在我國屬于舶來品，公司制度在我國匱乏實踐土壤，為了實現我國市場建設初期快速搭建基礎設施的初始目標，我國公司制度是在自上而下的強制性制度變遷和法律移植的共同作用下產生和發(fā)展起來的?！?6〕參見馮果：《整體主義視角下公司法的理念調適與體系重塑》，載《中國法學》2021年第2期，第82頁。換言之，國家法不僅代表著社會公共利益、整體利益，還可能象征或代表著全球范圍內具有先進性、創(chuàng)新性以及前瞻性的制度價值。此時，相關的公司法規(guī)則應當被給予肯定的合法性評價，以通過國家先進價值、正當價值來改造公司生態(tài)環(huán)境，構筑嶄新的公司基礎設施。與此同時，與正向評價的公司法規(guī)則相異甚至是相悖的脫法實踐則成為違法的脫法。其行為動因既可能是舊有價值認識作祟，也可能是新的個人私益主導，但皆可視為旨在破壞公司秩序的以追求效益價值為借口的違法行為，并不符合整個公司生態(tài)秩序或社會的整體期盼，應當接受正向評價的法之規(guī)制、約束及指引。

我國《公司法》歷經多次修改，從具有制度先進性的西方國家中汲取了較多經驗，公司法的整體設計也從最開始的強管制色彩轉變?yōu)楝F在的自治基調。其中，許多公司機制的改革歷程表明，即使面對有益的制度價值，脫法實踐現象也不可能消失殆盡。相反地，由于立法技術的局限性，大量脫法實踐有機可乘。例如，關于我國股份有限公司發(fā)起人的人數修改，就體現了正向評價的法面對違法脫法實踐時做出的制度應對。具言之，我國股份公司的設立分為發(fā)起設立和募集設立兩種方式。根據我國1993年《公司法》的規(guī)定，〔47〕1993年《公司法》第74、75條。募集設立的程序極為煩瑣。從程序上，募集設立并非完全的公司自主行為，而是需要向國務院證券管理部門遞交募股申請，如果募股申請書不被相關部門準許，則公司募集設立的發(fā)起人不能得償所愿。此外，在需要準備的材料上，募集設立的發(fā)起人事前準備手續(xù)或材料繁多。〔48〕1993年《公司法》第84條。相對而言，發(fā)起設立的程序就較為簡單，只需要繳足公司章程規(guī)定的份額，并辦理相應登記手續(xù)即可，屬于完全的自治行為。因此，募集設立的成本遠高于發(fā)起設立，這便為脫法行為的產生提供了經濟誘因。在設立公司的操作規(guī)范上，2005年修改以前的《公司法》對設立股份有限公司，只規(guī)定了“應當有五人以上為發(fā)起人”的人數下限，并沒有規(guī)定人數上限。因此就出現了名義上發(fā)起設立，實際上募集設立的股份有限公司。〔49〕參見趙旭東：《新公司法條文釋解》，人民法院出版社2005年版，第152頁。這種方式能夠讓公司在短時間內獲得大量的資金，超出了制度規(guī)范允許的法律范圍，規(guī)避了募集設立的強制性規(guī)范，也繞開了證券監(jiān)管部門的監(jiān)管。為了實現股份有限公司的規(guī)制初衷，2005年《公司法》第79條規(guī)定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人。從人數層面直接對發(fā)起設立和募集設立兩種模式進行了統(tǒng)一規(guī)制，限制了股份有限公司設立環(huán)節(jié)的相應脫法行為。〔50〕《公司法（修訂草案）征求意見稿》第93條將發(fā)起人的最少人數從2人進一步降至1人。世界范圍內，發(fā)起人的法定數額是多少，“各國公司立法規(guī)定不一。法國、英國、比利時、盧森堡、日本等國家的公司立法規(guī)定發(fā)起人數不得少于7人；德國公司法規(guī)定不得少于5人；挪威、瑞士、丹麥、澤西等國和美國多數州公司法規(guī)定為3人以上；意大利、奧地利、荷蘭等國規(guī)定為2人以上；瑞典和列支敦士登公司法規(guī)定發(fā)起人有1人即可；美國示范公司法則沒有規(guī)定發(fā)起人的人數”。譚玲：《股份公司設立條件之比較》，載《政法學刊》1999年第3期，第55頁。

再如，公司法在規(guī)制隱名股東的脫法問題上做出了諸多制度修訂。與隱名股東相關的脫法實踐主要表現為以下方面：（1）外商為規(guī)避我國對重點領域的企業(yè)準入規(guī)制，借用中國企業(yè)的名義，以隱名股東的方式進行投資。反之，中國大陸企業(yè)為獲得外商的優(yōu)待地位和優(yōu)惠政策，也會以隱名股東的方式借助外商為名義股東進行投資。（2）為規(guī)避法律對投資主體的限制，如我國法律規(guī)定公務員不得從事營利性活動，實踐中部分公務員會以他人名義投資，并從中獲利。（3）犯罪分子為了洗錢，以隱名股東的方式投資經營公司，實施違法犯罪活動，以規(guī)避相關監(jiān)管機關的監(jiān)察。（4）在外資參與合營、合作的企業(yè)中，當外商出資比例不到25%不能享有政策優(yōu)惠時，中方以隱名股東方式，使外資出資比例達到法定比例。（5）《公司法》對于有限責任公司股東的人數，設置了50人的人數上限。為規(guī)避這一投資人數限制，行為者會采取隱名股東的方式加入公司，直接參與公司治理。（6）對特殊人群的扶持政策，如下崗人員、退伍軍人、大學生等群體享有的創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠，也被投資者以隱名股東的形式借用，實現法律規(guī)避的效果?！?1〕參見鄭瑞平：《論隱名股東利益之法律保護》，載《中國政法大學學報》2010年第5期，第105—106頁。因此，為了避免隱名股東脫法行為對相應公司制度的實效損害，原《公司法解釋（三）》第25條對隱名股東的合法性地位進行了規(guī)制。〔52〕《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。就代持股協議而言，本質上是以當事人意思表示為核心的民事行為，雖然最終公司完成交付出資，但重點在于協議是否符合相關法律規(guī)范。在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，代持股協議與普通合同并無二致，因此該協議對雙方當事人均具有約束力。在協議內容上，顯名股東與隱名股東就權利義務達成合意，主要考量的是在公司這個市場主體中，是否對包括債權人等在內的第三人產生影響。如果不涉及第三人利益，那么代持股協議就是只對顯名股東和隱名股東生效的合同，應當尊重合同約定的內容。綜上可見，正向評價的法與違法的脫法共存樣態(tài)是可能存在的，并且在我國公司法架構基本完善的當下仍大量存在。此時，兩者之間是相互競爭的關系，在此競爭態(tài)勢下，公司法如何回應此種脫法實踐以實現對其的規(guī)制、引領及約束等作用，無疑是誘致公司法規(guī)則變遷的重要源泉。

（二）負向評價的法與合法的脫法之替代邏輯

國家法也是立法者的主觀意志體現，根據價值多元主義與價值相對主義，其并非一定是合理的、正當的。法律正當性問題是學者們長期研討的問題，也是自古以來自然法學派與實證法學派爭議之焦點，即“惡法非法”抑或是“惡法亦法”。法律作為人為創(chuàng)制的社會規(guī)范，它會因為立法者的認知缺陷、法律的相對穩(wěn)定與社會的不斷發(fā)展之矛盾以及立法者的價值選擇等形成價值倒錯?！?3〕見前注〔33〕，謝暉文，第73頁?；谇笆鲈蜿P系，有必要對法律追求的價值要素進行正當性考量，其考量的關鍵在于法律能否獲得社會、人民群眾的價值認同或普遍共識。“任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的‘正當性’的信仰?！瘪R克斯·韋伯認為，正當（legitimation）乃是一個統(tǒng)治集團為他們自己所做出的要求；與此對應地，正當性（legitimacy）則涉及上述要求被受統(tǒng)治群體接受和認可的條件，“服從正當秩序的行動”意味著要求受統(tǒng)治群體自覺地取向于一種被預設為有效的共識?！?4〕參見吳冠軍：《正當性與合法性之三叉路口——韋伯、哈貝馬斯、凱爾森與施米特》，清華大學出版社2004年版，第51頁。單向前行的立法活動更多是立法者理想中的烏托邦式理念建設，因缺少同社會實踐的價值溝通、協商及比較等，而可能普遍地不被遵循。最終，相應立法將淪為虛設，成為制度累贅，甚至對市場經濟發(fā)展具有反作用。此時，所謂的法應當被予以否定性評價，而對應的脫法實踐則相對成為合法的脫法。法律不僅是理性的結果，更是實踐的產物，尤其在市場經濟環(huán)境當中，制度架構應遵循哈耶克所述的“自生自發(fā)而非理性設計和強制干預的邏輯演進”?！?5〕See Friedrich A.Hayek，Law，Legislation and Liberty，University of Chicago Press，1978，p.51.因此，法律應當以社會實施效果為據不斷進行制度變革，即立法應具備回應性與適應性。以此而言，合法的脫法在一定程度上能替代負向評價的法。

我國《公司法》頒布至今已有30年，公司的制度理念、邏輯和結構已具雛形，但仍欠缺歸零性思考。西方的公司制度在很大程度上是基于公司實踐締結的果實，然而，囿于制度經驗與實踐資源的匱乏，我國公司制度具有明顯的外植型色彩。作為一種后發(fā)優(yōu)勢，這固然是推動市場經濟快速發(fā)展的必然路徑，也是一種實然的政策導向，更是一種應然的制度選擇。然而，隨著市場基礎設施的日臻完善以及市場主體意識的逐步覺醒，《公司法》的精神、價值和原則已難以滿足本土需求，〔56〕參見夏小雄：《公司法現代化：制度改革、體系再造與精神重塑》，載《北方法學》2019年第4期?！豆痉ā沸枰案唷⒏玫鼗貞陀^世界的需求”。〔57〕參見［美］諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第10—17頁。其中，外來制度內嵌后必然會與中國本土實踐或傳統(tǒng)文化相互碰撞，即產生外部型制度與內生型制度之間的博弈。這種沖突與矛盾在實踐中就表現為典型的脫法行為，即由于某種正式規(guī)范的滯后性或沖突性，市場主體基于效率追求而產生的符合市場效率需求的商人自治行為或組織自治行為?！?8〕參見董淳鍔：《公司法改革的路徑檢討和展望：制度變遷的視角》，載《中外法學》2011年第4期，第821頁。原則上，該行為因違反實質法秩序而無效。然而，新制度主義理論認為，商事制度的演化始終遵循哈耶克所稱的“自生自發(fā)邏輯”〔59〕See Hayek，supra note〔55〕，at 51.或者青木昌彥等人所稱的“制度內生博弈路徑”?！?0〕See Masahiko Aoki，Toward a Comparative Institutional Analysis，The MIT Press，2001；Andrew Schotter，The Economic Theory of Social Institutions，Cambridge University Press，2008.而脫法實踐背后集合而成的行為模式或規(guī)范實際上可歸于一種隱形的制度內生性變遷模式，商事主體因追求效益而創(chuàng)設的新規(guī)則在被普遍、廣泛采用后可能會上升為一種正式制度。因此，也有學者認為，某些脫法行為實際上是一種合理的商人自治規(guī)范（習慣），不應當被一概否定，甚至可以通過自下而上的方式推動公司法的誘致性變遷。

脫法實踐對公司制度的修正作用在我國《公司法》修改歷程中已有所體現。例如現行《公司法》第27條規(guī)定的股東出資方式，采取了列舉式與概括式并行的立法模式，形成了開放型的股東出資方式。但實際上，1993年《公司法》第24條、第80條僅列舉了五種股東出資形式，是一種封閉型立法。這種嚴格限定出資形式的立法在市場中無疑會受到一定程度的“抵制”甚或“反抗”。為了保持公司資金暢通、滿足公司多元化運營之需求，實踐中有諸多投資者以法律嚴格限定之外的其他出資形式對公司生產經營予以投資。這種出資并非法律所承認和保護的出資形式，所以不能明示記載于公司章程中，于是投資者通過對合同的精細設計，私下承認投資人為“隱名股東”并通過其他方式向投資人支付收益?！?1〕見前注〔12〕，董淳鍔書，第206頁。當大量類似的私人機制代替法定限制成為常態(tài)時，嚴格限定出資形式的規(guī)定實際上就被架空。因此，在隨后《公司法》的修訂中，立法者根據這些脫法行為對該條款進行修正，解放股東出資形式的嚴格限定。第27條的制度變遷就蘊含了脫法實踐行為的影像，甚至可以說是脫法實踐被成文化的歷史溯源?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福┱髑笠庖姼濉返?3條增加了股權、債權的出資形式，但與脫法實踐體現的自治需求相比，該強制性規(guī)范的管制強度仍超出債權人保護的最低限度。就債權人利益保護的必要性而言，出資形式的限制規(guī)定并非必要措施。有學者甚至直言，人力資源出資不但有利于社會公共利益，也有利于出資人與其他股東，而且不會損害公司與債權人利益?！?2〕參見梁上上：《人力資源出資的利益衡量與制度設計》，載《法學》2019年第3期，第65頁。未來《公司法》也應當進一步放松出資形式的限制，采用“有益性”的出資形式實質標準，以納入包括勞務、特許經營權和信用等在內的多元出資形態(tài)?！?3〕見前注〔43〕，劉斌文，第67頁。

再如，《公司法》第42條規(guī)定公司章程可以約定股東不以出資比例行使表決權，而1993年《公司法》明令要求股東表決權比例須與出資比例相同。該制度修訂的原因同樣是基于脫法實踐的反饋。實踐中不同股東存在不同的投資需求，有的純粹期待投資回報與收益，而不參與公司治理，因而他們通過訂立表決權委托合同把參與決策權完全委托給少數具有實務經驗以及決策意愿的股東。在此情形下，實際負責公司經營的股東事實享有的表決權比例顯然與出資比例不匹配。除上述例子之外，還存在諸多基于脫法實踐情形而進行《公司法》修改的情形。比如，1993年《公司法》第24、80條要求股東非貨幣出資比例不得高于20%，但在具體實踐中，為規(guī)避這一規(guī)定，股東往往在公司章程中約定壓低某一財產所占的出資比例，以獲得登記管理機關的同意，同時另外通過交易設計，達成提高相應的分紅比例，作為被低估財產的補償之合意。此后，2005年《公司法》第27條將股東非貨幣出資比例上限調整到70%，以回應市場主體的需求。2014年《公司法》則直接徹底廢除這一限制，交由市場主體自行決定。2021年《公司法（修訂草案）征求意見稿》也維持這一規(guī)定，未作任何變化。又比如，1993年《公司法》第41條明確股東表決權比例與出資比例相同。但實踐中，股東通過訂立表決權委托合同把公司決策完全委托給少數具有實踐經驗的股東負責，在此情形下，實際負責公司經營的股東擁有的實際表決權比例顯然與出資比例不等?；诖?，2005年《公司法》第43條允許公司章程對股東會的議事方式和表決程序自行規(guī)定，完全廢除1993年《公司法》的相關規(guī)定。此外，1993年《公司法》第23條對不同類型公司的注冊資本予以不同規(guī)定，某些類型的公司注冊資本要求高，某些類型的公司注冊資本要求低。有鑒于此，市場主體會采取掛羊頭賣狗肉的方式規(guī)避較高的注冊資本要求，例如以科技開發(fā)名義注冊公司卻從事商品批發(fā)業(yè)務。2005年《公司法》第26條取消不同類型公司的資本差異化要求，采取統(tǒng)一的最低注冊資本要求，僅對一人公司的最低注冊資本做出額外規(guī)定。2021年《公司法（修訂草案）征求意見稿》更為激進，完全廢除了一人公司的特殊規(guī)定，包括對其最低注冊資本的特殊要求。

由此可見，脫法實踐可能隱含的現實需求無疑對立法者修法方向有所啟迪，即我國公司法的規(guī)則演變與制度變遷，應更關注本土實踐和本土問題，重視合法的脫法對負向評價的法之修正作用，正視合法的脫法對負向評價的公司法所產生的替代邏輯樣態(tài)，并據此進一步考量是否可以通過斷長接短或以退為進的方式完善相應的公司法規(guī)則。

（三）負向評價的法與違法的脫法之重塑邏輯

脫法實踐與公司法規(guī)則耦合的第三種可能樣態(tài)是負向評價的法與違法的脫法共存的情形。不同于正向評價的法與合法的脫法共存之假命題，負向評價的法與違法的脫法并行是任何一個歷史階段都可能存在的，其本質歸因于人的有限理性。無論是國家法還是由脫法實踐應運而生的民間法，都是人類理性設計的規(guī)則模式，其中蘊含的價值要素在碰撞、沖擊、融合及選擇中形成統(tǒng)一的社會共識。然而，應當認識到，立法者在社會實情把控中亦會劍走偏鋒，引致可能的立法的價值倒錯。此時，基于市場自治衍生的民間規(guī)則并非均是有益的價值填補，有時對秩序維護而言甚至堪稱雪上加霜。尤其在商事領域，相較于西方數百年的商事實踐發(fā)展，我國并無豐富的商事實踐經驗，商人的自覺性及自律性并不高?！?4〕參見趙磊：《商事信用：商法的內在邏輯與體系化根本》，載《中國法學》2018年第5期，第160頁。相反地，各種商事投機行為卻是層出不窮。從短期視野來看，此種以效率為導向的脫法實踐行為有助于快速提升市場經濟活力，但從長期視域來看，其對市場經濟的高效穩(wěn)定發(fā)展絕無裨益。這種情形表明國家法以及脫法實踐產生的民間法各有各的價值缺陷，即構成本文此處所言的負向評價的法與違法的脫法。此時需要重塑新的社會秩序，通過立法與脫法實踐之間交織互補、相互協作的機制，在各自價值優(yōu)劣之上尋找新的價值理念。同時，這種互有缺陷、互為救濟機制的過程，也可被視為兩者動態(tài)博弈的過程。

負向評價的法在違法的脫法啟迪之下進行制度修正的情形在《公司法》修法史中也可獲證。例如1993年《公司法》明確規(guī)定，公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動?！?5〕1993年《公司法》第11條。這一規(guī)定即是英美國家公司法中的越權原則，是英美法系國家以判例方式形成的，對公司目的范圍予以限制的原則。按照越權原則相關理論，公司章程中的目的范圍條款是不可逾越的，即使一項經營行為符合其他法律的規(guī)定，但一旦超出公司經營范圍，也會被認定為無效。善意第三人不能要求公司承擔責任，只能通過返還原物的方式減少損失。〔66〕參見齊恩平：《論公司目的范圍的限制》，載《法學雜志》1998年第1期，第26頁。認定公司越權行為無效，會滋生大量的脫法行為。有的可能是合法的脫法，符合市場經濟發(fā)展需求，有利于資源的合理配置。但是，也存在違法的脫法實踐，即刺激了不誠信的交易行為。具言之，交易多方簽訂合同時，因市場環(huán)境變化迅速，多方急于達成較為穩(wěn)定的交易合意而實施超出經營范圍的行為，其雖不被法律認可，但并無當事人申請或職能部門宣告，使其無效。但當交易一方需要履行合同義務時，卻往往以法定的“超越經營范圍無效”為由主張合同無效，并拒絕履行，從而獲得越權行為的利益，而拒絕承擔相應的責任?！?7〕參見趙旭東主編：《新舊公司法比較分析》，人民法院出版社2005年版，第14頁。此類私下超越經營范圍進行營業(yè)，在產生糾紛后通過主張越權而逃避責任的行為，即當事人先施行違反強制性規(guī)范的行為，爾后通過援引強制性規(guī)定來否定行為效力進而實現其目的的反向規(guī)避行為。這種脫法實踐顯然應當被予以否定性評價，否則不利于誠信市場的建立，也會助長此種以法律為規(guī)避工具的不正之風。另一方面，不可否認的是，反向規(guī)避的公司脫法實踐也對公司法規(guī)則變遷具有啟迪作用，立法者應當審思相應的公司法規(guī)則是否具備正當性。是故，2005年《公司法》第12條做出了修訂，規(guī)定除特許經營行業(yè)外，允許公司章程自行約定經營范圍。此外，2005年《公司法》第44條規(guī)定“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人”，第108條規(guī)定“股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人”。確立董事會人數上限的強制性規(guī)范無疑屬于技術型規(guī)范，旨在確立有效率的董事會結構。然而，這一上限規(guī)制對某些有特殊需求的公司而言無疑構成障礙，有不少公司出于股東個體需求或公司內部權力配置的特質需求，需要突破董事會人數的上限，但迫于《公司法》的規(guī)定，只能通過其他方式規(guī)避，比如實踐中存在未登記為董事但實質行使董事職權的脫法實踐。旨在提升董事會決策效率的規(guī)定在實踐面前，卻面臨著阻滯公司權力配置、忤逆股東個性需求的意外結局。事實上，對董事會人數設置上限并沒有任何“理性”可言。人數多并不一定意味著決策效率的低下。與之相反，人數少的董事會，也有可能因內部的種種矛盾而導致決議遲遲難以達成。故此，對董事會人數是否應設置上限，法律不應越池半步，而應交由公司自治以進行效率化改進。對此，2021年《公司法（修訂草案）征求意見稿》第63條和第124條正視實踐，廢除了董事會人數的上限。由此，上述公司法規(guī)則的變遷除回應公司領域合法的脫法之實踐需求外，也是為了規(guī)制此類違法的脫法情形，并由此體現負向評價的法與違法的脫法之間的重塑邏輯。

五、結 語

國內對公司法的研究或注重于宏觀層面的價值取向指引，或傾向于對具體制度等“細枝末節(jié)”進行剖析。而通過制度變遷，特別是以脫法的視角探討公司法規(guī)則何以生產和變遷的研究甚為少見。然，一方面，通過剖析脫法現象，并結合制度變遷理論研究我國公司法規(guī)則的生成與變遷，可檢視我國公司法諸多制度的得失，為我國新一輪《公司法》的修改提供理論基礎與實踐依據。另一方面，通過對脫法行為、制度實踐與規(guī)范演變的分析，可窺探立法者與市場主體之間的博弈關系，由此探究公司法規(guī)則背后的邏輯支點。故此，本文在脫法實踐與規(guī)則變遷的耦合基礎上，闡明脫法實踐耦合公司法規(guī)則的邏輯進路，提出公司法規(guī)則變遷的三維邏輯。當然，制度變遷理論博大精深，本文僅從脫法實踐這一切入點分析公司法規(guī)則變遷中到底“由誰（推動）立法”這一核心命題，希望借此引發(fā)學界對此展開更為深刻的研究，以揭示未來公司法規(guī)則變遷的更多可能圖景。