可接受性論證：行政裁量的治理新機制

余煜剛

目次

引言

一、現(xiàn)代行政法立體式發(fā)展圖景中的行政裁量治理新機制

（一）現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景

（二）“過程—效果”的公法哲學(xué)旨趣型塑“論證—可接受性”新機制

二、理性的可接受性：行政裁量治理效果的衡量標準

（一）誰之接受：行政裁量中的“聽眾”辨析

（二）何種接受：理性的可接受性及其光譜

（三）小結(jié)：可接受性的復(fù)式理論與行政法治的復(fù)合要求之關(guān)系

三、經(jīng)由論證獲致“理性的可接受性”

（一）裁量過程與司法審查的多階論證

（二）與可接受性光譜交織的多元論證結(jié)語

引 言

就行政法治而言，無論是干預(yù)行政的一般裁量、給付行政的形成裁量，還是風(fēng)險行政的政策裁量，裁量權(quán)均有被濫用或怠于行使的風(fēng)險?！?〕參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第4—20頁。因此，行政裁量需要治理。行政裁量及其治理是推進國家治理能力現(xiàn)代化和法治中國建設(shè)的重要一環(huán)，行政裁量治理的效果是中國特色社會主義法律體系實施效果的重要部分。

而要在機制層面上治理行政裁量，則要依靠法律思維和法律方法。其中，法律解釋制度必不可少，而法律論證在法律解釋制度中自成一體，甚至有學(xué)者說“解釋即論證”。

在法律論證視域下研究行政裁量的治理機制，學(xué)界雖有所闡發(fā)卻未深入研究。

宏觀而言，以往的法律論證理論研究主要集中于引介和述評國外理論、將論證理論運用于司法裁判領(lǐng)域等主題，與部門法相結(jié)合的研究還不夠廣泛和深入，尤其是與行政法學(xué)相關(guān)的研究成果很少。這種情況在2016年才有所改變，行政法學(xué)中直接使用法律方法論作為研究工具和視角的成果明顯增多?！?〕參見孫光寧、陳金釗：《法律方法論學(xué)科的拓展——2016年中國法律方法論研究報告》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第5期，第141—151頁。因此，法律論證理論與行政法相結(jié)合是行政法研究中極具潛力、亟待開墾的領(lǐng)域。

微觀而論，就行政裁量治理機制來說，其發(fā)展趨勢是由規(guī)范主義向功能主義特別是“規(guī)范框架下的功能主義”變遷，其典范是“協(xié)商行政治理模式”，旨在通過信息公開和說明理由實現(xiàn)以規(guī)范的路徑規(guī)制外在于現(xiàn)行法律秩序的事實因素?！?〕見前注〔1〕，鄭春燕書，第30頁。這一治理模式內(nèi)在蘊含著法律論證的機制，雖有一些學(xué)者論及理由說明、可接受性等與法律論證相關(guān)的概念和理念，但尚未將論證理論作為方法論一以貫之，未形成統(tǒng)一的研究進路和體系。詳言之：

其一，對理由說明制度的分析，更多地停留在行政法固有內(nèi)涵的分析層面上，〔4〕參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版。未在法律論證理論的層面將“理由說明”轉(zhuǎn)化為“理性論證”，探究各種適于行政裁量的論證方法、構(gòu)建行政裁量的論證體系。

其二，對可接受性的論證效果的闡述，代表性觀點如下：1.有學(xué)者僅做出“中國的行政法治將邁入‘可接受性’的時代”這樣宏大的預(yù)判；〔5〕參見張治宇：《合作論：從政治哲學(xué)、法哲學(xué)到行政法哲學(xué)》，法律出版社2016年版。2.指出合法性的本質(zhì)是可接受性；〔6〕參見沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版。3.指出行政活動應(yīng)贏得行政相對人的認可從而獲得可接受性?！?〕參見鄭雅芳：《行政裁量基準研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。以上研究囿于其主題，對行政裁量治理的可接受性論證研究淺嘗輒止，體現(xiàn)為：第一，未在行政裁量的語境下對可接受性的概念進行詳細解析；第二，未對“論證—可接受性”的邏輯關(guān)系作深入探討；第三，未理論化、系統(tǒng)化地形成一套行政裁量治理的可接受性論證機制。

職是之故，本文旨在建構(gòu)行政裁量治理的可接受性論證機制。理念上依循“過程—效果”論，既闡釋論證的過程，又論及可接受性的效果。路徑上采取交叉學(xué)科研究，旨在行政法學(xué)與法理學(xué)之間尋求學(xué)術(shù)契合點和生長點，重點是將行政裁量治理的研究與法律論證理論有機結(jié)合起來。

一、現(xiàn)代行政法立體式發(fā)展圖景中的行政裁量治理新機制

“論證—可接受性”作為行政裁量的治理新機制，植根于深厚的理論背景，彰顯出嶄新的時代氣象。現(xiàn)代行政法的公法哲學(xué)淵源主要包括行政過程論、理性商談?wù)?、合作治理論、實質(zhì)法治論等，由此可勾勒出現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景：致力于在行政過程中通過理性商談促成合作治理，具有實質(zhì)法治的趨向。其內(nèi)涵有三：一則，行政過程論為實然之主線，貫穿現(xiàn)實行政。二則，實質(zhì)法治為應(yīng)然之復(fù)線，宣示法治理想。三則，理性商談為過程，具動態(tài)性；合作治理為效果，具指向性；兩者不可割裂，共繪發(fā)展圖景。

通過對該圖景的深度詮釋，可抽繹出“過程—效果”的行政裁量治理公法哲學(xué)旨趣。這一旨趣型塑了行政裁量“論證—可接受性”治理新機制的內(nèi)核。

（一）現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景

1.行政過程論為實然之主線，貫穿現(xiàn)實行政

整體而言，行政過程論為一主線二結(jié)構(gòu)。

現(xiàn)實行政紛繁復(fù)雜，由于傳統(tǒng)的行政行為概念不能完全涵蓋行政手段的多樣化，導(dǎo)致難以有效規(guī)范行政行為之外的行為，加之傳統(tǒng)行政法學(xué)將現(xiàn)實行政割裂為單獨的行政行為，忽視行為之間的關(guān)聯(lián)，〔8〕參見江利紅：《論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過程”》，載《政治與法律》2012年第3期，第79—90頁。因此區(qū)別于以“行政行為”作為核心概念的傳統(tǒng)行政法學(xué)的“行政過程論”應(yīng)運而生，其基本觀點是“全面、動態(tài)考察行政過程”。行政過程論貫穿現(xiàn)實行政構(gòu)成實然主線，現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢之一便是以此為方法論研究行政裁量、行政相對人的行為等問題?！?〕參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期，第50—63頁。

這樣一個面向行政過程的新行政法框架包含了二維結(jié)構(gòu)：一是以確定行政活動邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對人合法權(quán)益為指向的合法性考量；二是以探索良好行政的制度設(shè)計、促進行政改革提高行政效能為指向的最佳性考量。合法性考量向來是新舊行政法聚焦之處，自不待言；最佳性考量主要是討論何種程序設(shè)計可以達至最佳的行政、提升行政的效率、實現(xiàn)行政民主化和提高行政決定的可接受性，其追求行政過程的理性和民主性?！?0〕參見朱新力、唐明良等：《行政法基礎(chǔ)理論改革的基本圖譜：“合法性”與“最佳性”二維結(jié)構(gòu)的展開路徑》，法律出版社2013年版，序言第2、4頁，第3—4、12頁。

2.實質(zhì)法治為應(yīng)然之復(fù)線，宣示法治理想

行政裁量的治理進路主要有兩種。一是規(guī)范主義，其中的立法控制主要在于運用立法手段為行政裁量提供盡可能詳盡的規(guī)則指令；司法控制則側(cè)重于對行政裁量的合法性審查，以確保行政機關(guān)依授權(quán)行事?！?1〕參見周佑勇：《行政裁量治理研究：一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第34—35頁。二是功能主義，旨在賦予行政機關(guān)一定立法性裁量的權(quán)力，自我設(shè)計出行政裁量行使的合理結(jié)構(gòu)；同時強調(diào)行政機關(guān)在行政過程中對不同利害關(guān)系人的利益評估和調(diào)和。〔12〕同上注，第40頁。

兩種進路各有弊端。規(guī)范主義的模式本質(zhì)上是規(guī)則之治，往往片面追求形式法治而忽視了實質(zhì)法治，輕視對行政裁量內(nèi)在調(diào)節(jié)功能的充分發(fā)揮和自我生長規(guī)律的應(yīng)有尊重。而功能主義雖然承載著實質(zhì)法治的重擔(dān)，但若不關(guān)注行政裁量實質(zhì)內(nèi)容的利益均衡和利害關(guān)系人對行政過程的實質(zhì)性參與，也會出現(xiàn)問題?！?3〕見前注〔11〕，周佑勇書，第40—41頁。在實質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律的形式約束，更要求法律的規(guī)制促進裁量實現(xiàn)個案正義，推動裁量能動和高效完成行政任務(wù)?！?4〕參見錢卿、周佑勇：《論行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)——基于功能主義的范式》，載《湖北社會科學(xué)》2012年第11期，第151—156頁。

這與行政過程論中的合法性考量與最佳性考量二維結(jié)構(gòu)深度契合。與作為實然主線的行政過程論遙相呼應(yīng)，實質(zhì)法治構(gòu)成現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景的應(yīng)然復(fù)線，宣示著法治理想。

3.理性商談與合作治理共繪發(fā)展圖景

哈貝馬斯的理性商談?wù)撌乾F(xiàn)代民主與法治的重要理論基石，旨在解決立法、司法、行政等領(lǐng)域的現(xiàn)代化困境。就行政裁量的治理困境而言，一方面，隨著行政過程論的充分發(fā)展、實質(zhì)法治論的深入人心，如何有效、妥善地協(xié)調(diào)不同主體的利益成為裁量的難題。另一方面，裁量過程中除了規(guī)范性因素外尚有政策及慣例、效率及成本、技術(shù)及風(fēng)險等事實因素，故其治理困境在于“以定型化行政行為理論及其司法審查為核心的傳統(tǒng)行政法模式，未能直面行政權(quán)擴張帶來的憲政理念沖擊，并就影響行政裁量運作的規(guī)范與事實因素作出回應(yīng)”?！?5〕見前注〔1〕，鄭春燕書，第28—29頁。

為此需探索可有效整合各方利益、溝通規(guī)范與事實的協(xié)商行政路徑。理性商談是一個動態(tài)過程，一方面往返于商談各方之間，各方的規(guī)范性觀點與事實性陳述均能在此過程中予以充分表達；另一方面穿梭于事實與規(guī)范之間，法律規(guī)則、政策慣例、道德價值、經(jīng)濟技術(shù)等諸多裁量因素均能納入考量，恰好能彌合橫亙在行政裁量合理運作面前的規(guī)范與事實之鴻溝。

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論奠定了行政裁量治理的價值和模式取向?！肮芾碚摗闭J為，行政法是通過法律賦予行政機關(guān)行政特權(quán)以保障公共利益的法；“控權(quán)論”則認為，行政法是有效控制行政權(quán)以保障個人權(quán)利的法；帶有調(diào)和性質(zhì)的“綜合論”認為，行政法是既保障又控制行政權(quán)，以兼顧公共利益和個人權(quán)利的法?！?6〕見前注〔5〕，張治宇書，第32—33頁?！熬C合論”雖正確指出了行政機關(guān)與相對人、公益與私權(quán)都是行政法的視域范圍，但兩者是何種關(guān)系，如何處理好兩者的關(guān)系的問題仍有待進一步研究。

實際上，無論是“管理論”抑或“控權(quán)論”，在本質(zhì)上均是從主體、利益這兩大靜態(tài)范疇出發(fā)而闡述的理論，與現(xiàn)代行政法的行政過程論、實質(zhì)法治所強調(diào)的動態(tài)過程性相去甚遠。若以體現(xiàn)動態(tài)過程性的理性商談為邏輯起點，則可闡發(fā)行政裁量的“合作治理”論。第一，理性商談意味著主體之間是合作而非沖突的關(guān)系。第二，其蘊含著如何通過商談這種理性的模式去構(gòu)造這一關(guān)系。

因此，“合作論”認為，行政法從本質(zhì)上說是構(gòu)建、保障和修復(fù)“官”“民”之間代理型合作關(guān)系的法。〔17〕見前注〔5〕，張治宇書，第121頁。由此可引申出“有利合作原則”：凡是有助于促進和擴大良性社會合作關(guān)系的就是合理的、具有可接受性的，反之則是不合理的、不具有可接受性的。〔18〕見前注〔5〕，張治宇書，第156頁。

就此而言，作為過程的理性商談直接指向了合作治理的效果，因兩者之間具有內(nèi)涵的一致性、邏輯的蘊含性，故形成有機統(tǒng)一、不可割裂的整體，共同描繪現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景。

（二）“過程—效果”的公法哲學(xué)旨趣型塑“論證—可接受性”新機制

從現(xiàn)代行政法的立體式發(fā)展圖景中，可抽繹出“過程—效果”的行政裁量治理公法哲學(xué)旨趣，由此型塑“論證—可接受性”新機制。

第一，就行政過程論而言，主要有兩種旨趣：

首先是過程性?？v向來看，行政裁量并非一個獨立成事的行為，而是一個“事實查找—事實調(diào)查—事實分析—邏輯分析—事實認定—法律選擇—法律分析—法律適用—結(jié)果判斷—做出決定”的過程，其中任一階段都包含著裁量者的分析、判斷與選擇，〔19〕見前注〔7〕，鄭雅芳書，第17頁。因而需要經(jīng)由過程中的合法性和最佳性論證加以規(guī)范。橫向來看，行政裁量治理既要關(guān)注裁量的實體性結(jié)論又要關(guān)注裁量權(quán)的行使過程；既要關(guān)注行政相對人又要關(guān)注利害關(guān)系人；既要關(guān)注裁量中的規(guī)范因素又要關(guān)注政策、經(jīng)濟等因素?！?0〕見前注〔4〕，王貴松書，第72頁。

其次是可接受性的效果。行政行為主體要吸取私法平等、自愿、協(xié)商、誠信的積極旨意，改變行政的高壓姿態(tài)和單方恣意，平衡行政主體和相對人的權(quán)利義務(wù)，營造依法行政的軟環(huán)境，〔21〕參見孫光寧：《可接受性：法律方法的一個分析視角》，北京大學(xué)出版社2012年版，第12頁。以期實現(xiàn)可接受性，避免執(zhí)法沖突和社會風(fēng)險。〔22〕參見張斌峰、盤長麗：《“依法行政”該如何“依”——法律論證在行政執(zhí)法過程中的應(yīng)用研究》，載《理論學(xué)刊》2016年第2期，第135—143頁。

要言之，行政過程論要求對行政裁量的治理必須依靠論證手段達致可接受性；可接受性也非僅指行政裁量的最終效果，而是貫穿于整個行政過程中的論證可接受性效果。

在這個意義上講，“可接受性論證機制”與“行政過程論”互契互補。一方面，若將行政裁量的過程理解為法律論證的過程，則這些要旨可歸結(jié)為論證的方法與規(guī)則、論證的說者與聽眾等。在這點上，行政過程論與法律論證理論契合。另一方面，行政過程論強調(diào)行政裁量的過程，而甚少考慮效果。法律論證是過程性與效果性的統(tǒng)一，不僅講究論證的方法，也追求論證的可接受性效果，此為行政過程論之有益補充。在行政過程論的背景下將論證理論導(dǎo)入行政裁量，可發(fā)展出“過程—效果”／“論證—可接受性”的治理機制。

第二，就實質(zhì)法治論而言，體現(xiàn)了具有開放反思性的“過程—效果”旨趣。實質(zhì)法治實際上是在形式法治的基礎(chǔ)上而為超越，亦可稱之為“開放反思型的形式法治”。一方面，這種理解認為實在法的制定和執(zhí)行均應(yīng)與開放性、參與性的過程緊密勾連，而且開放的立法過程及開放的執(zhí)法過程都應(yīng)是可檢驗、可反駁、可推翻的。另一方面，反思過程可使針對政府行為可接受性的辯論充分展開，可以重新考慮未被注意或重視的事實與價值因素。即使最終以某種決斷結(jié)束也能獲得“一時的可接受性”，同時也為繼續(xù)反思提供可能。〔23〕見前注〔6〕，沈巋書，第21—23頁。

簡言之，理解為“開放反思型的形式法治”的實質(zhì)法治體現(xiàn)了兩方面的內(nèi)涵：裁量過程的實質(zhì)權(quán)衡和實質(zhì)參與，以及裁量的可接受性效果，由此也構(gòu)成了“論證—可接受性”新機制的內(nèi)核。

第三，就理性商談?wù)摱?，其旨趣在于：其一，強調(diào)行政相對人的地位。在行政過程中，行政相對人的權(quán)利和行政主體的權(quán)力均為憲法法律賦予，具有同等的法律地位，享受同等的法治保障。由此，行政相對人與行政主體的行為構(gòu)成雙方的共同交往與協(xié)商，體現(xiàn)行政交互的過程。〔24〕參見蘇海雨：《論行政裁量權(quán)的交往控制》，載《政治與法律》2017年第2期，第83—91頁。其二，強調(diào)實質(zhì)性利益溝通。不僅充分發(fā)揮相對人在事實認定和理由說明中的參與作用，還強調(diào)相對人對行政決定的做出具有實質(zhì)意義上的影響，主要依靠行政契約、和解、磋商等交往協(xié)商方式，使行政裁量從一個行政機關(guān)主導(dǎo)性的權(quán)力控制過程轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€交往協(xié)商式的利益溝通過程?！?5〕見前注〔11〕，周佑勇書，第48頁。其三，強調(diào)可接受性?！巴ㄟ^直接吸納相對人參與規(guī)制政策的制定過程，借助相對人的知識，與相對人共同形成個案中行政裁量權(quán)具體運作的條件與基準，從而個別限制行政裁量權(quán)的行使，贏得行政相對人的配合，達到良性行政的目標。行政相對人的加入，使受行政行為影響的利害關(guān)系人能夠通過與行政機關(guān)的正式或非正式協(xié)商，自由地表達自己的意見，并以自己可以接受的方式承受行政行為?！薄?6〕見前注〔1〕，鄭春燕書，第184—185頁。這三項旨趣正體現(xiàn)了“論證—可接受性”新機制的核心要義。

第四，就合作治理論而言，其旨趣主要體現(xiàn)為：行政裁量中的可接受性是一種合作關(guān)系中的接受，是行政機關(guān)與相對人所共有的，既包括相對人對裁量過程及結(jié)果的接受，也包括行政機關(guān)對自我說服、自我規(guī)制的接受。于此，雙向互動的接受體現(xiàn)了良好的合作治理理念。要達成這種合作的狀態(tài)，必須理順并協(xié)調(diào)好行政機關(guān)與相對人、公益與私權(quán)之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系，而這有賴于“可接受性論證機制”的建構(gòu)。

在這個意義上講，“可接受性論證機制”是“協(xié)商行政治理模式”的縱深挖掘，是合作治理論的現(xiàn)實化。在理念上，可接受性論證的哲學(xué)淵源之一是哈貝馬斯的理性商談?wù)?，其強調(diào)事實與規(guī)范之間的溝通，這與協(xié)商治理模式和合作治理理念相吻合。在操作上，信息公開與理由說明恰是可接受性論證與協(xié)商治理模式共有的重心。因此，行政裁量治理機制的進一步探索可嘗試聚焦于“協(xié)商行政治理模式”中的法律論證過程與效果進行縱深挖掘，從而構(gòu)建行政裁量治理的可接受性論證機制。

二、理性的可接受性：行政裁量治理效果的衡量標準

立足于國家治理體系和治理現(xiàn)代化的語境，由管理邁向治理，不僅是語義上的變化，更重要的是由一元性管理邁向多元化治理，垂直性管理邁向扁平化治理，隨意性管理邁向法治化治理，單向性管理邁向體系化治理。在此語境之下，行政裁量的現(xiàn)代化治理便意味著需扭轉(zhuǎn)行政機關(guān)與相對人、利害關(guān)系人乃至社會公眾話語權(quán)失衡的局面，將具有法治底色的可接受性考量納入行政裁量治理的立體框架之中?？山邮苄圆粌H是行政裁量的公法哲學(xué)旨趣，也是行政裁量治理效果的衡量標準。那么，究竟是誰之接受？何種可接受性？

（一）誰之接受：行政裁量中的“聽眾”辨析

聽眾本位是可接受性的最重要特征，〔27〕見前注〔21〕，孫光寧書，第17頁。評判行政裁量治理效果應(yīng)考慮聽眾的可接受性。“聽眾”是修辭學(xué)的重要概念，傳統(tǒng)修辭學(xué)強調(diào)言說者的支配地位，〔28〕見前注〔21〕，孫光寧書，第27頁。聽眾只具有從屬性、被動性的地位，而新修辭學(xué)則將“聽眾”的概念立于核心之地，修辭論證的任務(wù)圍繞“聽眾”展開。

行政裁量中，聽眾主要有行政相對人及利害關(guān)系人、法律職業(yè)人、法律學(xué)術(shù)人、社會公眾等，甚至行政主體也可以由言說者轉(zhuǎn)化為聽眾，也具有可接受性的要求?！?9〕參見楊猛宗：《法律論證可接受性的內(nèi)涵與類型之探析》，載《湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期，第108—114頁。很容易理所當然地認為，行政裁量首要的是贏得行政相對人的接受，繼而才是其他聽眾。但是深究起來，行政相對人包括強勢相對人與弱勢相對人，理性人與非理性人，法律人與非法律人等諸多類型，其可接受性要求各不相同。這便帶來一些疑惑，不同樣態(tài)的行政相對人可以獲致不沖突的可接受性嗎？更進一步地，行政相對人的接受確實優(yōu)先于其他聽眾嗎？

新修辭學(xué)的代表佩雷爾曼將“聽眾”定義為：論證者想通過其論證來影響之人的總稱?！?0〕See Ch.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation，University of Notre Dame Press，1969，p.19.聽眾可以指一個具體的人群，例如議會中的成員，言說者如果針對他們展開論證則目的在于勸服（persuade）他們。聽眾也可以指所有能回應(yīng)邏輯談話的合乎理性的人，〔31〕參見［比］佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（八）》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。佩雷爾曼將其稱為“普泛聽眾”，其“普泛性”在于所有的理性人都擁有同一種普遍的價值體系。面對普泛聽眾進行論證可以稱為說服（convince）。在佩雷爾曼的理論中，如果論證獲得了普泛聽眾的“接受”，那么論證便是合理的。但是，“普泛聽眾”這個概念具有非常大的含糊性，一方面它主張一種普遍的價值，一方面又不得不與特定的社會文化因素相聯(lián)系?！?2〕對“普泛聽眾”概念的詳細批判可參見：Aulis Aarnio，The Rational as Reasonable——A Treatise on Leal Justification，D.Reidel Publishing Company，1987，p.221-222；［荷］愛默倫、格魯騰多斯特：《佩雷爾曼與謬誤》，楊貝譯，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》2006年總第1卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第30頁；［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第203頁。為澄清其中的含糊，芬蘭的法律論證學(xué)者阿爾尼奧對“聽眾”概念進行拓展，區(qū)分了四種不同類型的“聽眾”：

1.普遍的具體聽眾：指的是在某一特定時刻生活在世界上的所有人類個體。在論證領(lǐng)域，這種聽眾是沒有實際意義的。

2.特殊的具體聽眾：這種聽眾是特殊的，因為它并沒有假定一套對所有人都普遍適用的價值體系。這種聽眾是具體的，因為不一定所有的聽眾都會遵循理性規(guī)則。聽眾接受某個觀點，可能建立在理性的基礎(chǔ)之上，也可能建立在非理性的基礎(chǔ)之上，例如基于言說者的權(quán)威、所施加的心理影響等因素。

3.普遍的理想聽眾：相當于佩雷爾曼的“普泛聽眾”，即所有的理性人。其概念缺陷前已揭示。

4.特殊的理想聽眾：這種聽眾受約束于理性論證規(guī)則，就此而言，它與“普泛聽眾”類似。然而，它并沒有佩雷爾曼所言之“普泛性”的內(nèi)涵，因為在它背后并沒有對所有人都適用的普遍（客觀）價值的假設(shè)，相反地，它滿足了佩雷爾曼所設(shè)定的另一些條件，即特殊的理想聽眾是由文化和社會所決定的?！?3〕See Aarnio，supra note〔32〕，at 222-225.

阿爾尼奧認為，只有“特殊的理想聽眾”才具有可接受性的意義。在論證過程中，必須說服特殊的理想聽眾，規(guī)范性觀點必須獲得他們的接受。在法律論證中，“特殊的理想聽眾”有兩種意蘊：首先，它是“理想聽眾”，即遵守著理性論證規(guī)則；第二，它是“特殊聽眾”，即它必須持有法律共同體內(nèi)的大多數(shù)共識?！?4〕See Aarnio，supra note〔32〕，at 226-227；Aulis Aarnio，Essays on the Doctrinal Study of Law，Springer Science＋Business Media B.V.，2011，p.135.

循此理路，初步的結(jié)論是：第一，與一般認識不同，行政裁量首要的并非是要獲得作為“特殊的具體聽眾”的行政相對人的接受，而是要獲得遵守理性論證規(guī)則的法律共同體內(nèi)的多數(shù)接受（即“特殊的理想聽眾”的接受），這種可接受性體現(xiàn)為法律職業(yè)人認可和經(jīng)得起法律學(xué)術(shù)人的批判。第二，相對人雖然不具有優(yōu)先的可接受性，但也是可接受性的重要目標，因其在行政裁量中處于法律關(guān)系的一方，且相對人中也會有“特殊的理想聽眾”。在此有必要區(qū)分論證過程的參與者和論證結(jié)果的接受者。在論證過程中，行政相對人與行政主體是參與者，兩者之間互為聽眾，彼此說服自然可以實現(xiàn)裁量的個案正義。但這種個案正義并不當然是行政法治意義上的裁量正義，個案正義可能會扭曲可普遍化的裁量正義，而可普遍化則是法治的重要意蘊。因此，置于行政法治的語境中，區(qū)別于論證過程的參與者，論證結(jié)果的接受者應(yīng)是“特殊的理想聽眾”。換言之，在行政法治的背景下，行政裁量的論證起點是個案中的實際參與者，但論證的終點則應(yīng)是可普遍化的法律共同體之多數(shù)接受。第三，如將行政裁量的治理置于國家治理的大背景下，則社會公眾的接受也關(guān)乎行政權(quán)行使的最廣泛接受。

（二）何種接受：理性的可接受性及其光譜

學(xué)界對于可接受性是客觀的抑或主觀的有不同觀點?！?5〕見前注〔29〕，楊猛宗文。實際上，可接受性是主客觀相統(tǒng)一的，主觀方面涉及聽眾認同、響應(yīng)等非理性的心理狀態(tài)，客觀方面則涉及邏輯推演、論證規(guī)則、理由說明、規(guī)范與事實的互相詮釋等理性的過程因素?？陀^方面是極其重要的，因?qū)嶋H的接受可能根據(jù)完全偶然的因素得到證立，接受的基礎(chǔ)可能是非理性的，譬如通過操縱。如果對于社會活動應(yīng)當提出理性要求，那么解釋的社會重要性不能僅僅建立在實際接受上。必須要求，解釋在理性商談中得到接受?！?6〕參見［芬蘭］奧利斯·阿爾尼奧、［德］羅伯特·阿列克西、［瑞典］亞歷山大·佩徹尼克：《法律論證的基礎(chǔ)》，馮威譯，載舒國瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第2卷，中國法制出版社2014年版。換言之，我們必須區(qū)分實然層面上的可接受性與應(yīng)然層面上的可接受性，前者將可接受性置于現(xiàn)實語境中，著重考察可接受性的主觀狀態(tài)；后者則將可接受性視為一種具有規(guī)范意義的理想標準，呈現(xiàn)出可接受性的客觀狀態(tài)，并以此衡量、檢視、評判實踐中的可接受性相距其規(guī)范理想究竟有多遠，進而提出優(yōu)化實踐的指南與方案。

故此，在現(xiàn)代法治的語境中，行政裁量所應(yīng)努力獲致（或者無限接近）的是具有一定規(guī)范理想色彩的“理性的可接受性”，其包含邏輯理性、推論理性和可接受性三個維度，蘊含著邏輯、程序、實體三重治理。這也與關(guān)于“聽眾”的分析相互呼應(yīng)。

首先是理性。理性的觀念越狹窄，非理性蔓延的空間就越廣闊，〔37〕參見［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)：作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第178頁。我們所要實現(xiàn)的目標是盡可能多地排除非理性因素的影響，所以相應(yīng)地，理性的觀念就應(yīng)該寬廣些。我們并不滿足將理性單純理解為“符合邏輯”，因為“證立”的概念要比邏輯推演的概念更為寬泛?！?8〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第7頁。因此，我們需要兩種類型的理性：其一，邏輯理性，適用于評價裁量過程中內(nèi)部證成的成效；其二，推論理性，適用于約束外部證成的過程?！?9〕See Aarnio，supra note〔32〕，at 189-190.推論理性表現(xiàn)為“理性商談規(guī)則”，如論證的一致性規(guī)則、效率規(guī)則、真誠性規(guī)則、可普遍化規(guī)則以及支持規(guī)則等，〔40〕阿列克西詳盡地羅列出了這些規(guī)則，但阿爾尼奧認為他的列舉之中有些規(guī)則具有自然法之特征，有些卻帶有經(jīng)驗色彩，因此是不同要素之混合。為此，阿爾尼奧對這些規(guī)則做了進一步的梳理。見前注〔32〕，阿列克西書，第366—369頁；Aarnio，supra note〔32〕，at 195-204.實質(zhì)上是一種對于裁量過程的程序性控制。〔41〕見前注〔32〕，阿列克西書，第223頁。

其次是可接受性。為了達致可接受性，裁量決定必須與法律共同體的多數(shù)共識相一致，在此意義上是一種價值論上的可接受性。通過圖1可以更好地理解“理性”（R）與“可接受性”（A）之間的關(guān)系：

圖1

其中，R＆A部分記為（a），R＆～A部分記為（b），～R＆A部分記為（c）。

對于（a）來說，裁量決定同時滿足了兩個條件：第一，它是理性論證的結(jié)果；第二，它是可接受的結(jié)果。這便是“理性的可接受性”。

對于（b）來說，由于在價值論上可接受性并不是普遍的，所以對于一個理性的結(jié)論，并不能總是達成接受性意見。但是，（a）并不是封閉著的，（b）有向（a）流動的可能，這意味著基于理性的可接受性有時不能一蹴而就。

至于（c），則意味著在眾多可接受的解釋之中任意選擇一個解釋，其并不嚴格遵循邏輯理性和推論理性?！?2〕See Aarnio，supra note〔32〕，at 190-191.

狹義而言，行政裁量的“理性的可接受性”意指遵守邏輯理性和推論理性的法律共同體內(nèi)的多數(shù)接受；廣義而言，從內(nèi)涵上看，可接受性體現(xiàn)了符合事物的情理、體現(xiàn)法律原則、契合司法經(jīng)驗、吻合社會常識等諸多要求，〔43〕見前注〔5〕，張治宇書，第152頁。其中一些屬于法律共同體的規(guī)范性要求，一些卻不是；從對象上看，如前所述，廣義的可接受性也不僅指“特殊的理想聽眾”的接受。如此便有必要對“理性的可接受性”進行廣義且細致的解釋。

為此可引入“理性的可接受性”的弱理論，〔44〕瑞典的法律論證學(xué)者佩策尼克認為，我們必須放棄那些忽視甚至無視現(xiàn)實世界之復(fù)雜性的“強理論”，而代之以“弱理論”。比如，關(guān)于法律約束力的弱理論，即無須做出任何規(guī)范性理論的承諾，我們便可認為，法律具有約束力和規(guī)范性；弱契約論，即契約的觀念不過是證成或辯護的一種形式化策略，規(guī)范性的確切內(nèi)容必須來自社會；弱邏輯理論，如非單調(diào)邏輯和模糊邏輯等等。見前注〔37〕，佩岑尼克書，第117—119頁。其在兩個維度上是“弱”的：第一，弱的理性。首先，為獲致可接受性，非單調(diào)邏輯、模糊邏輯等“弱”邏輯理論也是符合邏輯理性的。其次，理性論證規(guī)則和理想商談環(huán)境具有強規(guī)范意義，在現(xiàn)實中無法百分之百實現(xiàn)，所以不強烈違反也是符合推論理性的。第二，弱的可接受性。可接受性也是流動的規(guī)范要求，法律共同體的多數(shù)接受是強可接受性，同樣不能拒斥通過廣義的理性獲得非法律共同體的弱式接受。

由是觀之，理性的可接受性猶如光譜，鋪排著強可接受性和弱可接受性，強弱之中可能再有程度之別。需要說明的是，并非就此落入無原則相對主義的泥沼，首先，達致涵蓋強弱可接受性的、最廣泛的接受性是行政裁量治理的最優(yōu)目標；其次，將弱可接受性推至極端，便是不可接受性，其既不滿足理性的標準，也不符合事物情理、法律原則、司法經(jīng)驗、社會常識的要求——這是非正義的裁量。

（三）小結(jié)：可接受性的復(fù)式理論與行政法治的復(fù)合要求之關(guān)系

基于強式的“理性的可接受性”理論，行政裁量首要的是獲得遵守理性論證規(guī)則的法律共同體內(nèi)的多數(shù)接受，這體現(xiàn)了行政法治的核心要求?；谌跏降摹袄硇缘目山邮苄浴崩碚?，行政相對人及社會公眾的可接受性也不能排除，這反映了行政法治的最優(yōu)要求。

隨著行政法治的深化，行政裁量治理效果可能有多元的評價標準，“理性的可接受性”是雖非唯一卻行之有效的衡量標準，同時這個標準也因其強弱之分而具有更大的彈性和包容度，能回應(yīng)行政的現(xiàn)實流變。

三、經(jīng)由論證獲致“理性的可接受性”

行政裁量治理效果的實現(xiàn)要依靠一定的途徑，對于獲致“理性的可接受性”而言，論證是其必由之路。一般而言，論證是理由的呈現(xiàn)與追加，由此形成論證的理由之鏈。理論上任何官員只要擁有裁量權(quán)，就必定要公開說明如何行使相關(guān)裁量的理由。〔45〕［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第74頁。行政法治實踐中，如我國的《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》和地方政府規(guī)章也都有說明理由的規(guī)定。裁量權(quán)越廣泛、其所涉權(quán)益越重要，則越應(yīng)詳細說明裁量理由。〔46〕見前注〔4〕，王貴松書，第85—86頁。

（一）裁量過程與司法審查的多階論證

裁量過程與司法審查雖是兩種不同的法律活動，但以論證理論的角度觀之，兩者共同形成多階論證的鏈條。

1.裁量過程中的論證

按照統(tǒng)一的裁量理論，法律要件和法律效果，尤其是不確定法律概念的具體化，都存在裁量。〔47〕參見周佑勇：《行政裁量基準研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第87頁。因此，裁量過程中的論證分為要件裁量和效果裁量論證。

第一，要件裁量。事實與規(guī)范之間的不同使行政裁量成為一種必要，同時它們之間的照應(yīng)也使行政裁量成為一種可能?！?8〕見前注〔4〕，王貴松書，第54—55頁。在這個意義上講，要件裁量便是一個事實與規(guī)范的等置過程，而論證貫穿于其中。所謂“等置”，是“一種事實向著規(guī)范抽象化、規(guī)范向著事實具體化、包含著邏輯的歸納和演繹兩個不斷交互、尋找法律要件與案件事實之間相似性的過程”。“等置過程結(jié)束之后，還是會出現(xiàn)三段論的邏輯演繹，最終確定法律效果，這一最后的過程勉強可以稱為涵攝?！薄?9〕見前注〔4〕，王貴松書，第50頁。在等置過程中，事實也不僅具有客觀屬性，“對法律事實的認識，實則是對生活事實的特征加以抽象、提煉，并與規(guī)范構(gòu)成要件設(shè)置的條件進行對比、歸類”?！?0〕見前注〔1〕，鄭春燕書，第41頁。當然，事實認定包含了法律要件的解釋、等置，不等于先有結(jié)論后去取證，這里的前期判斷是臨時性、假設(shè)性的，隨時準備被證據(jù)推翻，最終結(jié)論必須經(jīng)過嚴密論證才能成立?！?1〕見前注〔4〕，王貴松書，第48頁。

具體而言，在要件裁量中等置過程的論證是如何展開的？一方面，事實必須與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)系，我們需要在規(guī)范的觀點之下對特定事實進行篩選。另一方面，規(guī)范也必須與事實關(guān)聯(lián)，我們需要探求規(guī)范在現(xiàn)實生活中的意義，回溯到有關(guān)的具體事實。要件裁量應(yīng)當“從存在的領(lǐng)域探索前進至當為的領(lǐng)域，以及從當為的領(lǐng)域探索前進至存在的領(lǐng)域，是一種在事實中對規(guī)范的再認識，以及在規(guī)范中對事實的再認識之過程”〔52〕［德］考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第87—95頁。。這個過程也并非平面式的，而是螺旋式向上發(fā)展的。規(guī)范與事實“并非一次并在同一詮釋層次上相互決定，而是多次并分別在其他‘更高’層次上相互決定”?！?3〕參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載《法學(xué)研究》2004年第1期，第140—149頁。這是一個逐步“收縮”的過程。在行政裁量的初始，我們把眾多規(guī)范、可能的解釋和具體事實都納入考慮范圍之內(nèi)。繼而，一些規(guī)范由于被認為與事實不具相關(guān)性而被排除在外。對于剩下的規(guī)范，還需要結(jié)合事實來分析各種解釋之可能，并進行細致考量，最后做出選擇。對于事實亦同此理，我們需要根據(jù)能否被規(guī)范涵攝的標準選出“重要的”事實，即是說，規(guī)范作為揀選事實的“前理解”而存在?！?4〕參見［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第129—131頁。在這個規(guī)范和事實的篩選和限縮過程中，一個重要的考量是可接受性的效果因素：法律規(guī)范的解釋、法律事實的建構(gòu)是否具有可接受性？是否符合事物情理、法律原則、司法經(jīng)驗、社會常識的裁量正義要求？

第二，效果裁量。效果裁量主要包括決定裁量、選擇裁量、時期裁量、程序裁量等，是行政機關(guān)在法律要件補充充足之后適當選擇的自由。法律要件的解釋適用和法律效果的選擇確定均可統(tǒng)一于法律要件的判斷上，兩者都要對法律要件做解釋。要件裁量直接針對法律要件，解釋要件中的不確定法律概念；效果裁量在補充法律要件之后也面臨著要件裁量的問題，也要對法律要件中的不確定法律概念做出解釋和具體化?！?5〕見前注〔4〕，王貴松書，第45—46、52—54頁。亦即，效果裁量同樣要回溯至事實與規(guī)范的等置過程以及其中可接受性的論證。

簡言之，可接受性能夠超越事實與規(guī)范的緊張關(guān)系，避免了抽象談事實與規(guī)范的關(guān)系，而將二者出現(xiàn)緊張關(guān)系化解為“面向誰”和“誰接受”的問題。因此，無論是要件裁量還是效果裁量，核心是要彌合事實與規(guī)范之間的鴻溝，歸根結(jié)底就是要通過論證獲致裁量的“理性的可接受性”。

2.司法審查中的論證

行政裁量是初次判斷，對裁量的司法審查是二次判斷，從論證理論的角度看，司法審查是二階論證。行政過程與司法過程有機結(jié)合起來便是完整的論證／理由鏈條：其一，裁量理由推導(dǎo)出裁量決定的過程需要論證；其二，裁量理由本身也需要追加多層理由論證；其三，司法審查也是一個理由論證的過程。

裁量理由的瑕疵主要有幾種類型：未說明裁量理由、不完整說明裁量理由、錯誤說明裁量理由等。〔56〕見前注〔4〕，王貴松書，第90頁。在我國實定法上，行政機關(guān)沒有說明或不充分說明理由的，法院撤銷裁量決定或確認違法。理由不能正當化決定的，如行政機關(guān)不替換理由，則法院撤銷其決定；行政機關(guān)替換理由，則在主要事實或主要理由不發(fā)生改變的情況下，法院一并審查。〔57〕見前注〔4〕，王貴松書，第91—92、97—98頁。

隨著司法外部政治環(huán)境的變遷，各國法院對理由說明的審查逐漸從程序性審查標準轉(zhuǎn)為實體性審查標準?！?8〕參見徐文星：《行政裁量權(quán)行使之理由說明——以法律論證為分析視角》，載《時代法學(xué)》2006年第4期，第45—51頁。2014年我國新修改的《行政訴訟法》也增加了“明顯不當”的司法審查根據(jù)，確認了法院對行政行為合理性問題的審查。一方面，立法者鼓勵法院對行政裁量的合理性進行適度審查；另一方面，立法者在合法性審查的概念上堅守了實質(zhì)合法的觀點，合理性審查也納入合法性審查的范疇。亦即，明顯不當也是違法。當然，明顯不當也有其適用范圍，其只適用于行政實體處理的裁量，也可能適用于不確定概念的解釋。那么，何謂“明顯不當”？大致包括沒有考慮依法應(yīng)當考慮的因素、處理方式違反比例原則、沒有正當理由的區(qū)別對待等，而且“不當”要達到“明顯”的程度才予以審查，這意味著司法機關(guān)給予行政裁量必要的尊讓。〔59〕參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第70—88頁。

歸結(jié)起來，司法審查對行政裁量的治理，從過程方面來說，便是要審查論證的相關(guān)性和充足性，一致性和融貫性，反思性和權(quán)衡性——裁量論證必須理由相關(guān)且充足，與規(guī)則、先例、原則、價值保持一致和融貫，對各方權(quán)益進行反思權(quán)衡。從效果方面來說，即是要審查裁量是否具有理性的可接受性，不可接受也就相當于明顯不當。

（二）與可接受性光譜交織的多元論證

論證的核心是提供理由，但并非單方面的“說明理由”。過程論、商談?wù)?、合作論、實質(zhì)法治論圖景下的論證是理由的交互鏈條或者說遞進論辯的過程。就一項行政裁量而言，行政主體和行政相對人實際上互為聽眾和言說者，其論證圖式為：“理由1——辯駁1——理由2——辯駁2……”此論證圖式揭示出任一理由都不具有絕對的終極權(quán)威性，而是具有可辯駁性的；裁量論證的意義在于通過主體間性的建構(gòu)、理性的可接受性的獲致，達成一種行政裁量的共同治理模式。

該圖式與可接受性的光譜相交織，勾勒出行政裁量治理的復(fù)雜圖景：在理想的狀態(tài)下，可接受性隨著論證的深入呈正相關(guān)增強（圖2）；在次理想狀態(tài)下，可接受性隨著“理由—辯駁”的反復(fù)推進而呈波浪式增強（圖3）；另一種可能是，論證中的辯駁力量太大以至于雙方立場無法圓滿調(diào)和，可接受性隨著論證層次的增加反而減弱（圖4）；最差的情況是，盡管經(jīng)過多回合的論證與辯駁，都無法達到接受（圖5）。

圖2

圖3

圖4

圖5

更為復(fù)雜的是，不同領(lǐng)域的行政裁量所需的論證強度也各有殊異。大致而言，國家的行政任務(wù)主要有三種類型：干預(yù)行政、給付行政與風(fēng)險行政。干預(yù)行政的主要目的在于維護良好的社會秩序，典型的例證為治安管理處罰。在這個領(lǐng)域，雖然立法者通過條件設(shè)定與分層技術(shù)來確保行政行為在立法所設(shè)定的框架內(nèi)來運行，但是不可避免地，立法者又以“不確定的法律概念”或者直接的效果授權(quán)等方式，賦予行政機關(guān)以一定的裁量空間。諸如社會救助等的給付行政的裁量空間則更加寬廣，行政機關(guān)可以根據(jù)當?shù)氐恼巍⒔?jīng)濟、文化等社會狀況形成具有規(guī)范意義的標準或文件。風(fēng)險行政則需要行政機關(guān)根據(jù)社會風(fēng)險的特征形成靈活應(yīng)對的政策，甚至可以授權(quán)行政機關(guān)改變法律的規(guī)定，如應(yīng)對處置突發(fā)公共事件時行政機關(guān)的“非常態(tài)”政策形成?！?0〕見前注〔1〕，鄭春燕書，第4—20頁。大體來說，上述三大領(lǐng)域的行政裁量空間由窄至寬，干預(yù)行政因在較大程度上受法律的既定約束，故相對而言最窄；給付行政對于現(xiàn)實狀態(tài)具有較大的裁量權(quán)，因此次之；風(fēng)險行政則可能逸脫既定法律規(guī)范，所以最寬。這種不同行政領(lǐng)域裁量空間的漸進圖景意味著對其論證強度的要求也相應(yīng)地具有漸進性：干預(yù)行政＜給付行政＜風(fēng)險行政。裁量空間越大，所受的拘束則應(yīng)越大，因此須施加更多的論證義務(wù)，最大程度限制裁量權(quán)的恣意妄為。當然，這是一種類型化的大致概括，我們無法排除干預(yù)行政的某種行為的裁量空間寬于風(fēng)險行政的某種行為，但就基本的領(lǐng)域類型而言，這一圖景描摹了裁量空間與論證強度之間的比例關(guān)系。

“論證—可接受性”的動態(tài)關(guān)系圖景與“裁量空間—論證強度”的比例關(guān)系圖景決定了在行政裁量之中必須采用多元的論證方式，包括但不限于語義文本論證、意圖主義論證、后果主義論證、比較論證、類比論證、不可接受性論證、訴諸未完全理論化的協(xié)議、修辭等。這種多元的取向既能適應(yīng)論證與可接受性之間在不同情境下的動態(tài)博弈，又能根據(jù)不同行政領(lǐng)域的裁量空間之寬窄選擇強度適切的論證方式。與前述強弱的可接受性相對應(yīng)，理性論證的方式也有強式、弱式之分。最典型的強式論證是不可接受性論證。較為典型的弱式論證如訴諸未完全理論化的協(xié)議、修辭等。裁量的弱式理論本質(zhì)上源于裁量的內(nèi)涵。裁量拒絕過高的法治理念，〔61〕見前注〔45〕，戴維斯書，第二章。所以裁量所要求的論證、可接受性也拒斥絕對的法治理念而呈現(xiàn)出交織的光譜分布。在此無法論及所有的論證方式，僅選擇具有代表性的幾種論證方式加以闡述。

首先談不可接受性論證，其“強式”體現(xiàn)為：不可接受性是一個非常強的論證目標，相應(yīng)地，其論證的標準也因此而嚴格。行政機關(guān)在特殊個案中脫離基準的裁量并非絕對禁止，只是需要更為充分的說理?！?2〕見前注〔7〕，鄭雅芳書，第107頁。亦即，若要突破剛性規(guī)則，則應(yīng)承擔(dān)一定的論證責(zé)任，論證按原有規(guī)則裁量會導(dǎo)致某種不可接受性。法律的合理適用應(yīng)與理性立法者的意圖、規(guī)則的目標和價值相容，否則就是不可接受，其論證包括兩個層次。第一，主要論證層次，包括正反兩方面。首先論證假如適用某項規(guī)則或解釋會產(chǎn)生不可接受的結(jié)果，那么該項規(guī)則或解釋則應(yīng)當不適用。其次論證適用另一項可選擇的規(guī)則或解釋可以達到可接受的結(jié)果，則該項規(guī)則或解釋可適用。第二，次要論證層次，也包括正反兩方面。就“可接受／不可接受”展開進一步論證：適用某項規(guī)則或解釋產(chǎn)生的結(jié)果如何與規(guī)則意圖實現(xiàn)的目標、目的、原則、價值一致／不一致，其中所謂的目標是一個由有效法律秩序規(guī)定的客觀上的理性目標。此外，若進一步追問，則有更深層的論證鏈條：某種結(jié)果真的是不可接受的？某項規(guī)則或其解釋真會導(dǎo)致這樣的結(jié)果出現(xiàn)？規(guī)則意圖的目標如何探求、確定？〔63〕參見［荷］伊芙琳·T.菲特麗絲：《不可接受結(jié)果之論證與法律的合理適用》，劉巧巧、王彬譯，載舒國瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第3卷，中國法制出版社2015年版。只有經(jīng)由若干層次的論證，才能使不可接受性充分證成，使突破剛性規(guī)則的行政裁量免受理性的指摘。

其次，談作為“弱式論證”的未完全理論化的協(xié)議。行政主體和行政相對人有時之所以不能互相說服，是因為他們停留在深層次的爭議上，倘若他們愿意下降到一個較低的層次上，或許會發(fā)現(xiàn)在這個層次上他們的意見其實并無不同，以此低層次的共識為起點來展開論辯，那么到最后他們很可能便會對具體結(jié)果達成共識。這種解決問題的方法來自桑斯坦的“未完全理論化的協(xié)議”，是一種實用主義的策略。〔64〕關(guān)于“未完全理論化的協(xié)議”的具體論述參見［美］凱斯·R.孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武譯，法律出版社2003年版。在這種策略之中，深層價值沖突被暫時擱置了，論證鏈條在一個較易達成一致的論據(jù)上被阻卻了。稱其為“理性”，是因為即使在較低的層次上，論證的基本規(guī)則仍應(yīng)遵守。而稱其為“弱式”，是因為當論證者并不滿足于表面化的協(xié)議時，他們便會深入到更高層次的價值論辯之中，一時的可接受性被打破，而深層的可接受性卻難以獲致?！?5〕參見張超：《法律推理中的“未完全理論化協(xié)議”：理路與檢討》，載陳金釗、謝暉編：《法律方法》第12卷，山東人民出版社2012年版，第275頁。即使如此，也不妨礙它是行之有效的論證方法。

至于另一種“弱式論證”的修辭，主要是指：第一，以辭服人，即運用言辭技巧來說服他人，旨在增強言辭的感染力，從而使聽眾更容易地接受言說者的觀點。第二，以情感人，即觸動聽眾內(nèi)心的情感，使其接受?！?6〕參見焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第184—186頁。這并不意味著修辭僅僅指語言辭藻的修飾，更重要的是，它是論證理論的特別形式。〔67〕參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7頁。在修辭的運用過程中，必須受到法律和邏輯的限制?！?8〕參見陳金釗等：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第80—81、475頁。舉例說，比喻既是修辭也作為論據(jù)，〔69〕見前注〔31〕，佩雷爾曼文，第41頁。它不僅僅在于對一個事物進行形象化的說明，構(gòu)建一個惟妙惟肖的喻體，更重要的是，它構(gòu)成了論據(jù)鏈條的一部分。比喻的目的不是炫耀論證者的語言能力，而是為論證者的觀點提供一個更具有說服力的論據(jù)。論證者經(jīng)由理性論證已然獲得了一個觀點，修辭的功用就在于使用言辭修飾這個觀點，讓真理聽起來更像真理，這樣便使聽眾更容易接受?！?0〕參見［美］波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第599、604—605頁；前注〔68〕，陳金釗等書，第77—79頁。這樣理解的話，修辭與理性便不矛盾，只有過度修辭才會喪失理性而成為強詞奪理?！?1〕見前注〔68〕，陳金釗等書，第81頁。作為一種可接受性的弱式論證方法，修辭的具體策略大致有：對事實進行合理的篩選、剪裁；細節(jié)深描、春秋筆法；使用評價性語言、模糊語詞；比喻；重構(gòu)語序、強調(diào)語氣、轉(zhuǎn)換語調(diào)；角色融入、換位思考；情感喚起；等等。同樣地，無論選擇何種權(quán)宜策略，都不能違背論證最基本的原則。

結(jié) 語

致力于在行政過程中通過理性商談促成合作治理從而具有實質(zhì)法治趨向的現(xiàn)代行政法立體式發(fā)展圖景，蘊涵著“過程—效果”的行政裁量治理公法哲學(xué)旨趣，這一旨趣型塑了行政裁量“論證—可接受性”治理新機制的內(nèi)核。

“理性的可接受性”是行政裁量治理效果雖非唯一卻行之有效的衡量標準：依其強式理論，行政裁量首要的是獲得遵守理性論證規(guī)則的法律共同體內(nèi)的多數(shù)接受；依其弱式理論，行政相對人及社會公眾的可接受性也應(yīng)予以重視。因此，“理性的可接受性”的復(fù)式理論一方面具有更大的彈性和包容度，能回應(yīng)行政的現(xiàn)實流變，一方面也契合行政法治的核心／最優(yōu)的復(fù)合要求。而要獲致“理性的可接受性”則要在裁量過程和司法審查中展開多階、多元的論證。

這種“可接受性論證”的新機制能在“過程—效果”兩個層面上有效地規(guī)范行政裁量，消減行政裁量的恣意。這種應(yīng)然上具有規(guī)范意義的理論建構(gòu)對實然的行政實踐具有一定的指導(dǎo)意義。

其一，作為行政裁量效果取向的“可接受性”并非空中樓閣，在現(xiàn)實行政中可從這一規(guī)范理想出發(fā)，考察并評估行政裁量典型案例中的可接受性的實現(xiàn)情況，構(gòu)建具有規(guī)范性質(zhì)的可接受性評估指標體系，比如可接受性評估的主體、可接受性效果作用的對象、可接受性的強度（普遍可接受性、不可接受性等）、可接受性的時間輻射性（近期、中期、遠期等）、可接受性的諸種連帶性（個案可接受性、法律可接受性、政策可接受性、社會可接受性、政治可接受性等）。這一可接受性評估指標體系既有可接受性的規(guī)范理想因素，又來自現(xiàn)實行政的實踐考察，溝通了規(guī)范與事實，以此可以評價行政裁量的治理效果，進而提出優(yōu)化行政裁量治理的指南與方案。

其二，作為行政裁量過程取向的“論證”也并非憑空想象，基于法律論證理論提出的關(guān)于“論證”的最佳要求，通過考察并評價行政裁量典型案例中論證過程的運作情況，可構(gòu)建并優(yōu)化一套論證方法與規(guī)則體系。何謂好的論證？外在標準主要是運用論證能達成可接受性的效果。內(nèi)在標準關(guān)乎論證方法如何依行政裁量案件的不同場域正確地選擇與綜合、不同行政裁量案件中論證的強度應(yīng)如何恰當?shù)匕盐?、行政裁量案件中論證的技巧如何嫻熟地運用等。內(nèi)外標準的合理建構(gòu)在一定程度上可實現(xiàn)行政裁量過程的有效治理。