王 美

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

一、合同損害賠償和違約金的概述與區(qū)別

損害賠償，是指合同雙方當(dāng)事人當(dāng)有一方違反約定，一方的行為給另一方造成損害，則需向另一方支付同等價款或高于實際損失的價款以補償另一方損失的制度。對于實際損失，可能是直接的也可能是間接的。違約金，是指在合同中有一方當(dāng)事人未按照合同約定履行義務(wù)或者不適當(dāng)?shù)穆男袑?dǎo)致合同無法進(jìn)行，違約人須為其違約行為造成的損失支付一定價款彌補守約方的一種制度。

合同損害賠償與違約金都具有補償性的特點，二者的區(qū)別主要有：違約金有懲罰性賠償功能。根據(jù)《民法典》規(guī)定，如果實際損害帶來的損失可以確定，那么請求違約方支付違約金時，可以比實際損失略高，但一般不能高于造成損失的30%。而損害賠償則不同，原則上損害賠償?shù)恼埱蟛坏酶哂趯嶋H損失。但在某些情形下，當(dāng)事人主張的損害賠償，可能會高于實際損失的30%。

二、合同損害賠償與違約金是否可以并存，損害賠償與違約金請求權(quán)的生效

（一）損害賠償請求權(quán)的生效。損害賠償?shù)那疤崾沁`約是否存在，有違約行為的存在才會產(chǎn)生損害賠償，通常不需要違約方本身存在過錯，只要有損害發(fā)生，就可主張損害賠償請求權(quán)。

（二）違約金請求權(quán)的發(fā)生。為了促使合同雙方履行合同，當(dāng)有一方違約時，違約金的設(shè)定就會發(fā)揮其作用。協(xié)議存有有效的違約金約定是守約方有效行使請求權(quán)的前提，原則上對違約金無形式要件的要求。依據(jù)其請求權(quán)產(chǎn)生的作用，合同主義務(wù)無效，違約金則不生效；主義務(wù)有效，違約金生效。但卻不是在任意情況下都能行使違約金請求權(quán)，只有當(dāng)一方故意違背合同義務(wù)時，違約金的效用才會產(chǎn)生。所以，違約金是處于一種“潛伏”狀態(tài)的。另外，盡管協(xié)議一方當(dāng)事人已經(jīng)違約，但如果協(xié)議的守約方仍接受違約當(dāng)事人履行協(xié)議的，違約金請求權(quán)的效力會繼續(xù)停留在“潛伏”的狀態(tài)。［1］

因為違約金本身具有履約擔(dān)保功能，因此，協(xié)議當(dāng)事人的違約行為是否真正引起了損害的發(fā)生以及產(chǎn)生損害的大小，其并不是違約金請求權(quán)行使所必備的因素，哪怕協(xié)議的違約一方當(dāng)事人能夠有證據(jù)證明沒有損害發(fā)生或?qū)嶋H發(fā)生的損害小于協(xié)議約定的違約金金額，協(xié)議的守約方主張違約金的權(quán)利并不受任何的影響。

綜上，損害賠償與違約金兩項請求權(quán)發(fā)生效力的前提條件并不一樣，但當(dāng)協(xié)議一方當(dāng)事人違反協(xié)議約定時，損害賠償與違約金兩項請求權(quán)的生效條件在很大程度上是有可能同時具備的，即兩項請求權(quán)可以同時產(chǎn)生。

三、合同損害賠償與違約金兩項請求權(quán)指向利益的認(rèn)定

損害賠償?shù)年P(guān)鍵在于彌補受損害一方的人身及財產(chǎn)損失，我國法律規(guī)定不允許受損害一方就同一事由、同一損害主張兩次賠償。因此，協(xié)議的守約方是否可以同時向協(xié)議的違約一方當(dāng)事人主張損害賠償和違約金兩項請求權(quán)，判斷的標(biāo)尺在于兩者是否指向相同利益。若指向利益相同，則協(xié)議的守約一方不能同時主張；若指向利益不同，則協(xié)議的守約一方可以同時主張。［2］

總體來說，需依據(jù)協(xié)議中違約金的條款來確定違約金的約定所擔(dān)保的是哪一種類型的違約形式，若協(xié)議中違約金的約定所擔(dān)保的是給付遲延的違約形態(tài)，實際發(fā)生的卻是給付不能的違約形態(tài)，此時的違約金請求權(quán)并沒有產(chǎn)生，但在給付不能的基礎(chǔ)上可能會引起損害賠償請求權(quán)。

（一）協(xié)議一方當(dāng)事人給付遲延的情形。若協(xié)議當(dāng)事人雙方共同約定，協(xié)議的一方當(dāng)事人遲延付款時需按照每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)向協(xié)議的守約一方當(dāng)事人給付違約金。此時，根據(jù)當(dāng)事人在協(xié)議中的意思表示，本協(xié)議約定的違約金指向的是遲延情況，擔(dān)保的是本協(xié)議的履行利益。當(dāng)協(xié)議中負(fù)有履行義務(wù)一方當(dāng)事人遲延履行時，違約金請求權(quán)產(chǎn)生，協(xié)議守約一方當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)亦發(fā)生效力。這時，就須考察協(xié)議守約一方當(dāng)事人要求損害賠償請求所指向的利益與違約金請求所指向的利益是否相同。如果損害賠償請求權(quán)指向的是遲延履行利益，則此時兩者指向相同的擔(dān)保利益，協(xié)議的守約方不能同時要求損害賠償和違約金的給付。但是，違約金請求生效后的延期利息，并不是違約金請求所需的擔(dān)保利益。債權(quán)人此時可以要求支付約定的違約金和二次延遲履行的利息。但是，在本協(xié)議約定的違約金請求權(quán)生效前發(fā)生逾期支付利息的，本協(xié)議履行方不能同時要求損害賠償請求權(quán)和違約金請求權(quán)。若延遲付款造成的損害指向的不是協(xié)議的履行利益，而指向的是協(xié)議的維持利益或者信賴?yán)妫瑒t此時協(xié)議的守約方就有權(quán)主張損害賠償請求權(quán)和違約金請求權(quán)。

（二）協(xié)議一方當(dāng)事人不完全給付的情形。當(dāng)協(xié)議一方當(dāng)事人的行為不符合完全給付的構(gòu)成要件時，違約一方當(dāng)事人應(yīng)賠償協(xié)議守約方的履行利益。此時即便協(xié)議約定的違約金指向的是履行利益，協(xié)議的守約一方當(dāng)事人也不能一并提起違約金和損害賠償。然而，如果是在加害給付的情形下，違約方賠償?shù)牟⒉皇菂f(xié)議的對等性利益，而是協(xié)議的完整性利益，這屬于違反行為義務(wù)或保護(hù)義務(wù)的范圍，可與履行協(xié)議同時產(chǎn)生。如果協(xié)議的違約金條款指向質(zhì)量缺陷，此時的違約金協(xié)議只保證協(xié)議的履約利益，而不是完整性利益?；诖?，協(xié)議的守約人對賠償損失及違約金可一起主張。

（三）協(xié)議一方違反附加義務(wù)的行為。如果協(xié)議中規(guī)定的違約金指向違反協(xié)議所附義務(wù)，則此時協(xié)議約定的違約金條款擔(dān)保的是整個協(xié)議的完整性利益，也就是協(xié)議約定的尚未被違反狀態(tài)下基于利益指向的同一性利益，協(xié)議的守約一方當(dāng)事人不得一并要求支付損害賠償和違約金。

（四）協(xié)議一方當(dāng)事人給付不能的情形。若協(xié)議當(dāng)事人雙方在協(xié)議中約定，協(xié)議一方當(dāng)事人不能給付的情況下需向協(xié)議守約方承擔(dān)協(xié)議總價款百分之五的違約金。根據(jù)該約定，此處的違約金指向的是協(xié)議一方當(dāng)事人給付不能的情形，協(xié)議中違約金條款所擔(dān)保的是協(xié)議的履行利益。協(xié)議一方當(dāng)事人給付不能時，協(xié)議的守約方有權(quán)向違約一方主張損害賠償請求權(quán)，此處損害賠償?shù)膬?nèi)容就是協(xié)議的履行利益，也就是在協(xié)議正常履行情形下協(xié)議守約一方所能獲得的利益情況。協(xié)議的履行利益既包括了滅失標(biāo)的物的價值，同時還包括超過協(xié)議標(biāo)的物自身的價值，如購置替代標(biāo)的物額外支出的費用、再出賣情形下所遺失的利潤等，這些都屬于協(xié)議履行利益的范圍，這個時候，損害賠償請求權(quán)與違約金請求權(quán)所指向相同利益，協(xié)議守約方不可以一并主張。

四、合同損害賠償與違約金能否同時主張的問題

關(guān)于損害賠償與違約金能否同時主張，理論及司法實踐中不少法律工作者和專家學(xué)者也是眾說紛紜，但從《民法典》的規(guī)定來看則要視情況而定。

（一）《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定，雙方當(dāng)事人約定的違約金低于實際造成的損失時，若當(dāng)事人請求，法院或仲裁機構(gòu)可以依請求裁量增加。本協(xié)議約定的違約金過分高于違約方造成的損失的，違約方則可要求司法機構(gòu)減少。［3］根據(jù)該規(guī)定不難看出，損害賠償和違約金的高低關(guān)鍵因素在于實際損失，當(dāng)事人可以通過請求法院或仲裁機構(gòu)增加或減少來調(diào)節(jié)。

（二）從其性質(zhì)與功能分析，損害賠償與違約金都具有補償性兼具補償功能，基于此原則上兩者不可以同時主張。但不管是從法學(xué)原理的角度還是現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋的角度，損害賠償和違約金都是可以同時主張的。理由主要包括：

《民法典》第五百八十五條第三款規(guī)定，假定違約人沒有在限定的時間內(nèi)對守約一方支付違約金，那么不守約方支付違約金后，還要繼續(xù)履行相應(yīng)的債務(wù)。這一規(guī)定足以表明，當(dāng)協(xié)議違約方存在遲延履行且雙方約定了違約金時，遲延履行和違約金是能夠同時存在的，若協(xié)議的違約一方當(dāng)事人就其遲延履行向守約方支付違約金后，之后再發(fā)生違約情形無法履行協(xié)議，針對該新的損失，守約方可以再次向違約一方當(dāng)事人主張損害賠償。因為違約金就其性質(zhì)分析，兼具兩項功能：補償性和懲罰性。

損害賠償和違約金是可以一并主張的，司法審判中在適用違約金規(guī)定時，必須在某種程度上顯示出合同自由性和違約金功能的懲罰性，這樣才能更好地使合同的誠信底線得到維護(hù)，同時，與合同當(dāng)事人設(shè)定違約金的初衷也不相沖突。

五、合同損害賠償和違約金適用的建議

在理論界與司法實踐中，對于損害賠償和違約金的適用兩者存有爭議。筆者認(rèn)為，損害賠償和違約金適用的問題不應(yīng)一刀切，應(yīng)結(jié)合協(xié)議中當(dāng)事人某一方發(fā)生違約情形后所引起的實際損害狀況予以分別考慮。

（一）在沒有損害時，協(xié)議可以只適用違約金

當(dāng)協(xié)議成立且生效后，即對協(xié)議的雙方當(dāng)事人具有法律約束力。無論是協(xié)議的哪一方違約，違約一方當(dāng)事人都需要向守約方承擔(dān)協(xié)議約定的違約責(zé)任。合同一方當(dāng)事人雖然出現(xiàn)違約，但未造成實際損失，這種情況可以只適用違約金，不請求實際損失的賠償。此時是作為懲罰違約方的一種警示，也可將其稱為“違約罰”。此外，協(xié)議雙方在協(xié)議中提前約定違約金，是對將來協(xié)議履行過程中一方出現(xiàn)違約后應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的多少的預(yù)先估算，這有效地避免了將來發(fā)生違約情形時協(xié)議雙方當(dāng)事人計算繁雜的損害賠償額，能有效地減輕協(xié)議守約一方當(dāng)事人舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，若協(xié)議當(dāng)事人不正常履行約定違約的話，守約方可以根據(jù)協(xié)議向不守約當(dāng)事人直接主張違約金。

（二）違約損害低于約定的違約金時，守約方可擇一主張

當(dāng)違約損害低于協(xié)議雙方約定的違約金時，協(xié)議的守約方可以在損害賠償和違約金之間擇一主張。理由是無論是違約金責(zé)任還是損害賠償責(zé)任，均具有明顯的補償性；無論是主張違約金還是主張損害賠償?shù)闹饕康氖菓徒溥`約方的行為彌補守約方的損失，包括履約利益損失；無論協(xié)議雙方當(dāng)事人選擇違約金還是損害賠償，對彌補守約方的損失都是不二選擇。

（三）損害與違約金不一致，可請求法院或仲裁機構(gòu)裁量

若實際造成的損害與當(dāng)事人協(xié)議約定的違約金有區(qū)別時，合同的守約方有權(quán)要求法院或仲裁機構(gòu)增加或降低。有過這樣一條新聞，新聞大概內(nèi)容是，一個買結(jié)婚用車的男子交了車款將近3年，汽車4S店遲遲未向男子交車，導(dǎo)致男子未能如愿結(jié)婚。之所以會出現(xiàn)這樣一種局面，核心是協(xié)議沒約定違約金這一問題。像這樣的例子在現(xiàn)實生活中放到房屋買賣領(lǐng)域比比皆是，如房開商逾期交房、房開商根本違約等，很多房開商在草擬房屋買賣合同時，故意將逾期交房的違約金寫得特別低。而根據(jù)《民法典》第五百八十五條的相關(guān)規(guī)定，發(fā)生買房人向房開商主張違約金時，法院或仲裁機構(gòu)會考慮違約金及實際發(fā)生的損失，將二者進(jìn)行對比，分析違約金的約定是否偏低，若存在偏低，可以予以裁量增加。

（四）約定違約金低于損害時，對損害多出部分可單獨提出主張

當(dāng)合同約定的違約金不能彌補守約方的現(xiàn)實損害時，守約方可以在主張違約金的同時，就實際損害高于違約金的部分對違約當(dāng)事人主張損害賠償。在合同法律關(guān)系中，違約一方當(dāng)事人因自己的違約行為承擔(dān)法律責(zé)任是為了彌補合同守約方所遭受的直接或間接損失。當(dāng)協(xié)議約定的違約金無法彌補守約一方當(dāng)事人所遭受的損失時，協(xié)議的守約方向不守約一方主張違約金，很明顯因不守約一方的不守約行為給其造成的損失的彌補是不夠的。這種情形下，考慮到法律的公平公正，可以同時對違約金與損害賠償主張適用，也就是協(xié)議的守約方可以就協(xié)議商定的違約金低于其實際所遭受的損害的部分單獨向違約一方當(dāng)事人主張損害賠償。

六、結(jié)語

合同當(dāng)事人在訂立合同時享有自由約定違約金的權(quán)利，但在履行過程中發(fā)生違約的情況時，守約方有權(quán)向違約方提出違約賠償。實踐中，當(dāng)出現(xiàn)違約的情形時，損害賠償和違約金請求權(quán)在很大程度上極有可能同時發(fā)生。無論是損害賠償還是違約金，都是對守約一方的一種彌補，法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋對守約方主張損害賠償和違約金請求權(quán)進(jìn)行了概述，同時也兼顧違約一方當(dāng)事人合同利益的維護(hù)。在這方面，就賠償損失和違約金所指向的利益是否相同來說，如果兩者指向的是同一利益，則不可一起主張；若指向不同利益的，協(xié)議當(dāng)事人可以一起主張。