盧 瑋

四川大學法學院，四川 成都 610000

商業(yè)銀行在我國經(jīng)濟活動中占據(jù)核心地位，銀行授信亦是我國企業(yè)融資最重要途徑之一，為我國經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展提供動能。抵押擔保相較于信用擔保而言，其能夠相對在更大程度上保證銀行債權得以實現(xiàn)，降低銀行因授信主體違約而遭受損失的風險。因此，在銀行授信業(yè)務中得到廣泛的應用。抵押權的有效設立及實現(xiàn)對于保障銀行權利有著至關重要的作用，但囿于法律法規(guī)的模糊性、理論學術界爭議，以及司法裁判的不可預期，對商業(yè)銀行抵押權的設立及實現(xiàn)造成了一定影響。筆者從商業(yè)銀行實務操作出發(fā)，對商業(yè)銀行抵押權設立及實現(xiàn)過程中常見的幾種糾紛進行探討，以期從實務操作及司法實踐角度出發(fā)，對抵押權相關法律法規(guī)的立法發(fā)展及完善提出意見和建議，從法律實務角度為構建長期穩(wěn)定的銀行信貸體系提供參考依據(jù)。

一、不動產(chǎn)抵押權善意取得制度

（一）問題的提出

《民法典》第三百一十一條第一款及第二款規(guī)定了動產(chǎn)及不動產(chǎn)的善意取得制度，第三款將善意取得制度的適用范圍擴展至了“其他物權”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權作為擔保物權的一種，可參照《民法典》第三百一十一條的規(guī)定適用善意取得制度。雖然第三百一十一條第三款為抵押權適用善意取得制度提供了法律依據(jù)，但法律規(guī)定的模糊性與學術界的爭議，對實踐中判罰的一致性造成了阻礙。實踐中對于作為善意取得前提的“無權處分”行為的認定，以及第三人“善意”的認定標準都不盡統(tǒng)一，司法裁判的不可預期對于銀行等金融機構抵押權的設立及實現(xiàn)造成了一定影響。

（二）實踐中的困境

1.無權處分的認定標準不一

學術界對于不動產(chǎn)物權“無權處分”的含義存在爭議。具體來說，“無權處分說”認為無權處分是指沒有處分權的人處分他人財產(chǎn)，沒有處分權也包括按份共有人或共同共有人私自處分共有財產(chǎn)的情形；“處分權受限制說”認為原權利人在權利受到限制情形下處分財產(chǎn)也屬于“無權處分”；“登記錯誤說”則認為，不動產(chǎn)無權處分是指在登記錯誤情形下，登記上的權利人對財產(chǎn)進行處分［1］。

在司法實踐中，銀行抵押權糾紛常見于借名登記人處分不動產(chǎn)、冒名處分不動產(chǎn)以及共有人擅自處分不動產(chǎn)等情形。對于上述各情形中是否存在無權處分行為、銀行能否適用善意取得制度取得抵押權等問題法院判罰不一，在一定程度上對銀行抵押權有效設立與實現(xiàn)造成了一定影響。

（1）借名登記情形。受限購政策、限貸政策及其他因素的影響，我國現(xiàn)今社會中出現(xiàn)大量不動產(chǎn)借名登記的情形。同時存在借名人與出名人，而出名人私自將不動產(chǎn)向銀行提供抵押的情形下，對于不動產(chǎn)的物權歸屬以及銀行抵押權效力認定等問題，司法實踐中存在爭議。有學者認為，借名人為真實物權人，在雙方借名登記協(xié)議約定不涉及社會公共利益的情形下，借名登記構成不動產(chǎn)登記錯誤，出名人未經(jīng)借名人同意處分財產(chǎn)屬于無權處分。因此，第三人符合善意取得前提條件，可以善意取得不動產(chǎn)［2］。也有學者認為，在辦理過戶手續(xù)之前，借名人與出名人之間僅為債權債務關系，出名人本就為不動產(chǎn)的登記產(chǎn)權人，其處分不動產(chǎn)的行為是有權處分行為，因而第三人自然取得房屋的所有權［3］。

在確存在借名登記的情形下，司法界對于借名買房合同的效力，由最初認為在不違反相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及社會公共利益的條件下，在借名人具備相關過戶條件之前，出名人為不動產(chǎn)登記簿表彰的權利人，在借名人具備相關過戶條件后，出名人應當按照雙方協(xié)議約定在借名人符合過戶條件時配合辦理過戶手續(xù)，逐步到認為借名買房合同是為了規(guī)避國家限購政策而借名買房，有違公序良俗原則，案涉借名買房合同應認定為無效。而筆者認為，不論借名買房合同的效力如何認定，在借名人具備相關過戶條件之前，出名人作為登記簿表彰的權利人，不動產(chǎn)登記不存在錯誤，出名人處置房屋為有權處分，因而此情形下無善意取得制度適用之前提。

（2）冒名處分情形。冒名處分情形下，冒名人通常通過假冒產(chǎn)權人身份，以產(chǎn)權人名義將產(chǎn)權人名下財產(chǎn)用于抵押。王利明教授認為冒名處分屬于廣義上的無權處分，而《民法典》第三百一十一條并未排除冒名處分行為。因此，如果冒名人形成了足以讓第三人信賴的權利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴利益予以保護。司法實踐中也曾出現(xiàn)過將冒名處分認定為無權處分行為，因而認定第三人可以適用善意取得制度的裁判。傅鼎生教授則認為不動產(chǎn)的善意取得僅適用于不動產(chǎn)登記錯誤的情形，而不能擴大適用于冒名處分行為［4］。

現(xiàn)今司法實踐中多數(shù)法院都將冒名處分行為類推適用無權代理或表見代理相關規(guī)則，冒名處分既然不屬于無權處分行為，第三人自然不能適用善意取得制度享有抵押權①參見《北京市高院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第八條。。筆者認為，冒名處分情形下不動產(chǎn)登記簿上的登記信息不存在錯誤，第三人是基于對冒名人身份的錯誤信賴而非對不動產(chǎn)登記簿記載信息的信賴與第三人發(fā)生交易行為。因此，如果被冒名方具有可歸責性，例如將身份證、房產(chǎn)證等交予冒名者保管，則可適用表見代理規(guī)則；如果被冒名者不具有可歸責性，則可適用無權代理規(guī)則。

（3）共有人擅自處分情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》明確：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并已辦理不動產(chǎn)登記，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！贝怂痉ń忉屨J定此種情形下擅自處置一方為無權處分，但此司法解釋并未對處分的情形進行區(qū)分，而直接認為第三人可以適用善意取得制度，這也使得各地法院在司法實踐中出現(xiàn)判罰的分歧。

實踐中，共有人一方處分不動產(chǎn)主要有兩種情形，第一種情形下，共有房屋登記在雙方名下，而一方與冒名第三人共同處置共有財產(chǎn)。筆者認為，此種情形類似于上文冒名處分情形，因區(qū)分情形適用表見代理或無權代理規(guī)則，而不應根據(jù)上述司法解釋適用善意取得制度。另一種情形下，將原本屬于雙方共有的房屋僅登記在一方名下，而登記方私自處置該共有房屋。有學者認為該登記方確為該房屋所有權人，其處置房產(chǎn)的行為屬于有權處分，此情形下第三人直接取得房屋的權利。也有學者認為，該種情形下房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)，將共有財產(chǎn)僅登記在一方名下屬于登記記載的權利主體錯誤，一方私自進行處分屬于無權處分，因而第三人可適用善意取得制度取得房屋權利［5］。

筆者認為，此種情形下，無論基于何種因素，導致將原本屬于多人共有的房屋僅登記在一人名下，屬于登記錯誤的一種情形，共有人之一未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，屬于無權處分。而第三人是否基于對不動產(chǎn)登記的信賴可作為判斷其是否善意的標準之一［6］。

2.“善意”的認定標準不明確

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第十四條、十五條對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)取得中的善意進行了區(qū)分，同時將第三人不知道且無重大過失確定為認定第三人善意的標準。王利明教授提出，在不動產(chǎn)交易過程中，判定第三人是否為善意的標準應在于對不動產(chǎn)登記簿公信力的信賴。但由于我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善，不動產(chǎn)登記的公信力尚未完全建立，不動產(chǎn)登記簿尚不能準確反映不動產(chǎn)真實權利狀態(tài)。因此，該司法解釋將第三人不知道且無重大過失確定為認定第三人善意的標準。

在司法實踐中，對于“重大過失”的認定標準不盡統(tǒng)一，對于銀行在審查及發(fā)放貸款時應盡的合理義務的標準與范圍亦不明確。法院在審理以銀行等金融機構為抵押權主體的糾紛案件中，傾向于對銀行等金融機構的合理注意義務提出相較于普通民事主體更高的標準及要求。因此為盡可能完善其審查義務，實踐中常常有銀行要求出具單身證明或單身公證，或是在抵押人離異情況下要求提供調(diào)檔離婚協(xié)議書等證明材料的情況。誠然，銀行作為商事主體在與一般民事主體進行交易活動中應當承擔更多的注意義務，但是這種注意義務也應當是合理且適當?shù)?，過分加重商事主體的義務不利于商業(yè)活動的開展。

有學者提出將“重大過失”作為不動產(chǎn)善意取得中的善意內(nèi)涵的組成部分是不妥的，這實際上弱化了不動產(chǎn)登記簿的推定力及公信力，長此以往對于不動產(chǎn)登記制度的發(fā)展及完善也會產(chǎn)生負面作用。

（三）立法完善建議

1.強化不動產(chǎn)登記的公信力

強化不動產(chǎn)登記的公信力，對于節(jié)約市場交易成本、保護合理信賴有著重要意義［7］。物權變動的公示原則著重于強調(diào)讓公眾知曉物權變動發(fā)生的事實，而公信原則著重于保護第三人的信賴利益［8］。要賦予不動產(chǎn)登記公信力，其前提在于一個相對完善的不動產(chǎn)登記制度及體系。我國將“無重大過失”作為判定善意的標準之一，是考慮到我國不動產(chǎn)登記制度尚不完善且實踐操作仍有諸多問題，尚不具備不動產(chǎn)登記公信力存在的現(xiàn)實基礎，因此立法對善意的認定標準相對設置較高，以期在公眾利益與實踐操作中取得平衡［9］。

不動產(chǎn)登記制度為第三人通過不動產(chǎn)登記簿的公示信息作出商業(yè)評判提供了法律依據(jù)。不動產(chǎn)的善意取得制度也建立在不動產(chǎn)登記制度之上，是不動產(chǎn)物權公示公信力的體現(xiàn)［10］。逐步強化不動產(chǎn)登記的公信力，有利于為不動產(chǎn)善意取得奠定牢固的基礎。要強化不動產(chǎn)登記的公信力，更要建立嚴格的不動產(chǎn)登記審查制度與賠償制度，提高不動產(chǎn)登記的質(zhì)量，使權利人與利害關系人在登記錯誤情形下有充分的救濟措施。

2.將“權利事項登記錯誤”作為不動產(chǎn)善意取得前提

《民法典》第三百一十一條第一款將行為人“無處分權”財產(chǎn)作為善意取得的構成要件，也正是因為理論及實踐中對“無權處分”的具體含義并不統(tǒng)一，才造成了如上文所述的多種情形下難以認定的問題。筆者贊同部分學者提出的觀點，在不動產(chǎn)登記簿公信力逐步強化后，將“權利事項登記錯誤”而非“無權處分”作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提。首先，非權利事項登記錯誤，例如房屋面積、樓層等事項登記錯誤，不會導致第三人善意取得；其次，以“權利事項登記錯誤”作為不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提，可以有效避免上文中提到的冒名處分等情形下法律適用不明的情況，從而更有效地區(qū)分善意得知制度與法律規(guī)則的適用情形。

二、抵押權與租賃權之競合

（一）問題的提出

抵押人將自己所有的房地產(chǎn)為自己或他人提供擔保，為最大限度地發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效用，作為抵押物的房地產(chǎn)通常由抵押人自用或出租。雖然租賃權作為債權，而銀行的抵押權為物權，但是為平衡抵押權人與承租人的權益，在抵押權與租賃權競合時，并不必然適用物權優(yōu)先于債權的原則［11］。在二者競合的情形下，法律以抵押權與租賃權設立的時間先后不同，規(guī)定了不同的優(yōu)先級順序。但由于銀行貸前調(diào)查及貸后檢查不盡規(guī)范，以及我國租賃登記制度落實不到位等問題，使得銀行抵押權與租賃權出現(xiàn)競合的風險增加，對銀行實現(xiàn)抵押權造成一定的影響。

（二）理論研究

根據(jù)我國相關法律規(guī)定，以租賃權與抵押權設立的時間先后為劃分依據(jù)，會出現(xiàn)兩種不同的優(yōu)先級順序。

第一種情形，租賃權先于抵押權設立，租賃權優(yōu)于抵押權。根據(jù)我國《民法典》第七百二十五條、四百零五條，為保障承租人的權益，后設立的抵押權并不會影響在先設立的承租人的租賃權，設立在先的租賃權可以對抗設立在后的抵押權。承租人在銀行處置抵押房產(chǎn)時享有優(yōu)先購買權，同時其租賃合同在銀行處置抵押房產(chǎn)后仍然持續(xù)有效，并不因抵押房產(chǎn)所有權人變更而受到影響。

第二種情形，抵押權先于租賃前設立，抵押權優(yōu)于租賃權。承租人租賃已設立抵押權的房產(chǎn)，不論其是否為善意，其租賃權均不能對抗銀行的抵押權，其善意與否僅對其是否有權要求出租人承擔賠償責任產(chǎn)生影響，此時銀行抵押權不會受到后設立的租賃權的影響。

（三）實踐中銀行可能面臨的風險

雖然相關法律與司法解釋已對抵押權與租賃權可能產(chǎn)生競合的情況進行了規(guī)定，但在實踐中，銀行在判斷預接受為抵押物的房地產(chǎn)是否已出租，以及接受已出租房地產(chǎn)為抵押物，更甚者在面對抵押人與第三人惡意虛構或倒簽租賃合同等問題時，往往面臨更多的困難與風險。

1.銀行在放貸前判斷抵押物是否已出租時可能面臨的困難與風險

銀行工作人員通常需要通過貸前盡職調(diào)查，對擬接受為抵押物的財產(chǎn)進行現(xiàn)場調(diào)查，對于最普遍用于抵押房產(chǎn)的商業(yè)用房及住宅來講，工作人員通常通過查詢登記信息、現(xiàn)場走訪與考察、要求抵押人出具承諾函等方式來判斷該房地產(chǎn)是否已經(jīng)出租?！渡唐贩课葑赓U管理辦法》第十四條規(guī)定房屋租賃當事人應當在簽訂租賃合同后到相關部門進行租賃登記備案。但實踐中，以成都市為例，絕大多數(shù)租賃當事人不會主動進行登記備案，因而目前租賃尤其是普通住宅的租賃，按照要求辦理登記備案的比例極小［12］。因此，銀行工作人員很少能通過查詢租賃登記備案信息的方式獲得有效的信息。

2.銀行在明知房產(chǎn)已出租的情形下接受其為抵押物時可能面臨的風險

以某商業(yè)銀行關于擔保業(yè)務的管理辦法為例，其規(guī)定可以接受已出租的房地產(chǎn)類產(chǎn)品作為抵押物，但應充分調(diào)查并考慮出租人和承租人的關聯(lián)關系、租賃期限、租金支付方式和已支付租金等可能影響抵押物變現(xiàn)或處置的潛在風險因素，對剩余租賃期限過長且租金明顯低于市場水平，或承租人已經(jīng)支付大部分租金的，應審慎接受。從平衡業(yè)務發(fā)展與風險管控角度出發(fā)，如果完全不接受已出租的房地產(chǎn)作為抵押物，會極大影響銀行的業(yè)務發(fā)展水平。但為了防控風險，銀行應該通過審慎調(diào)查，接受對實現(xiàn)抵押權無重大障礙的已出租房地產(chǎn)。

銀行通常要求，對確需接受抵押人以及出租房產(chǎn)作抵押的，應優(yōu)先選擇與借款人、抵押人、承租人簽訂四方協(xié)議，若特殊情況無法簽訂四方協(xié)議的，在風險可控的前提下，可采用送達《抵押告知書》的方式。《抵押告知書》的主要內(nèi)容為告知承租人其承租的房屋已作為抵押物向銀行申請借款，并向其告知相關借款的基本情況，但這種單方面出具告知書的方式從法律上無法剝奪在先享有租賃權的承租人的優(yōu)先權，銀行方僅能通過此種方式對承租人進行提示。

3.銀行在抵押人與他人虛構或倒簽租賃合同情形下可能面臨的風險

有部分抵押人在貸款逾期后為拖延或阻礙其房屋的處置進度，采取與他人虛構租賃合同或串通修改租賃合同簽訂時間或期限的方式。實踐中，銀行通常通過司法拍賣形式處置抵押物，對于購買住宅的人群來講，絕大多數(shù)考慮用以自住，因此房屋是否閑置、是否已經(jīng)騰退，對于購房者來說是關注的重點。一旦抵押人聯(lián)合案外人提出異議，將會拖延抵押物的處置進程。同時，在實踐操作來看，住宅是否閑置與騰退對房屋處置價款影響很大。因此一旦出現(xiàn)抵押人與他人虛構租賃合同或串通修改租賃合同簽訂時間或期限，抵押房產(chǎn)難以騰退的情形，會對抵押財產(chǎn)處置造成不小的影響。

（四）立法完善建議

1.審慎對待抵押物租賃情況

銀行業(yè)務過程中風險防控與業(yè)務發(fā)展的平衡問題一直是討論的焦點。對于銀行工作人員而言，抵押貸款業(yè)務中抵押物的價值、抵押率等是通常關注的重點，而出于業(yè)務發(fā)展需要以及客戶經(jīng)理的時間成本等綜合因素，抵押物的租賃情況并未被看作一筆抵押貸款業(yè)務中的重要關注點。誠然，抵押物上設立租賃權與銀行抵押權從本質(zhì)上并不沖突，在大多數(shù)情況下抵押物出租更是物盡其用的表現(xiàn)，對借款人或抵押人歸還貸款時可以產(chǎn)生額外現(xiàn)金流。但是從上述幾個風險點可以看出，如若在貸前調(diào)查與貸后檢查中銀行對抵押物租賃情況一無所知，在貸款出險后，極易出現(xiàn)租賃權影響銀行抵押權實現(xiàn)的情況。因此，對抵押物在抵押登記前是否已經(jīng)出租，以及在貸款后及時對設立在后的租賃權承租人進行信息告知及提示，是銀行在發(fā)展業(yè)務的同時管控風險，確保出險后抵押權實現(xiàn)不受影響所需采取的必要方式。

2.租賃合同應采取登記對抗模式

作為債權人以未經(jīng)登記的租賃合同就能對抗作為物權人享有的已經(jīng)登記的抵押權，這一模式似乎有失公平［13］。且在現(xiàn)今租賃登記尚未普及的情況下，極易被債務人通過惡意虛構及編造租賃合同的方式予以利用，對抵押權人的權利造成影響。為平衡承租人與抵押權人的利益，同時落實租賃登記備案制度，筆者認為應當將登記備案作為租賃合同產(chǎn)生對抗效力的前提條件。司法實踐中，對于一房多租情況下承租人的確定問題，法院認為已辦理登記備案手續(xù)的承租人權益優(yōu)先于合同成立的承租人，這也說明了登記備案所產(chǎn)生的對抗效力理應高于當事人之間未經(jīng)登記的合同之效力。

三、抵押擔保范圍與優(yōu)先受償范圍

（一）問題的提出

根據(jù)我國《民法典》，不動產(chǎn)抵押權自登記時設立，不動產(chǎn)登記簿的公示效力為第三人判斷該抵押財產(chǎn)的狀態(tài)、剩余價值以及交易風險等提供有力依據(jù)［14］。由于我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷，導致對于銀行超出抵押登記債權數(shù)額部分是否享有優(yōu)先受償權這一問題，實踐中各地法院裁判各異。而銀行對抵押擔保授信借款享有合法有效的抵押權，并且在出險后能依法實現(xiàn)抵押權，對于銀行權益有著至關重要的意義，法律與實踐的矛盾對銀行是否能夠全面實現(xiàn)抵押權造成了不確定的影響。

（二）實務分析

銀行在制定其格式合同模板時，試圖以規(guī)范的語言表述將在業(yè)務期間可能產(chǎn)生的一切費用囊括在抵押合同擔保范圍內(nèi)，以期在出險時能夠最大限度保障銀行債權得以清償，這也符合法律尊重當事人根據(jù)意思自治，允許當事人對抵押權優(yōu)先受償范圍進行約定的立法初衷。但即使銀行抵押合同文本再詳盡，在實踐中，不動產(chǎn)登記中心的他項權登記卻與銀行所期達到的效果相去甚遠。

通常來說，銀行在簽訂一般抵押合同時，抵押合同上明確的債權本金金額即為此筆借款實際發(fā)放的本金金額。結合實踐中不動產(chǎn)登記實務，以四川省為例，不論是以前的《房屋他項權證》，還是現(xiàn)如今三證合一后的《不動產(chǎn)登記證明》中，不動產(chǎn)登記中心工作人員會根據(jù)抵押合同相關約定填寫他項權證中的“債權數(shù)額”。因此，銀行一般抵押權登記的債權數(shù)額即為實際發(fā)放的借款本金金額，最高額抵押權登記的債權數(shù)額根據(jù)主債權期限不同，登記的債權金額可能為主債權本金的1.2倍或以上。而抵押合同中債權本金金額之后的通過文字形式描述的可能產(chǎn)生的費用卻不會出現(xiàn)在他項權證上。但僅登記主債權金額，尤其是在一般抵押合同情形下，或以主債權一定倍數(shù)進行登記，顯然不符合銀行簽訂抵押合同的初衷。

（三）司法實踐現(xiàn)狀

而在借款人及抵押人借款違約后，通常會產(chǎn)生包括利息、罰息、復利、違約金及訴訟費用等，在審判及執(zhí)行階段，審判法官及執(zhí)行法官對于銀行作為抵押權人要求的就高于抵押登記中債權數(shù)額部分進行優(yōu)先受償時，卻有著各不相同的裁判?？偨Y來說，司法實踐中對于上述問題大致有兩種不同的觀點，第一種觀點認為，本著尊重當事人意思自治的原則，抵押合同中約定的擔保范圍所產(chǎn)生的數(shù)額高于登記的債權數(shù)額時，應當允許抵押權人根據(jù)抵押合同在約定的擔保范圍內(nèi)對抵押物享有優(yōu)先受償權①《2014年度上海高院金融商事審判十大案例》之四《一般抵押登記記載的“債權數(shù)額”并非擔保的最高限額》。，第二種觀點認為，按照我國法律不動產(chǎn)登記生效原則，抵押權人僅在不動產(chǎn)登記簿上登記的債權金額范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權，超出部分的債權作為一般債權，與其他債權人按比例進行分配②參見江蘇省最高人民法院2013年11月頒布的《關于當前商事審判若干問題的解答》中對經(jīng)不動產(chǎn)登記機關登記的房地產(chǎn)抵押擔保范圍的效率問題的答復。。這樣的爭議在《全國法院民商事審判工作會議紀要》及《民法典》生效后能夠得到較大程度的平息。但實踐中，對于當事人是否進行了明確約定，以及當合同約定與物權登記出現(xiàn)差異時的爭議仍未能得到有效平息。

（四）立法完善建議

對于銀行而言，對于可能發(fā)生的利息及違約金等費用，無法在借款發(fā)放時予以確認，僅能確認上述費用的計算方式。對于銀行與借款人及抵押人通過合意協(xié)商一致確定的擔保范圍，僅因為不動產(chǎn)登記操作問題而最終使銀行不能完全行使其抵押權，筆者認為是不妥的。針對上述問題，筆者提出以下建議：

1.完善不動產(chǎn)登記規(guī)則

在現(xiàn)行物權法不動產(chǎn)生效主義原則的前提下，最為快捷高效的做法是完善不動產(chǎn)登記的規(guī)則。根據(jù)我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》，不動產(chǎn)登記機構應當依法將各類登記事項準確、完整、清晰地記載于不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿應當記載的事項包括涉及不動產(chǎn)權利限制、提示的事項以及其他相關事項。實踐中不動產(chǎn)登記往往都只進行形式審查，而機械及僵化的不動產(chǎn)登記規(guī)則實際上扼制了法律賦予當事人可以約定抵押權優(yōu)先受償范圍的自由［15］。在登記債權金額的同時有必要將當事人約定的擔保范圍進行明示，這也為第三人根據(jù)相關登記信息進行風險預判及評估提供了依據(jù)。在現(xiàn)有不動產(chǎn)登記實務操作下，建議盡可能地要求登記機關對此在不動產(chǎn)登記簿及他項權證附記欄中明確填寫“被抵押主債權數(shù)額及抵押范圍以編號為__的抵押合同為準”。

2.通過司法解釋對相關問題進行明確

為解決法律與實踐的分歧，可以通過司法解釋的方式對相關問題進行明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十五條明確抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致時以登記記載的內(nèi)容為準。實踐中也有部分法院依據(jù)此條解釋，認定在抵押合同約定的擔保范圍與登記的債權數(shù)額不一致時，優(yōu)先受償范圍以抵押登記的數(shù)額為準。但筆者以為，上述條款解決的是“抵押合同約定的主債權數(shù)額”與“登記記載的債權數(shù)額”不一致，或是“抵押合同約定的擔保范圍”與“登記記載的擔保范圍”不一致的情形，而并非“抵押合同約定的擔保范圍”與“登記的債權數(shù)額”不一致的情形。因為“抵押合同約定的擔保范圍”與“登記的債權數(shù)額”原本所指的就不是同一對象，因此不能簡單適用上述解釋得出相關結論。

3.規(guī)范銀行登記內(nèi)容

銀行應盡可能以規(guī)范、簡潔明了的方式對擔保范圍內(nèi)有可能產(chǎn)生的費用及其計算方式進行明確。誠然，法律賦予當事人對擔保范圍進行約定的自由，但不動產(chǎn)登記簿作為國家機關簽發(fā)的具有公信力及公示效力的憑證，有必要做到登記事項準確、完整、清晰。因此，銀行應當以最簡潔明了的文字盡可能全面涵蓋擔保范圍的內(nèi)容，以保證登記簿的準確、完整、清晰。