楊 威 陳 琴

貴陽(yáng)學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550005

一、海外流失文物概述

（一）我國(guó)文物流失海外的歷史背景

1860年，英法聯(lián)軍打開中國(guó)國(guó)門侵入圓明園，一座花了150年建成的，珍藏著數(shù)以萬(wàn)計(jì)珍寶的皇家園林，就這樣被大規(guī)模的加以毀滅。除了戰(zhàn)爭(zhēng)之外，文物流失途徑不可忽略的一點(diǎn)便是文化侵略。該種侵略方式開始于20世紀(jì)初期，日本在中華民國(guó)成立以后以“考古調(diào)查”之名，來到中國(guó)探尋文物古跡、建筑、陵墓、石窟等文化遺產(chǎn)，然后將中國(guó)文物偷渡回國(guó)，這種行為可恥而卑劣。大量文物的流失也源于這種卑劣行為。隨著中國(guó)的改革開放，綜合國(guó)力的提升，對(duì)外交流的頻繁，文物走私和盜竊活動(dòng)日益加劇，倒賣文物，挖掘古墓時(shí)有發(fā)生，大一點(diǎn)的作案團(tuán)伙甚至形成一條產(chǎn)業(yè)化鏈。文物走私對(duì)象以及走私方式越來越多樣化，又因?yàn)橹袊?guó)及國(guó)際社會(huì)沒有現(xiàn)行有效的公約規(guī)則，文物市場(chǎng)上交易混亂，走私規(guī)模日益龐大。遏制文物走私在中國(guó)已是大勢(shì)所趨，這就要求在“一帶一路”倡議下引領(lǐng)協(xié)調(diào)沿線國(guó)家改革國(guó)際規(guī)則［1］。

（二）我國(guó)追索海外流失文物的現(xiàn)狀

據(jù)世界各大博物館館藏的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在國(guó)外的中國(guó)文物多達(dá)五百多萬(wàn)件，而這僅僅只是館藏。加上基金會(huì)、私人持有、合法貿(mào)易、移民攜帶等途徑，那將是一個(gè)龐大的數(shù)據(jù)。而我國(guó)文物在國(guó)外境遇如何？答案是肯定的，他們被保護(hù)得很好。據(jù)有關(guān)報(bào)道，我國(guó)民眾會(huì)在國(guó)外博物館排隊(duì)觀賞我國(guó)文物，往往有他鄉(xiāng)遇故知之情。而我國(guó)當(dāng)前對(duì)文物的管理，僅僅針對(duì)國(guó)家收藏的文物進(jìn)行登記，而對(duì)于民間收藏的文物則沒有明確的統(tǒng)計(jì)，也沒有相關(guān)法律進(jìn)行管理，這就導(dǎo)致我國(guó)進(jìn)行文物追索時(shí)，因證據(jù)不足導(dǎo)致追索失敗。所以建議應(yīng)該建立文物登記的制度，對(duì)我國(guó)文物進(jìn)行登記管理，包括民間文物，并將信息在海外文物追索中涉及到的各平臺(tái)共享，這是提高我國(guó)海外文物追索成功率的重要一環(huán)。

二、海外流失文物追索的立法現(xiàn)狀

中華人民共和國(guó)成立之前就有文物保護(hù)理念，最早的文物研究機(jī)構(gòu)是在1922年成立的考古研究室。還在1928年建立了“古物保管委員會(huì)”，同年《古跡古物保存條例》頒布。民國(guó)初期，因?yàn)楫?dāng)時(shí)政局不穩(wěn)定，導(dǎo)致民眾生存困難，這時(shí)有不少文物被民眾販賣給國(guó)外的組織和個(gè)人。日本侵華時(shí)期，因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)原因，有大量文物被掠奪。改革開放后，又有人為了利益將文物走私出境，使國(guó)內(nèi)的文物大多流向英、美、法等國(guó)家。

有關(guān)部門意識(shí)到事態(tài)的嚴(yán)重性，為了進(jìn)一步加強(qiáng)文化保護(hù)措施，于1982制定了《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》，這是目前來說體現(xiàn)文物保護(hù)較為完善的一部法律。另外，在目前我國(guó)現(xiàn)有的法律中，如，《刑法》《民法典》物權(quán)編等都涵蓋有對(duì)文物、古墓、收藏保護(hù)的相關(guān)規(guī)定?！段奈锉Ｗo(hù)法》歷經(jīng)五次修訂后，對(duì)我國(guó)受到保護(hù)的文物進(jìn)行了明確劃分。法律中有明確規(guī)定，我國(guó)文物包括古文化遺址、古建筑或者與歷史相關(guān)的藝術(shù)品或工藝品；大量歷史史料也納入其范圍內(nèi)。

追索流失海外文物對(duì)中國(guó)來說是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，成功追回的案例屈指可數(shù)。國(guó)際上關(guān)于流失文物回國(guó)制定規(guī)則不完善，且現(xiàn)有的國(guó)際公約無(wú)溯及力。二戰(zhàn)以后，我國(guó)也加入了聯(lián)合國(guó)教科文組織的1970年公約和1995年公約，然而，這類公約只約束締約國(guó)，文物流失地國(guó)拒絕加入公約，文物回流就更難上加難。

三、海外流失文物追索訴訟中存在的法律問題

（一）訴訟主體不明確

現(xiàn)在流失的文物多為動(dòng)產(chǎn)，追索文物的返還之訴一般是適用返還動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，但問題是公民是否能以個(gè)人代表國(guó)家來對(duì)海外流失文物進(jìn)行追索，這一點(diǎn)沒有明確的規(guī)定，但是筆者認(rèn)為公民雖然是我國(guó)人民之一，卻不能代表全國(guó)人民意志，所以個(gè)人不能代表國(guó)家對(duì)海外流失文物進(jìn)行追索。我國(guó)個(gè)人珍藏的文物多為祖上流傳，大部分文物無(wú)書面記載或其他與所有權(quán)相關(guān)的書面憑證。經(jīng)流轉(zhuǎn)取得的個(gè)人文物，也缺少書面轉(zhuǎn)讓合同或是年代久遠(yuǎn)而將書面憑證丟失等情形難以證明文物原所有人。而在這個(gè)過程中，只有確定專門的訴訟主體機(jī)構(gòu)才有適格主體參與訴訟。我國(guó)可以建立專門的追索文物機(jī)構(gòu)，因?yàn)槲奈锏乃袡?quán)是國(guó)家，而且國(guó)家可以對(duì)其賦予追索文物的權(quán)力，這樣不僅能對(duì)海外文物的信息進(jìn)行系統(tǒng)的整理，還能確立追索主體，也能更好地搜集文物追索所需要的證據(jù)。

（二）對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)法律適用規(guī)定不全面

中國(guó)在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，僅對(duì)特殊的動(dòng)產(chǎn)作出法律適用的規(guī)定。而對(duì)流失文物適用哪國(guó)法律并未涉及，在國(guó)際公約和與各國(guó)簽署的條約中也沒有明確法律適用。在文物追索方面，侵權(quán)行為地包括了侵占人獲取文物的地點(diǎn)和文物的所在地點(diǎn)。所以，很多情況下，獲取文物的地點(diǎn)和文物原地點(diǎn)不同，而龍首拍賣案件的侵占地點(diǎn)包括了我國(guó)地點(diǎn)，這說明法院受理的過程中適用于我國(guó)的法律。我國(guó)的《文物保護(hù)法》中并沒有將流失境外的文物歸入目錄，使得流失文物喪失原屬國(guó)所有權(quán)。究其原因，主要是流失文物數(shù)量龐大，無(wú)法統(tǒng)計(jì)，流入國(guó)分布范圍廣，在立法過程中更不可能面面俱到。

近年來，我國(guó)積極開展文物追索工作，通過外交、回購(gòu)等方式成功追索許多文物回國(guó)，但文物追索工作依然艱難。［2］國(guó)際法院辦理流失文物案件過程中，大多采用最密切聯(lián)系原則。這項(xiàng)原則首先在美國(guó)司法實(shí)踐中加以適用，得到了世界各國(guó)的重視和認(rèn)可。也有不少反對(duì)聲音，最密切聯(lián)系原則加入了法官的主觀因素，法官會(huì)根據(jù)自己了解的情況自由選擇法律，很大程度上加大了法官的主觀能動(dòng)性，法律適用結(jié)果的合理性得不到有力保證，因而最密切聯(lián)系原則受到很大限制。

目前，國(guó)際公約中也采用文物來源國(guó)法律，文物來源國(guó)可以最大限度地提供保護(hù)。在文物流出境外時(shí)，使用文物來源國(guó)法可以確定該文物所屬國(guó)從而阻止文物的非法流通。但是，面臨一個(gè)來源國(guó)如何確定的問題，例如，當(dāng)同時(shí)有很多國(guó)家都主張是文物所有國(guó)時(shí)，法院會(huì)顯得很被動(dòng)，無(wú)法證明文物來源國(guó)。所以，使用來源國(guó)法的規(guī)定并沒有被國(guó)際社會(huì)廣泛接受。

（三）沒有嚴(yán)格的文物保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

文物流失國(guó)大多數(shù)為發(fā)展中國(guó)家，這些國(guó)家的文物立法并不完善，法律環(huán)境也有待完備。例如，就拿中國(guó)這樣的文物流失大國(guó)來說，清政府時(shí)期自詡文物資源大國(guó)，在立法方面沒有專門的文物保護(hù)法，大多數(shù)文物是保存在宮廷、貴族手中，而中國(guó)當(dāng)時(shí)是農(nóng)業(yè)大國(guó)，大多數(shù)人是農(nóng)民，國(guó)家立法機(jī)關(guān)沒有制定完備的文物保護(hù)法。底層人民對(duì)文物更是知之甚少，缺少民間這一龐大群體的參與，光靠貴族是不足以將文物保存完好的。從那時(shí)起，注定要產(chǎn)生文物大量流失的悲劇。

據(jù)相關(guān)調(diào)查，我國(guó)文物工作基礎(chǔ)薄弱，文物保護(hù)法中的條款未能貫徹實(shí)施，當(dāng)前的工程建設(shè)，化工污染，文物犯罪等三大因素導(dǎo)致文物流失加劇，執(zhí)法工作人員應(yīng)嚴(yán)肅對(duì)待，認(rèn)真執(zhí)行《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》。國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)制定各項(xiàng)文物保護(hù)工作標(biāo)準(zhǔn)：如進(jìn)入文物保護(hù)單位的人才選拔標(biāo)準(zhǔn)、文物管理體制標(biāo)準(zhǔn)、文物分類管理標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)目前在中國(guó)幾乎是空白。

（四）物之所在地法的局限

在傳統(tǒng)的國(guó)際私法實(shí)踐中，其主要理論便是物之所在地法。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變革，各國(guó)對(duì)物權(quán)所有權(quán)的規(guī)定各不相同，什么是物權(quán)？什么是財(cái)產(chǎn)權(quán)？它們能一概而論嗎？人類已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)交往和國(guó)際形勢(shì)已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化。而我國(guó)涉外民事法律的應(yīng)用還停留在原有的基礎(chǔ)之上，各國(guó)民法典相繼出臺(tái)，對(duì)流失文物所有權(quán)規(guī)定也發(fā)生了較大改變。

這就對(duì)物所在的原則產(chǎn)生較大沖擊，社會(huì)新出現(xiàn)的問題，發(fā)生的新變化，導(dǎo)致物之所在地法在物權(quán)法律關(guān)系調(diào)整中失去了主導(dǎo)地位。縱觀世界，現(xiàn)在大部分國(guó)家對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一適用“物之所在地法”原則，“動(dòng)產(chǎn)隨人”的“屬人法”原則逐漸在各國(guó)的立法中淡化［3］。如果中國(guó)追索海外流失文物案件在中國(guó)法院進(jìn)行審理，那么外國(guó)律師會(huì)將他們本國(guó)法律拿到中國(guó)適用，面對(duì)這種情況，中國(guó)法院還必須加以認(rèn)可和承認(rèn)，這無(wú)疑使行使國(guó)家主權(quán)和制度政策遭受重大沖擊。

機(jī)械地使用物之所在地法，會(huì)加劇文物盜掘滋生。當(dāng)前各國(guó)民眾主權(quán)意識(shí)提高，追索流失文物已成為社會(huì)各界人士的普遍共識(shí)，但在現(xiàn)有的國(guó)際公約框架下，執(zhí)行力欠佳，當(dāng)文物輾轉(zhuǎn)流出境外，適用“物之所在地法”會(huì)加大訴訟成本。［4］實(shí)踐中發(fā)展中國(guó)家數(shù)以萬(wàn)計(jì)的流失文物不得不維持現(xiàn)狀。

四、完善我國(guó)海外流失文物追索法律的建議

我國(guó)目前取回文物的主要方式是靠回購(gòu)和回贈(zèng)。但這樣的做法并不是長(zhǎng)久之計(jì)，以該種方式追回的文物寥寥無(wú)幾。如何合法追回海外流失文物，個(gè)人提出以下建議：

（一）完善《文物保護(hù)法》

我國(guó)對(duì)于海外文物追索的法律沒有專門立法，所以針對(duì)這個(gè)情況，應(yīng)該以海外流失文物追索的公約與我國(guó)內(nèi)部相關(guān)法律為基礎(chǔ)，完善海外流失文物追索的法律。

改革開放以來，我國(guó)國(guó)際地位空前提高，在此背景下，修繕法也是大勢(shì)所趨。我國(guó)長(zhǎng)期以來就是世界文物大國(guó)，近代文物流失嚴(yán)重，故在文物立法方面也做了較大努力，隨著綜合國(guó)力不斷提升，國(guó)民文物保護(hù)意識(shí)加強(qiáng)，修法越發(fā)重要。雖說經(jīng)多方磋商之下，我國(guó)文物回流取得顯著成效，然而當(dāng)前只有《文物保護(hù)法》發(fā)揮作用，文物保護(hù)工作越發(fā)嚴(yán)峻。

我國(guó)法制建設(shè)推行已久，然而文物保護(hù)法框架結(jié)構(gòu)大而不成體系，僅僅依靠現(xiàn)存法律想要防止文物流失是一大挑戰(zhàn)，更別提及以該法追回流失文物。人大在立法修法過程中，應(yīng)注重當(dāng)前的國(guó)際形勢(shì)以及對(duì)外交流，推進(jìn)適應(yīng)目前文物保護(hù)工作的進(jìn)程。

（二）構(gòu)建海外流失文物追索機(jī)構(gòu)

建立海外流失文物追索機(jī)構(gòu)是非常有必要的，讓機(jī)構(gòu)作為國(guó)家的代表行使追索海外流失文物的權(quán)力。

首先，應(yīng)該賦予海外流失文物追索機(jī)構(gòu)法律地位，這樣才能夠保證追索機(jī)構(gòu)能發(fā)揮其職能。［5］所以，建議文物行政部門成立專門追索海外流失文物的機(jī)構(gòu)，并且賦予其獨(dú)立的職權(quán)。其次，追索海外流失文物是需要非常高的專業(yè)性的，這就需要海外流失文物追索機(jī)構(gòu)具有多方面的專業(yè)人才。機(jī)構(gòu)不僅需要對(duì)文物進(jìn)行鑒別，還需要時(shí)刻搜集我國(guó)海外流失文物的信息與訴訟所需證據(jù)。這樣才能保障我國(guó)海外流失文物追索訴訟順利進(jìn)行。最后，建立專門的文物進(jìn)出口海關(guān)稽查機(jī)構(gòu)。［6］我國(guó)文物流失的原因除了戰(zhàn)爭(zhēng)因素以外，還包括我國(guó)海關(guān)管理不善的原因。我國(guó)海外流失的文物比我國(guó)博物館中的數(shù)量還多，所以，建立海關(guān)稽查機(jī)構(gòu)是非常有必要的，這能夠有效限制文物走私行為。由專門的部門在海關(guān)進(jìn)行檢查，是我國(guó)減少文物流失的重要手段。

（三）完善我國(guó)海外流失文物追索訴訟程序

在文物追索訴訟程序中，經(jīng)常因證據(jù)的缺少無(wú)法證明主體資格，因而導(dǎo)致敗訴風(fēng)險(xiǎn)。［7］為了完善我國(guó)在追索訴訟中的證據(jù)，應(yīng)對(duì)國(guó)家流失文物的信息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)整理，借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，在訴訟中能夠提出更多真實(shí)有效的證據(jù)，在機(jī)構(gòu)中應(yīng)該有專業(yè)的法律人士，登記文物數(shù)據(jù)信息，對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行搜集，成立文物歸還機(jī)構(gòu)等方式，確立國(guó)家的主體地位。

我國(guó)當(dāng)前對(duì)文物的管理，只針對(duì)國(guó)家收藏的文物進(jìn)行登記，而對(duì)民間收藏的文物則沒有明確統(tǒng)計(jì)，也沒有相關(guān)法律進(jìn)行管理，這就導(dǎo)致我國(guó)多次進(jìn)行文物追索時(shí)，證據(jù)不足而追索失敗。所以，建議應(yīng)該建立文物登記的制度，對(duì)我國(guó)文物進(jìn)行登記管理，包括民間文物，并將信息與在海外文物追索中涉及的各部門共享，這是提高我國(guó)海外文物追索成功率的關(guān)鍵。