胡櫓澤 向永勝

浙江工商大學(xué)杭州商學(xué)院，浙江 杭州 311500

現(xiàn)行《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第三十九條明確規(guī)定，禁止拐賣、綁架婦女；禁止收買被拐賣、綁架的婦女；禁止阻礙解救被拐賣、綁架的婦女。滬籍人大代表、上海市工商業(yè)聯(lián)合會兼職副主席樊蕓認(rèn)為，如何徹底從法律上根除拐賣婦女頑癥，不僅是民事問題，還需要從刑法上提請全國人大修法。一直以來由于拐賣婦女兒童量刑相對較輕，違法成本低，使得一些拐賣犯罪分子鋌而走險，甚至在部分地區(qū)形成產(chǎn)業(yè)鏈。樊蕓建議，應(yīng)加重拐賣、收買婦女兒童罪的刑責(zé)，尤其強調(diào)買賣同罪，才能增強法律威懾力。上海外國語大學(xué)法學(xué)院副教授、上海市婦聯(lián)兼職副主席黃綺也建議對以暴力威脅等方法阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，給予五年以上的判罰，同時懲治“對向犯”，對阻撓解救拐賣兒童者，體現(xiàn)出法律的威嚴(yán)。對于拐賣者在刑法中會給予相應(yīng)嚴(yán)懲，但還應(yīng)該把懲治力度提高，對買方也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但目前《刑法》規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，對于“收買被拐賣的婦女，對其沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕或者減輕處罰”，這有可能變相降低對“買方市場”的打擊力度?？v容買方，只會刺激更多需求，應(yīng)該把懲治力度提高，買方必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

一、文獻基礎(chǔ)

（一）買賣同罪

近年來由于國家對懲處、打擊拐賣行為方面的不斷加碼，一部分法學(xué)界和社會反拐人士呼吁對買家實行和賣家相同的罪行進行定罪，實現(xiàn)“買賣同罪”。具體指如果從事人口買入同人口拐賣在法律上是同等罪行。［1］同時給從事相關(guān)犯罪行為人提醒，拐賣人口與買入人口是同等罪行。期望從事買入人口的能不給拐賣人口的犯罪分子機會。我國《刑法》第二百四十一條規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。但同時又指出收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。因此，在各地司法實踐中，收買被拐兒童的買家往往可以不用承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）買賣同罪的適用可行性

拐賣婦女兒童在當(dāng)下中國還能如此猖獗，只能說明一個事實，便是中國在立法和司法層面對該犯罪的懲處力度還不夠。一方面，社會輿論導(dǎo)向是偏向于呼吁加大對拐賣婦女兒童罪的懲處力度，甚至認(rèn)為拐賣婦女兒童罪應(yīng)當(dāng)一律判無期或死刑；另一方面“罪刑法定”“罪刑相適應(yīng)”作為刑法的理論根本，沒有犯罪論的“罪刑法定”和刑罰論的“罪刑相適應(yīng)”，刑法理論便沒有立身之地，無法在根本上合理解決刑事問題和在法理上說服任何一方?，F(xiàn)實中我們之所以遵從“罪刑相適應(yīng)”的刑罰論原則，在于過重的刑罰可能會導(dǎo)致被拐婦女兒童的人身及生命安全會受到嚴(yán)重威脅?！白镄滔噙m應(yīng)”的實質(zhì)是之于“價值”與“價格”的相適應(yīng)。如果市場上買的東西都統(tǒng)一定一個價，市場秩序也就不復(fù)存在。沒有買就沒有拐賣，我們當(dāng)然知道杜絕拐賣的實質(zhì)就是杜絕買，而《刑法》規(guī)定買方在特定情況下可以不追究刑事責(zé)任，給了很多人“收買無罪”的錯覺，從而形成了一個“原罪”的買方市場。

二、我國打拐現(xiàn)狀與困境分析

從最近五年最高法判處兒童拐賣的重刑率來看，在懲處人販、打擊拐賣行為方面不斷加碼，情節(jié)嚴(yán)重的已經(jīng)判處死刑；但就整體而言，打拐形勢依然嚴(yán)峻。截至2021年11月30日，公安機關(guān)成功偵破拐賣兒童積案290余起，抓獲拐賣兒童犯罪嫌疑人690余名，累計找回歷年失蹤被拐兒童8307名，其中失蹤被拐人員與親人分離時間最長達74年?！百I”，“賣”如何定罪，在定刑上兩者的主觀惡性和客觀危害都是極為嚴(yán)峻的。

（一）拐賣兒童犯罪的現(xiàn)狀

中國人對于后代的傳承可以追溯到戰(zhàn)國時期，對于家族的延續(xù)往往需要繼承人來進行，在一些偏遠地區(qū)尤為如此?？陀^地說，拐賣婦女、兒童不是新中國的產(chǎn)物，是舊社會遺毒，嚴(yán)重侵害婦女、兒童人身自由和人格尊嚴(yán)，社會危害極大，歷來為中國政府所不容。1949年新中國成立后，人民群眾雖然接受了新興先進思想，但是在法律法規(guī)還沒完善的時代大背景之下，存在許久的陋習(xí)并沒有很快消散?！爸啬休p女”“家族根基”“開枝散葉”“養(yǎng)兒防老”這些深深烙印在中國百姓心中的傳統(tǒng)觀念從而催生出了“市場需求”，即商品經(jīng)濟下的人口拐賣行業(yè)，為違法犯罪提供了溫床，拐賣人口犯罪呈擴大趨勢。1983年我國開始對拐賣人口犯罪活動進行嚴(yán)打，并取得了一定成效。然而，伴隨著改革開放，區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展水平開始大幅度失衡，拐賣人口的犯罪又重新猖獗起來，1989年拐賣人口的立案數(shù)更是超過了兩萬起，被拐婦女兒童數(shù)量超過十萬人，并且犯罪區(qū)域由云南、貴州等偏遠地區(qū)迅速向河南、江蘇等內(nèi)地省份蔓延。［2］據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2018年8月8日，全國范圍內(nèi)被拐賣的青少年達到35812人。

（二）現(xiàn)階段法治上被販賣拐賣兒童的安置問題

對于被販賣兒童，法治上對于被拐兒童的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題在實踐中不在少數(shù)，其大致分為未成年人的監(jiān)護決定和成年人的自行決定撫養(yǎng)決定。

1.未成年人的監(jiān)護決定

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日生效）第二十七條規(guī)定：父母是未成年人的監(jiān)護人。第三十四條規(guī)定：監(jiān)護人的職責(zé)是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。對于被拐未成年兒童，監(jiān)護人享有法定的監(jiān)護權(quán)利和義務(wù)，其不受被監(jiān)護人的非法轉(zhuǎn)移而喪失?，F(xiàn)實拐賣案件中，大部分被拐兒童在遭受拐賣侵害時往往年紀(jì)較小，缺乏民事行為能力，其無法在遭受侵害時進行反抗和維護自身的利益，故監(jiān)護人在找到被拐兒童后，依然可以繼續(xù)履行監(jiān)護權(quán)利，不受限制性行為能力人的意思表示影響。

2.成年人的自行決定撫養(yǎng)決定

《刑法》中明確表示拐賣兒童、婦女是嚴(yán)重違法行為，最低量刑可達有期徒刑三年以上，嚴(yán)重情節(jié)可以判處死刑。法律上對于成年人界定為完全民事行為能力人，可以獨立進行民事活動，并且承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在這種情況下，由于生身父母對被拐兒童不需履行監(jiān)護義務(wù)，法律上尊重完全民事行為能力人的自身選擇。古曰：“生身之恩大于人，養(yǎng)育之恩大于天，百善孝為先?！碧热羯砀改笚壎火B(yǎng)，那么他們必將受到道德的譴責(zé)，枉為人父、人母。不當(dāng)情況下獲得的撫養(yǎng)權(quán)，最終的結(jié)果卻由生身父母承擔(dān)，國內(nèi)的大批量拐賣案件宣布告破后，在找到被拐兒童分配撫養(yǎng)權(quán)的問題上，卻缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)予以規(guī)范。人販子恰巧利用了這一人性的弱點，在被拐兒童熟悉養(yǎng)父母家中的環(huán)境和生活方式時，再想融入親生父母的家庭環(huán)境，便難于登天。

三、“買賣同罪”適用性對當(dāng)前法治基礎(chǔ)的革新與影響

實際上，我國《刑法》已單設(shè)了“收買被拐賣的婦女、兒童罪”，并且現(xiàn)行《刑法》中對此行為的處罰力度已經(jīng)調(diào)整加重。調(diào)整前的1997年《刑法》第二百四十一條規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同時該條第六款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙其進行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。［3］然而，其中“可以不追究刑事責(zé)任”的免責(zé)條款曾飽受詬病，被認(rèn)為是給了參與拐賣兒童犯罪的買家輕易逃脫法律懲處的空間，也實際成為拐賣兒童犯罪屢禁不止的重要根源。

（一）“買賣同罪”的入刑是現(xiàn)實需要

除了進一步加大對收買人的懲處力度，在立法層面我們幾乎沒有什么改進空間?，F(xiàn)行《刑法》中已經(jīng)對拐賣者規(guī)定了適用量刑；“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并沒收財產(chǎn)?！边@幾乎已經(jīng)是頂格處罰了，所以唯一剩下的改進空間就是對收買者本身進行立法規(guī)范。在日本這個以輕量化刑罰為標(biāo)準(zhǔn)的國家，卻對收買者處以較高量刑幅度處罰，也即與拐賣者幾乎相同量刑幅度的處罰。在中國的重刑罰法治環(huán)境下，“買賣同罪”更應(yīng)該可以實施。

（二）“買賣同罪”的立法改進具有合理性

立法技術(shù)上，在中國普遍的司法實踐中，基于民法中的民事賠償?shù)奶钇皆瓌t，通常是從受害者角度考慮賠償受害人的損失，卻始終沒有考慮這種賠償或處罰對施害者有沒有實際意義。賠償不能只看絕對量，更著眼于相對量?；谙鄬π缘脑恚绻覀儗⒓哟蟮奶幜P力度放在收買者身上，而不僅僅是放在拐賣者身上，其對拐賣婦女兒童犯罪的處罰效果可能就要好得多。因為對拐賣者而言，他們在心理意識上就知道他們的行為是在犯罪，而且是重罪。而對于收買者而言，對其的收買行為進行重刑罰處罰，其威懾效果將會大得多。

（三）“買賣同罪”有助于降低買方市場需求

法理基礎(chǔ)上，在拐賣婦女兒童的犯罪活動中，往往存在著經(jīng)過幾道手的情況，最后賣出和最終買入的兩者或兩組人之間，一定是成立買賣合意的，即拐賣婦女兒童罪共同犯罪的主觀共同故意。在這個共同犯罪中，買方顯然是花了錢的，而且是明確知道沒有合法手續(xù)的；而賣方顯然是收了錢的，而且必是非法轉(zhuǎn)賣的，所以兩方的共同行為是共同促成拐賣罪的最終成立而無疑的。因為就拐賣行為的實現(xiàn)來說，沒有買就不會有賣，在拐賣罪中的買與賣恰如幣之兩面、棍之兩端成立必然的牽連關(guān)系，成立賣就必然會有買。所以即使“拐賣罪”中并不見“買”這個字，“拐賣罪”也實際上是隱含了“買”，即可以合目的地解釋為包括了“買”。

四、研究結(jié)論和啟示

（一）研究結(jié)論

1.“買賣同罪”的確立是未來發(fā)展的必要趨勢，從現(xiàn)實來看對買方市場的打擊是從根本上解決拐賣婦女、兒童問題的必要手段。近年來，針對販賣人口罪的買賣雙方，我國《刑法》立法出現(xiàn)了處罰加重化和范圍擴展化的趨勢。因為基于收買的犯罪違法行為本身就是無效的，甚至是應(yīng)當(dāng)受到懲治的。違反當(dāng)事人的意愿的行為，一開始就必須停止，并且不產(chǎn)生任何與婚姻和收養(yǎng)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。同時，利用現(xiàn)代科技手段，在打拐技術(shù)上，實現(xiàn)跨地域合作以及信息資源共享，加大科技投入，實施“網(wǎng)上打拐”“網(wǎng)上解救”和DNA親子鑒定工作。

2.在立法層面上，提高法定刑不一定能立刻遏制拐賣婦女、兒童類的犯罪，但是提高法定量刑，實現(xiàn)“買賣同罪”，可以有效應(yīng)對各類犯罪，實現(xiàn)罪刑相當(dāng)。沒有收買就沒有拐賣，這是一個由需求方導(dǎo)向的“市場”，遏制住需求端，就會減少拐賣犯罪的發(fā)生。受多重因素影響，當(dāng)前滋生拐賣犯罪的土壤尚未完全鏟除，還有一批積案沒有偵破，拐賣犯罪形勢仍然不容樂觀，僅靠運動式打擊，只能管住一時，一旦放松就會迅速反彈。因此，必須考慮到收買方潛藏的多重犯罪行為，以及對受害者和社會所造成的嚴(yán)重傷害，大幅度提高收買方的量刑標(biāo)準(zhǔn)，實施“買賣同罪”，讓收買方付出更高的法律代價，以發(fā)揮法律的震懾力。當(dāng)前，社會各界逐漸達成共識，拐賣犯罪是反文明的惡行，必須重罰，希望通過提高量刑標(biāo)準(zhǔn)來震懾犯罪分子，以實現(xiàn)“天下無拐”。

（二）研究啟示

1.“買賣同罪”的可行性在于對出售和購買被拐人口形成了對口的完備市場，出售人口的行為目的在于獲利，獲利的來源在于存在完備市場和相對應(yīng)的法律漏洞。切斷市場流通，解放需求，便可以阻斷市場。拐騙行為自然成為“無源之水”，“買賣同罪”強調(diào)收買方的重刑審判，實現(xiàn)刑法最基本的預(yù)防犯罪效果。在當(dāng)前刑罰判決中，對于拐賣婦女兒童罪的量刑相對寬緩，三年以下刑期無法反映拐賣行為的惡性，也無法回應(yīng)人民“天下無拐”的期待。

2.現(xiàn)實中“拐賣兒童”中的買方頂著“養(yǎng)父母”光環(huán)，免于追責(zé)。刑法意義上對于“養(yǎng)父母”的解釋應(yīng)該用于辦理合法手續(xù)后的認(rèn)養(yǎng)情況。對于一手交錢、一手交人的情況，就是刑法意義上的收買，即為“買家”。通過購買被拐兒童來維系所謂傳宗接代，被賦予角色使命的孩子，表面上得到“養(yǎng)父母”家庭的優(yōu)待，實際上僅靠“孩子”稱謂構(gòu)成紐帶。追求“買賣同罪”立法，能夠打破買賣雙方的攻守同盟，從而保護中國新生代兒童的人身安全。“拐賣兒童買賣同罪”具有穩(wěn)定的現(xiàn)實合理性，買賣雙方的主觀惡性超越了罪刑本身，未來國內(nèi)有必要對法理意義上和公眾認(rèn)可的合理正義觀進行考慮，逐步推進買賣人口買賣同罪。